季衛東：摒棄專政觀，構建三元共和的法律意識形態

07-18

在強調市場發揮決定性作用、社會自治以及保障個人權利的新時代背景下，有必要對當代中國既有的法律意識形態進行重構。為此，本文梳理了國家治理體系現代化過程中出現的主要價值觀，從中提煉出關於正統性的若干種最基本的理論主張。本文經季衛東教授獨家授權發表於鳳凰大學問。

季衛東，上海交通大學法學院院長，日本京都大學法學博士。（資料圖）

在強調市場發揮決定性作用、社會自治以及保障個人權利的新時代背景下，有必要對當代中國既有的法律意識形態進行重構。為此，本文梳理國家治理體系現代化過程中出現的主要價值觀，從中提煉出關於正統性的若干種最基本的理論主張：自然法和社會契約、文化傳統或民族精神、社群主義性質的公共哲學以及科學的歷史唯物論，並從不同的視角進行解讀，發現法治秩序在價值層面存在內在矛盾，必須以個人主義與社群主義、合理性與共同性、權利與功利之間的對立為基本分析框架。如果要揚棄這一系列深刻的矛盾，擺脫法律形式性思維的兩難困境，不得不承認原理競合、為不同訴求或政策導向之間的比賽提供充分的溝通機會和選擇空間。推而論之，某種具有政府、市場、社會三元結構的共和主義應該、也有可能成為未來中國的法律意識形態，公正程序則構成整合的制度基礎。

十八屆三中全會關於全面深化改革的決定，提出了「推進國家治理體系和治理能力現代化」的整體目標和讓市場在資源配置中發揮決定性作用的方針，並把以限制公權力為主旨的法治秩序建構作為現階段的主要任務。四中全會決定進一步把法治提升到「依憲執政」的新高度，強調了「憲法是黨和人民意志的集中體現，是通過科學民主程序形成的根本法」、法律法規應該根據憲法精神「全面反映客觀規律和人民意願」等命題，試圖以憲法為核心凝聚制度頂層設計的共識。在這裡，意志的共同性、合理性、社會最大公約數以及通過溝通達成合意的公正程序實際上被視為法治的價值取向，國家制度不再被簡單地理解為統治階級鎮壓被統治階級的暴力機器。由此可見，對我國既有法律意識形態進行反思和重構的條件正在臻於成熟。

法律意識形態的譜系分析

西歐式現代市場經濟體制以及法治秩序的基石是自由競爭（經濟理論）、自我負責（道德規範）以及自然權利（政治思想），概括而言，就是以自然法和自然正義為旗號的個人自由主義意識形態。但是，這樣的意識形態從一開始就包含著深刻的內在矛盾。

這種矛盾表現為個人主義與利他主義、形式正義與實質正義、權利本位與政策本位之間的區別、對立乃至衝突。為了防止意識形態的內在矛盾影響規則適用的客觀性、中立性以及由此而來的可預測性，現代法理學採取了把客觀事實與主觀價值分開來的二元方法論，並且特彆強調法律思維的形式性，即法官嚴格地甚至機械地適用規則。但是，由於社會現實非常複雜多樣，即便嚴格適用規則也有可能得出違背立法意圖的結果，因為立法是博弈和妥協的結果，建立在微妙而脆弱的平衡關係之上。何況立法者並不能充分預見未來的事態，對於預料之外的事實機械地適用規則很可能使事態進一步遠離預測，最後形成法律與社會之間的「累積性乖離」。這就是現代法制的形式性悖論。面對這種形式性上的兩難困境，法學理論需要尋找某種第三道路，找出可以調和兩項對立的中介，加強法律體系的整合性。為此，有必要重新認識既有的意識形態結構以及法律思維方式。

