編者按
2016年7月9日，此次研討會由中國人民大學法律文化研究中心、北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院、北京市法學會中國法律文化研究會、弘道書院、曾憲義法學教育與法律文化基金會聯合舉辦，會議主題為民法典編纂與法史研究反思。本次會議分為兩個單元「構建與展望」、「回顧與反思」。
研討會由北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院教授姚中秋、中國人民大學法學院教授馬小紅主持，北京市法學會聯絡部主任羅正群參加了會議。會議的主要發言人有（以發言順序排列）中國人民大學法學院教授王軼、北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院副教授田飛龍、中國人民大學法學院教授石佳友、中國人民大學法學院教授馬小紅、中國政法大學法律史學研究院教授張中秋、上海師範大學法政學院教授蔣傳光、廈門大學法學院教授徐國棟（委託書面發言）、中國人民大學法學院副教授姜棟、中央民族大學法學院教授鄧建鵬、中國社會科學院法學研究所研究員胡水君、東華理工大學文法學院副教授顧文斌、北京郵電大學法律系副教授黃東海、中國社會科學院法學研究所研究員張生、南京審計大學法學院教授謝冬慧、中國人民大學法學院博士研究生孫明春、北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院教授姚中秋。
囿於篇幅及終端效果，本期推送為會議內容精編版，敬請關注！
構建與展望
王軼民法典在編纂過程中，民法學界內部對很多問題都有比較大的意見分歧；我用類型化的思考方法對其作了簡單梳理，發現這些問題要落腳在民法典的規則設計上，在這個意義上我把它稱之為民法學中的民法問題。目前主要有以下幾種類型的爭議：
第一，圍繞民法問題中價值判斷的爭論，所對應的民法規則設計常常跟對衝突的利益關係如何確立協調策略，如何安排協調衝突的規則有直接關聯。這時，協調策略主要是兩種：
一是做出利益的取捨，讓有一些類型的利益得以實現，另一些類型的利益不能夠得以實現；二是讓有一些類型的利益優先得到實現，另一些類型的利益續後得到實現。
對這一類價值判斷問題如何展開討論，民法學界形成了初步的共識，主張應該用社會實證分析的方法去確定，討論者究竟有沒有分享最低限度的價值共識？從這樣一種最低限度的價值共識出發，包含一項論證負擔責任，如果討論者所堅持的價值判斷結論是主張限制民事主體自由的價值判斷結論，就需要其在第一輪的法律論辯中承擔論證責任，要提出足夠充分且正當的理由來證成自己的觀點，這個足夠充分且正當的理由就是說，在這個地方有一個特定類型的國家利益或者是社會公共利益的存在，因此能夠證明自己對民事主體的自由進行限制的價值判斷結論的正當性。
第二，未來的民法典究竟是民商合一還是民商分立，以及法人的類型區分。我認為這主要是涉及立法技術的問題。討論民法問題中的立法技術問題，要遵循一個什麼樣的規則？如果民法典首先是給裁判者提供裁判依據的，民法問題中的立法技術問題的討論就必須要與這一最低限度的共識結合起來：哪一種立法技術的選擇是便利裁判者去尋找對糾紛進行處理的裁判依據的選擇，哪一種立法技術的討論結論就是具有較高妥當性的立法技術的討論結論。一個國家、地區既有的法律傳統，既包括立法傳統、司法傳統，也包括法學教育背景，對於何種立法技術的討論結論較妥當具有重要的意義和價值。我們也需要用社會實證分析的方法去確定，中國既有的這些背景究竟是什麼，才能夠確定哪一種是相對來講妥當程度較高的立法技術的討論結論。與這樣的認識相適應，背離既有的立法、司法傳統和法學教育背景的討論者就需要承擔論證的責任，必須要提出足夠充分且正當的理由來證明自己的觀點。第三，民法問題中的解釋選擇問題。在選擇某一民法概念或者範疇時，我們也應當用實證分析的方法確定，人們廣泛分享的前見究竟是什麼？這個前見應當由什麼來決定？第四，民法問題中的事實判斷問題。對這一類問題的討論應該堅持中國人講的「事實勝於雄辯」，社會實證分析方法在其中具有決定性的作用。對以上四類問題的討論規則作一個梳理，我覺得跟法史的研究結論是密切相關的，法史可以告訴我們，究竟什麼是中國既有的法律傳統？究竟什麼是中國大多數人所分享的價值取向？什麼是大多數中國人所分享的共識和前見？這些將對我們作出什麼樣的規則選擇具有決定性的作用，因為我們都生活在歷史當中。
田飛龍我所談的是「民法典、國民性與法律雙向建構」。首先，我覺得中國法史從作為民族公共生活傳統而與後來的立法以及政治生活脫節是從國民性批判開始的。國民性批判的本質是要切斷傳統對既有生活的支配正當性，建立一種來自西方的普世的法制。它的政治後果表現為：一方面是革命的激進主義，從政治革命到社會革命再到文化革命，其後遺症至今難以消除；另一方面是立法中心主義，推崇一種實證主義法學的觀念，認為主權權能就能夠塑造並且解決民族公共生活當中的各種疑難問題，改革開放以來以民法的立法中心主義為典型。其次，民法典的基本法屬性和公眾參與的必要性。到底民法是母法，還是憲法是母法？在現代法律體系當中，尤其是在近代資產階級普遍立憲之後法律體系中存在兩個基本法：民法和憲法；但是在二者關係里憲法又是籠罩民法的，也就是說民法被嵌入政治國家的體系，民法不再是指導市民社會、自治較高程度的自治法，而是處在授權和自治相平衡狀態的新的民法。公眾參與值得推出，因為它是法律公共性的重要的輸入機制。這種輸入機制可以彌補人大代表的代表性的不足。此外，我們還能夠通過公眾參與對專家理性進行一種矯正，防止專家僭越技術性層面去壟斷或者武斷確定了一些立法當中的基本目標和價值。公眾參與大概在三個方向能夠推進民法典的立法的正當性和民族生活實踐的吸納，以及能夠把多元化的、仍然存在的、生動活潑的民事生活習慣輸入進去，使我們的民法典成為民族公共生活的寫真或者是一個反映，而不是對既有傳統的格式化和消除。第三，民法典的文明負擔與合題的取向。民法典的立法，包括我們的憲法典在改革開放以來法典化與修正的進程，表明我們對二十世紀的革命激進主義進行了規範化的轉化和對沖，構成一個我們逐漸定型的新的政治經濟秩序。文明高於立法這種共識或概念通常很難在部門法內部的學者或者立法的討論當中被意識到和覺察到。優良立法是對文明傳統及其實踐理性的尊重和模仿，而不能是對民族共同生活傳統及其文明的顛覆、篡改以及格式化，要堅持一種有限理性下的有限的建構論為經驗和演化留下一個空間。我們要把這樣一種判斷權和確定權留給民意，留給民主的過程，而不能由學者想當然，也不能由政治家進行一個拍腦袋決策。最後，對在中國民法典以及一般立法當中的法史傳統復興與擴展提出希望。
石佳友我報告的題目是「法律史與民法典：波塔利斯、法哲學與拿破崙法典」。首先，法典化和法律史的問題，集中就是波塔利斯作為立法主要起草者1801年發表的《關於民法典草案的說明》，這在立法史中是非常獨到的研究。第一，法典的民族性，波氏受孟德斯鳩影響很深，他說人受氣候、宗教、法律、施政準則，先例、習俗、風尚等方面制約，法典要基於民族的風俗、人情和條件而進行，以使其在未來成為「理性的典章」，法律必須要適應針對人民的特徵習慣，最好的法律是最適合該民族的法律；只有在極特殊的情況下，一個民族的法律才可能適應另外一個民族。第二，家庭的極端重要性：「國家的苗圃」」及「良好品性的聖殿」。《法國民法典》第一次將家庭寫進民法當中，波塔利斯個人的觀點起到很大的作用。在他看來，因為社會的良好秩序取決於家庭穩定，因為社會絕不是由孤立的和分散的個人組成，而是由所有家庭結合，家庭是獨特的小社會。家庭與社會團結，這裡面是夫權和父權的關係，相比大革命的立法，拿破崙法典在家庭領域是倒退的，但是在家庭和社會的關聯程度的認識上他是極其深刻的。第三，法典的開放性，「要特別警惕規定一切和預見一切的危險企圖」。