正統化機制的理性設計

回溯社會結構變遷的歷史可以發現，當時歐洲面臨的最大政治課題是，把個人從中世紀的身份關係中解放出來，在自由和平等的基礎上構成市民社會，以滿足資本主義市場經濟體制對生產要素的需求；同時打破舊的國家體制，重新設計和建構一種能夠防止政府以權力干預市場交易、侵犯個人自由的嶄新秩序。為了解決這個基本課題，啟蒙思想家們重新詮釋既有的自然法思想，創立了不同類型的社會契約論或者契約國家論，在天賦人權、自由選擇、個體合意、群體共識以及社會承認的邏輯鏈條中不斷尋找能夠限制政府權力同時也能夠使之合法化、正當化的價值根據。顯然，他們感覺到現代國家需要根據理性重新再造一種基於社會承認的正統化機制。換言之，需要對規範秩序進行從零開始的理性設計。

基於全面信託契約的無限政府構想

在近代憲政的發祥地、十七世紀的英國，首先是托馬斯·霍布斯把「自由的個人」作為出發點，探索政治體制改革的途徑。他在《利維坦》這本經典著作中，試圖從獲得和平與安全保障的方式來論證國家享有廣泛權威的合理性。

然而，沒有強制手段相伴的契約只是一句空話，不足以保障的人們的安全，為此必須設置共同的決定機關，使它壟斷暴力、獨攬乾綱。要麼是一個強人（統治者），要麼是一個少數服從多數的合議廳，只有當這樣的機關成立之後，才能避免一人一是非的狀態。因此，國家是人們為了自己的利益而有意識地建立的，是功利主義的理性產物。法律可以理解為國家的命令，也是社會共同的判斷標準。大家都遵守法律，就可以實現和平與安寧。因而國家必須具有讓所有人都服從其命令的權威。而所有個人則把自然權完全委託給國家，並且必須無限信賴國家。霍布斯甚至認為，要防止回到互相爭鬥的狀態，國家的權威應該是不可動搖的、絕對的，為此不能承認宗教、思想以及言論上的自由。不言而喻，霍布斯展示的是一幅「無限政府」的設計圖。在這裡，契約原理事實上只是存在於個人相互行為當中，並不適用於國家與所有個人之間的關係。因此，霍布斯關閉了通往梅特蘭所闡述的那種雙重信託的思路。

雙重結構「兩步走」的有限政府構想

與霍布斯形成鮮明對照的是光榮革命時代的政治思想家約翰·洛克。儘管洛克把人視為上帝的造物，但他的理論同樣是把「自由的個人」作為出發點。在聞名遐邇的《政府論》中，洛克所設想的自然狀態是：共有的資源因為勞動而轉換成私有財產，但對這種財產乃至自己身體的所有關係隨時會受到他人的侵犯，而對自然法的認知和執行也具有不確定性。為了切實保障個人固有的生命、身體、自由以及財產，必須締結社會契約，把各自行使的判斷權、執行權集中到一個政治權力。這樣的政治權力可以直接根據多數人的決定來行使。另一方面，政治權力也可以通過多數人的決定信託給由特定少數人組成政府來行使，從而使國家具有各種不同的形式。

在這裡，我們可以清楚地看到洛克社會契約論的「雙重結構」特徵：首先通過共識形成政治社會，然後再通過政治社會的團體設立契約把權力信託給政府。而不像霍布斯所構想的那樣，人們通過社會契約一次性、直接地把自然權都交出來，由主權者獨攬，形成一種絕對化的權力。在一定程度上也可以說，洛克的社會契約雙重結構論與梅特蘭的信託雙務契約論有異曲同工之妙，即便個人與政府之間的關係也要受契約原理的支配，因而法律秩序的本質在於同意或者承認而不是單純的強制。