主要表現在對法典之外其他法律淵源的開放性。這些法律淵源主要有判例、習慣、學理、道德和宗教等，由此強調法典的開放性，必須反對成文法中心主義。由此，一部法典不能被視為「以先知的方式」為民族預告了全部永恆的真理」，法典體現的僅是最高的智慧權威，法典必須規定在一個社會漫長的演變過程當中所形成的習俗和慣例，法律應該隨著社會的前進應該也在動態發展。另外體現了對法官的信任。第四，法典的行文風格與實用性：「區分法學和立法是明智的」。法典化的目標是法律的簡化，就文風來說應該採取簡約、樸實，法律不應該讓大家難以琢磨。法典要經常區分出可能和有必要向一切人解釋清楚的東西和必須使用嚴謹的東西。第五，法典化的節制精神，「不可制定無用的法律，它們會損壞那些必要的法律。」理性是對於過度的避免和立法的謙卑與節制。我認為法典化的智慧就是一種節制的謙卑，立法者的理性是避免過度行為，法典不能是抽象理論建構，而是要適用所有人的具體規則。從這個意義上來講法典起草者如果意識到這塊必然採取了這樣的精神。結語部分我提出政治意志與民法典工程的關係。波塔利斯說，「民法典是在政治性的法律指導下進行的，它必要與政治性法律之相適應」。民法典與政治因素之間仍然保持著微妙的隔離，二者之間有一定的相對獨立性。政治性的指導和介入對於民法典是非常必要和有益的，因為它能賦予民法典以政治合法性；但是，政治意志過分強勢的主導甚至直接決定民法典的內容，則是有害的。
馬小紅孟德斯鳩說法的語言一定要讓大多數人能懂。民法尤其如此，因為民法最貼近老百姓的切實生活。這讓我想到中國古代，就是一個文盲也一定會懂得禮，也許就是孟德斯鳩說的這個道理。現在的民法的表達、宣傳似乎與社會現實就不那麼相匹配。我不了解西方是不是如此，但出自西方學理的法言法語與社會真是有隔膜的，不知道他們是如何實踐孟德斯鳩理論的。近代以來的中國更是如此，不是學習法學出身的人對這些法言法語很難理解。中國古代律的語言非常精確，因為關係到人命。但律的宣傳也是非常普及，每年冬季的鄉飲酒禮就有讀律的內容。當然，反思現代法律與社會的隔膜，法律史研究的滯後確實有責。1979年以來我看到民法、刑法、行政法教材確實與時俱進，而法律史的教材與三十年前幾乎沒有大的改變。 剛才幾位老師都提出了傳統和現實的連接問題，這確實很重要，就是立法如何能照顧到歷史傳承，使社會生活與民法能協調而不是隔閡。
張中秋今天我談的話題是人格權在傳統中國的法理依據與哲學根源。我不是民法學者，但我從法和法典都必須以法理為依據這個基本事實和認識出發，認為人格權法在中國民法典中是否獨立成編，可以說是有很深厚的法理依據和哲學根源的：首先，王利明教授提到現代民法的人文價值追求，這是現實的根據，但還需要更充分的討論。其次，民法學者是否意識到，這是和傳統中國法中固有的道德人文價值傳統相契合的，這是歷史的根據，亦需要詳細的討論。我在此只能提出一個概括性的看法。傳統中國法固有的人文價值傳統是萬物人為貴的道德人文傳統，亦即《唐律疏議·名例》所說的：「夫三才肇位，萬象斯分。稟氣含靈，人為稱首」和「德禮為政教之本，刑罰為政教之用」這兩者的統一。這兩者合起來，構成傳統中國法中固有的道德人文價值傳統，即人的自然生命價值平等，人的精神生命價值不等。法律既依據人的自然生命價值的同等，又依據人的精神生命價值的高低不等，來分配權利義務和定罪量刑。譬如，人生來是一樣的，亦即人的自然生命有同等價值，這是天理。所以，法律首先依據這個理而規定，人命關天，殺人者死、傷人者刑，不分高低，這可以說是一種基本的概括性的合理正義觀。然後，在實踐中又是如何來理解和解釋這樣的正義觀呢？實際是根據具體和特定的情境。如人生來是一樣的，但後來發展不一樣，集中表現為人的德和能的不同，亦即人的精神生命和社會生命的價值有差別，這是實際的理或者說理的現實。所以，法律又依據人的精神生命和社會生命價值的高低這個理，來分配權利義務和定罪量刑，高者高，低者低，等者同等，不等者不等。