顯然，洛克描繪出來的是「有限政府」的形象，也就是把政府的功能僅僅限定在保護個人生命和財產方面。權力來自同意或者承認，行使的範圍受到信託許可權的制約。即便是作為最高權力機關的立法者，也不能任意剝奪個人的生命和財產。在這裡，獨立的司法權具有非常重要的意義。法官只服從事先通過既定程序制定的具有普遍性和恆久性的法律規範，而不接受任何外來的干涉，以確保權力的公正行使。一旦政府逾越了信託的許可權，侵害個人的財產、自由、身體以及生命，那麼人民就可以解除信託關係，把權力收回到自己的手中。但這時往往會出現政府與人民之間對峙的戰爭狀態，洛克認為人民對越權的、殘暴的政府進行抵抗是理所當然的。由此可見，洛克的政府論具有「兩步走」的特徵：平時通過獨立的司法權來限制行政權，在政府濫用權力實施壓迫時則可以通過人民的抵抗權（或者表現為輿論）來改變行政權。

國家與個人的對峙與秩序內在化問題

無論霍布斯與洛克之間在國家觀上存在多麼巨大的差異，但他們的社會契約論或者契約國家論都是以無拘無束的個人作為立論的基礎，通過共同的權力來組織分散的自然權利，從而進行規範秩序，以保障每一個人的安全和幸福。因此，國家作為一種有目的之組織，起源於人與人的利害關係以及得失計算，並不是因為人與人之間的感情或者道德或者文化傳統而成立的。在這個意義上，他們的國家觀的確具有現代性，是合理主義的，是功能主義的，是與市場經濟和利益社會相契合的。但與此同時，他們的國家觀還呈現出一個共同的特徵，這就是強調國家與個人、公域與私域之間的區隔甚至對立，因而國家是外在於個人、外在於私域、外在於社會的。

在這樣的二元格局中，國家既然是外在的、功能性的、形式化的，那麼究竟是誰、究竟是採取什麼樣的方式來支撐這個國家的存續？人們為什麼會自始至終、並且繼往開來地擁護這個與自己處於緊張關係之中的國家並且服從它的命令？國家在成立之後，被認為還是與個人自由處於某種對立的狀態，所以試圖最大限度追求自由的個人總是會不斷地與國家發生碰撞，會消耗維持國家秩序的制度成本和正統性資源。有什麼辦法能使個人與國家互相融洽、協調、合作呢？對於上述問題，霍布斯和洛克的理論實際上並不足以給出令人滿意的答案。

在這裡，值得重視的倒是法國思想家讓·雅克·盧梭的理論建樹，他彌補了過去社會契約論缺失的某些邏輯鏈條，把國家與個人統一起來，形成某種合作的、甚至互相融合的關係，儘管他所給出的解答有些過激化。

人民主權和法治國家的「公意」悖論

盧梭的社會契約論也是以「自由的個人」為出發點，也是假定人們為了保障自己的生命和財產而改變自然狀態、設立政府，但卻把關注點從契約的締結轉移到契約的履行。盧梭強調，只有當政治共同體的結合方式導致所有人都感覺像在自然狀態中那樣只服從自己的意志時，這樣的支配才能合法化、正當化。為此，他提出了把各自追求個人利益的特殊意志疊加在一起進行綜合、以實現社會整體利益的「公意」概念。

在這裡，人們既要服從權力，同時也是權力主體。用一個大家耳熟能詳的中國式表述，就是國家的主權具有毛澤東所描述的「從群眾中來，到群眾中去」的特徵。當然，這意味著個體必須做到「大公無私」，把自己的生命和財產統統交給由多數意見構成的公意、交給共和國的政治組織。但無論如何，作為權力主體的個人並非與國家權力處於對立之中。尤其值得注意的是，盧梭恰恰是通過法治構想把個人與國家統一起來了。

按照盧梭的思路，作為公意的具體表現形式，法律必須平等地適用於一切公民，國家也必須依法行事。在這裡，法律由誰制定就是關鍵。為了確保人民在國家的統治下也像在自然狀態那樣自由，法律必須由人民自己來制定。既然人民參加了造法，那麼就會守法，因為人民如果事後違背法律就等於違背自己的意願，導致自反性悖論。另外，既然法律反映了人民的意志，那麼他們接受法律的制約就不會感到不自由。

基於上述論述，在公意的名義之下，公民只有把自己奉獻給共和國，才能成為共和國的主人翁。然而正是從這一點開始，公意被絕對化了，實現公意的主權也被絕對化了，進而人們對主權者的服從也被絕對化了。在盧梭看來，公民只有積極地、自發地、無私地為國家做貢獻才能具有道德人格，這種不指望政府服務、而是主動參與國家事業的「公民宗教」才是盧梭式共和主義的本質。

可見，盧梭的社會契約論排除自然法之類的超越性範疇，從人民主權出發，按照這種一元化共和主義的邏輯構成徹底推演的結局就是全能主義體制，使得自詡「公意」的主權本身成為超越的存在物，被絕對化了。這也正是絕對的法律實證主義給現代民主法治所帶來的最大悖論。為了解脫這個悖論，有必要為法律體系確立一個超越的存在物，既能消除個人與國家之間的對立，又能作為反思理性的據點，作為規範秩序正統化和制度改革的參照系，作為不斷提高政治決策民主化程度的一個槓桿。

一般而言，這種超越的存在物可以是革命的意識形態，也可以是文化的歷史傳統。當歷史傳統妨礙社會發展時，需要新的意識形態來打破束縛。當意識形態的向心力減弱時，需要固有文化來進行整合。如果說盧梭的社會契約論就是一種革命的意識形態，那麼內在於歷史傳統的習俗的共同性則可以避免革命的過激化流弊，化解前面所提到的「公意」悖論。

在個人權與共同體之間的思想定位

由此可見，國家治理現代化的價值內核應該包含兩個側面。一個是維護個人自由和平等的國家理性以及契約的原理。在這裡，人們基於相互的利益而結合，在統一的國家權力和法律體系之下均一化，並通過民主參加的程序成為主權者；另一個是基於歷史傳統的價值共同性和實現利益與承認之間均衡的責任倫理以及繼承的原理。在這裡，國家被視為一種有機的整體，把所有的個人及其子孫都包容在內，形成一種基於慣例和習俗的情感型秩序。前者強調作為現代化進程的革命性和個體解放的側面，後者則強調人們自由範圍的擴大終究是路徑依賴的，具有歷史的連續性，受到共同善的約束。

共和主義的三元結構

根據上述分析不難得出這樣的結論：為了真正實現國家治理體系和治理能力的現代化，實現政治體制轉型的軟著陸，必須對既有的法律意識形態進行創造性的重新詮釋。一方面，使公民的、社會契約論的、理性的、公正程序的契機能夠嵌入既有的價值體系；另一方面，使平等的、公正的、最低限度保障、保衛社會的契機能夠嵌入目前那種被放任的自由主義思想取向；從而走出一條具有中國特色的獨特道路。因此，法治理論創新的目標是形成一個在競技性辯論中尋求社會最大公約數的思想場域，或者說「作為交涉論壇的法律意識形態」。

社會契約型國家觀與歷史傳統型國家觀、自由主義與共同體主義之間的中國式「第三道路」，在很大程度上可以表述為這樣一種類型的共和主義：接受市場化的經濟改革方向，但更關注競爭和分配的公正性，並在現有的主流話語體系中尋找合法性、正當性根據；強調社會自治和美德，但更強調個人參與政治的積極自由主義，爭取通過民主化來逐步實現所有人的平等的自由。由於這樣的共和主義可以把（1）與現代市場經濟密切聯繫在一起的個人自由（權利論）、（2）與文化和歷史的傳統密切聯繫在一起的共同性和社會自治（道德論）以及（3）國家權力的宏觀調控和財政再分配（社會福利論）有機地結合在一起，具有包容力很強的三元結構，可以視為各種訴求的最大公約數，可以凝聚最廣泛的共識，因而可以成為新的價值內核。