這樣，法律在理的這個支點上又形成了可上下移動的階梯結構，其結果即是我們所看到的禮法合一的差序結構。因此，我把這樣的正義觀又稱為動態的合理正義觀。這可以說是人的主體性和精神價值在傳統中國法上具有崇高地位的法理依據。這個法理依據背後的哲學是道或者說理氣統一的世界觀。傳統中國的主流哲學，亦即基本的世界觀是道的世界觀，道的世界觀在宋及以後就是理學世界觀；理學世界觀實際上是理氣相統一的世界觀，亦即理中有氣、氣中有理，世界是理氣的統一體。在理氣統一的世界觀中，精神性的理是第一位的，謂之形而上；而物質性的氣是第二位的，謂之形而下。雖然理氣在形成上不分先後，但在位階上卻有上下高低之分，亦即在這個世界觀的價值鏈中，形而上的理高於形而下的氣，這意味著精神性（的社會生命）高於物質性（的自然生命）。所以，人格權法在中國民法典中是否獨立成編並不是為特色而特色，而是與傳統中國人的世界觀，特別是至今仍有這種世界觀（百姓只是日用而不知）的中國人的觀念是相契合的，是深深植根於中國法律傳統之中的。
蔣傳光我對習慣對國家法的意義以及國外習慣進入國家法的情況等做了考察和梳理，給大家彙報一下。我的核心觀點主要是以下方面：通過考察梳理具有代表性的國家和地區以及我國近代以來民事立法，可以發現無論是大陸法系還是英美法系，習慣都經歷過從相對分散的地方習慣法向較為統一、規範的法律系統轉變的同一過程。這種較為統一、規範的法律體系的表現形式不但包括了法典形式，也包括了判例彙編的形式。在這種法律多樣化形式的背後，體現了法律的產生必須以客觀事實為基礎，以事物的必然性為依據的立法規律。民事習慣入法的歷史歷程，以及現今習慣在立法和司法中地位和價值，對我們重視和加強民事習慣的研究，思考民事習慣對我國國家法的法源意義有一定的借鑒和參考。1、當代立法應把習慣作為國家法的法源其理由在於：第一，習慣體現了文化的親緣性。這種親緣性表現為習慣是長期自發形成的，具有文化的同構性；習慣容易獲得民間以及本民族的認同感，有以習慣為基礎的法律容易為社會公眾所自覺遵守，可以有效降低法律運行成本。第二，習慣可以彌補法律存在的漏洞。法律具有滯後性和概括性的特點，習慣的存在，可以有效地彌補國家法在規範社會秩序時的不足。通過確認習慣的法源地位，在國家法缺失的地方，民間習慣可以發揮補救的功能。
2、當代立法應重視習慣的調查
在我國現有法律制度體系中，雖然沒有明確習慣的正式法律淵源地位，但習慣入法在我國立法中也有體現。如在民商事法律中有一些關於習慣的規定，如在我國《合同法》里，有很多關於「交易習慣」的條文。為此，可以借鑒日本的國立國會圖書館及所屬調查和立法考查局的經驗，成立專門的立法調查機構，對民間和民族習慣進行深入細緻的調查，並對習慣調查結果進行整理、統計和提煉，為人大立法提供參考意見。3、構建民商事法律關係中的習慣規則確認程序首先，要明確習慣認定的要件。在中國民國初期，就曾通過民事審判判例確立習慣法的成立要件。當下我國完全可以繼承民國時期的做法，在民商事領域形成民事習慣的認定要件。其次，設立民商事法律習慣確認程序。我國台灣地區現今的法律體系中關於習慣在司法程序上的確認，也基本延續了民國時期程序認定的相關特性。我國台灣地區確認習慣法的做法，大陸也可以借鑒。因徐國棟教授臨時到國外訪學，不能到會，特請金欣同學來代為宣讀論文主要觀點。
金欣各位老師大家好，因為徐老師不能來，所以我把論文的大體內容報告一下。徐老師的文章主要討論民法總則的制定，他講了四個問題，我就分別介紹他提出的四個問題，同時也總結一下他對每個問題的觀點。文章還給出了一些比較法的專業背景。第一，關於大總則和小總則的問題。徐老師主編的《綠色民法典草案》沒有總則，因為他認為民法中能提取的「公因式」有限，用總則涵括整個民法難度非常大，因為人法和物法的理路極為不同。接下來徐教授引用了中層理論，他說一些國家民法當中沒有大總則，只有小總則。徐教授的建議是民法典編纂應縮小大總則規模，應把無法涵括全部法典的制度放在小總則（二級總則）之中。第二，澄清了自然人和法人的概念。學界對自然人的定義莫衷一是，歷史上對法人的定義也很複雜，但事實上自然人的產生是由於觀念人概念和法人倒逼出來的，是構造出來的一種具有權利意識的主體。法人是主體屬性下與自然人對偶的剩餘概念，立法者把他們願意賦予主體資格的不是自然人的團體或目的性財產都稱之為法人。第三，用公民概念代替自然人的概念。首先，自然人的概念抽象，不容易理解。