與實質性價值相關的各種三分法

關於精神結構、規範體系以及秩序原理的三元結構，並非標新立異之論。卡爾·波蘭尼早在1944年就提出了與自我調節的市場之中的「交換」（個人權利論）相伴而行的「互惠」（社會道德論）和「再分配」（國家福利論）這樣的類型三分法。

在尼克拉斯·盧曼的理論體系里，使社會秩序得以成立和維持的中介主要是「真理」（在有些場合則是「情愛」）、「貨幣」以及「權力」，雖然與法律意識形態沒有直接關係，但卻反映不同的實質性價值判斷。道格拉斯·諾斯的制度主義經濟學強調的則是決定認知與反應之間關係的「意識形態」、作為誘因體系的「財產權」以及界定和執行財產權的「政府存在方式」。在法學領域，羅伯特·昂格爾在比較中國歷史經驗考察現代社會的法律秩序時，提出了「互動習慣-法治體系-官僚管理」的研究框架，他自己的表述是「法的三種概念」。諸如此類的理論模型可以說是不勝枚舉。

現代法律體系的這類價值三分法能否運用到中國問題的解決？實際上，羅伯特·昂格爾提出法的三種概念，就是以中國歷史經驗為素材和線索的，儘管其中意識形態色彩比較淡化。實際上，中國傳統思維方式自古就以「三極之道」為特徵，與原理競合的思維方式一拍即合。例如在國家意識形態層面，儒家、法家、道家的價值取向構成相反相成的複合結構和相生相剋的動態機制。與這些價值取向相配合，存在「固有法」、「移植法」以及「發展法」等不同的法律類型，形成多元一體的格局。

歷史唯物論新詮

眾所周知，歷史唯物論的基本原理是：生產力（勞動、土地、貨幣）的變化會引起生產關係——主要指由誰、怎樣支配生產手段和勞動力的社會關係——的變化，而生產關係的變化又會引起上層建築的變化。雖然上層建築也會反作用於生產力和生產關係，但是，歸根結底還是經濟基礎、社會的物質條件決定上層建築的存在方式。當今的中國，從1990年代中期開始，經濟基礎發生了本質性變化，市場已經在資源配置中發揮決定性作用。因此，國家體制和法律以及社會意識形態必須隨之進行調整，這正是歷史唯物論的基本要求。在這個意義上，中國法律秩序的價值體系和思維方式今後必須進行重構，主要是加強「市場法理」這個價值元素的比重和核心地位，並相應調整所謂「指令法理」、「共同法理」與「市場法理」之間的關係。特別是要通過反腐舉措遏制官僚機構的畸形膨脹（克服異化），進而讓權利哲學和公共哲學來制約政府權力的運行（防止新階級統治的維權鬥爭），並把這種理念和舉措都制度化、程序化、納入法治的軌道。

由此可見，在市場已經發揮決定性作用的今天，我國法制建設必須從自由競爭機制的需要出發，必須尋求社會各種利益群體的最大公約數或者共同信念；與此同時，還必須注重社會的公共性，培育民間自組織機制；這些正是歷史唯物論的題中應有之意。前述馬克思的這個命題也提醒我們，儘管個人意志、自由、權利是國家治理現代化的主題詞，但制度改革並非從「應當是怎麼樣的人」這個觀念論前提出發，而必須從「現實的人」出發。也就是說，個人的主體性和自由必須在一定的生產關係、利益格局以及文化語境中來把握，必須從結構和過程的整體上來把握；儘管可以把公民從他們被鑲嵌在傳統秩序和關係網路的狀態中解放出來，但他們的行為方式仍然會帶有歷史的慣性。從這樣的「現實的人」出發來推動社會制度的變遷，就可以揚棄社會契約型國家觀（合理性）與歷史傳承型國家觀（共同性）之間的矛盾，使得法律秩序能夠擺脫個人與政府對立的內在矛盾。

歷史唯物論的另一個重要法學命題是恩格斯提出來的，涉及良法與惡法的區別，涉及國家制度的反思理性，涉及不同政策和意見之間的自由比賽。晚年恩格斯非常強調法律制度對經濟以及財富分配的反作用，為自由主義市場容易出現的不正當競爭、貧富懸殊等問題的解決提供了歷史唯物論的思考線索。把社會主義者以及左翼思想家所關注的平等和公正納入法治的制度設計藍圖，同時堅持讓市場在資源配置中發揮決定性作用，其實正是國家治理現代化的關鍵，也構成加強規範秩序正統化機制的一個重要的契機。這意味著我們必須拒絕那種絕對化的法律實證主義立場，讓各種制度不斷經歷批判理性和反思理性的洗禮以及正當根據的檢驗，克服政治和經濟領域的權力異化，不斷趨向公平正義以及民主理念。

法治中國的價值三分法與溝通程序

在這裡，我們可以隱約看到「法治中國」的如下圖景：個人被抽象地勾畫為受到客觀條件制約的主體，並具有關於背景的基本共識。個人可以表達自己的意志，也可以提出要求，但這些都需要與其他個人的意志和要求進行相互協調。為此，有必要像尤根·哈貝馬斯的批判社會理論以及法的實踐哲學所描述的那樣，設定一種在公正程序之中進行對話和商談的理想狀況，至少滿足以下三個條件：(1)獨立人格的相互承認；（2）排除強制、確保自由和平等、提供充分的參加機會；（3）在信息充分公開和具有基本共識的基礎上確定議論的主題。與此相應，國家和法律體系則被理解為某種現實可行的社會機制，或多或少地對個人的訴求做出回應，而這種回應都必須也有可能保持客觀性和中立性。總之，個人的自由和解放主要通過理性對話的和平方式得到實現，自由度、解放感以及回應的效果則主要取決於機制的反思理性。在我看來，這正是推動歷史唯物論的法學進行重構的關鍵所在。

中國共產黨十八屆四中全會聚焦法治，把依憲執政、依法治國作為未來政治活動的基本綱領和指導思想，這意味著最高決策層已經明確拒絕法律虛無主義、摒棄那種具有反法律特徵的陳舊的階級專政觀。以此為背景，我們不難推斷新時代的法律意識形態必須具有超越特定階級主觀意志、在不同階級和階層之間達成適當的動態均衡的更大包容力、開放性以及認識論特徵，至少要充分反映國家、市場以及社群或社會這三種不同維度的價值取向。以這種三元結構為特徵的共和主義內部既然包括了不同價值和利益訴求的並存、交錯、互動、組合，因而勢必容許複數的記述體系和正確解答之間的原理競合，這就意味著人們交往和商談的行為以及相應的溝通程序具有越來越重要的意義。只有按照程序公正原則構建的對話環境，才能真正使人們保持共和主義精神，不斷自由地探討使原理以及道德判斷正當化的適當理由，才能在多層多樣的語境中豐富對話內容，實現思想認識上的推陳出新，並就公平正義達成共同的立場和態度，進而實現社會價值體系的整合。

與中國全面深化改革目標以及社會主義核心價值相洽的這種共和主義，當然要全面接受市場化的經濟改革方向，但同時也關注競爭和分配的公正性，重視政府以及各種社群對個人自由相互關係的調節作用，並致力於在現有的主流話語體系中尋找自由權觀念、集體多元主義以及民主問責制的功能等價物以及正統性根據。不言而喻，國家治理體系現代化以及政治制度改革涉及既得利益的調整，不可能自始至終都在一團和氣中推進和實現既定目標，尤其是在轉型期對立和衝突總是難以迴避的，公平正義的原則也是必須堅持的。然而這並不意味著我們必須向關於階級鬥爭和階級專政的意識形態回歸；否則，十八屆四中全會提出的「規範和限制公權力」、「提高司法公信力」等一系列重大命題就根本無法真正落實。