其次，民法的身份性，或者說民事權利的享有是以政治共同體為邊界的。
再次，公民身份的不同，享受的權利也不同。
最後，徐教授認為公民下子身份也會影響公民的權利能力。他主張多用公民概念，承認民法賦予大多人的並非人權而是公民權，也要承認公民權利的不同一性或不平等性。
第四，關於兩戶（個體工商戶和農村承包經營戶）的問題。民法上家庭的另一個稱呼就是戶，在我國公法和私法中，戶都被作為法律關係的主體。戶的法律概念存在一些問題，比如個體工商戶這個概念本身徐教授認為就是自相矛盾的，名為戶，其實是個人的。所以他的建議只把戶的概念建立在血緣關係的基礎上，消除名為戶，實為個人的規定，並建立戶的成員相互關係的規則。
姜棟我就著往下說，用普通人的邏輯分析來看，第一，中國的民法典編纂，我們首先要承認這不是一個東方的概念，是一個舶來品。第二，這個舶來品跟我們傳統之間有一個斷裂。如果我們從傳統或者國情能找出一些東西對於編纂是不可替代的，相信今天這個討論環節極大的意義；如果找不出來，某種程度上它們作為慣性已經融入當下，成為了國情當中的一部分，不是單純意義上的所說的傳統。而就在這個探尋和追問的過程中，我們其實是在為當下的中國達成一個共識，一個有關於傳統與現代，新與舊如何有機融洽在我們的生活中的共識。另外，我們都是學法律的，我們找出多少是傳統上的生活問題？能找出多少傳統上的法律問題？更簡單來想我們有更多的傳統上的法律意識直接的被現在的民法典所借鑒，這是更加直接的一個問題。我第一個想到的是戶的問題，戶在一種程度上來說我們對傳統的借鑒並不是真正意義上的形神兼備，形就是戶的概念，神就是概念背後的價值觀念。中國古代傳統的戶更為重要的還有很大的一個含義，它是中國古代傳統治理上義務的主體，是一個稅負、徭役等充當這樣的一個作用。隨著農村農業稅的取消，戶歷史上所承擔的那點功能基本上消除了，更多的是承載當代意義上的權利主體。我們確實繼承了戶這個概念，但是並沒有完全繼承戶本身在傳統法律承擔的全部理念。我用普通人的思維把討論民法典的編纂分成事前和事後。民法典編纂之前討論兩個問題：第一，我們通過什麼樣的價值作為精神內涵把民法典串起來；第二，具體的技術性問題，關於規範等。在這兩個範圍之內，第一有哪些價值必須借鑒傳統？如果不借鑒傳統，民法典在中國就很難充分發揮。我首先想到的是信，這個問題中西方都在講，可能從功能主義來講，中西方的信是一樣的，也是一個形式的問題。事後的問題是解釋，因為民法典適用要解釋和分析。在這種情況之下，人類在思維方式上具有一定的一致性，比如三段論，恐怕比較難抽象出比西方更為精用所謂的法律解釋的規則。我覺得從事前和事後，規範的編纂過程當中和規範的適用過程當中，我們可以這樣一點點挖掘出到底有多少中國傳統法律文化和傳統是適用的。什麼情況之下我們應該有針對性地找出，能夠和民法典編纂極為切合、緊密相連的傳統中國法上的資源，可能會使我們的法律這種地方性知識更進一步，不是概念化的東西，而是實實在在的一種法律體系。我們現在要做的是能不能有一個更加清晰的思路，整理出在民法典的編纂過程當中傳統的法律文化有哪些因素是原則性的，哪些是技術性的。在這裡彰顯中國傳統法律文化的當代價值，也為通過民法典的編纂凝聚共識提供一個傳統因素。
張中秋我覺得姜棟的核心問題聚焦在習慣、傳統和價值觀上，這是綜合的問題。傳統、國情、價值觀、習慣都不能作靜止的理解，它們是動態的。這樣一來，我覺得反映在民法典當中各種各樣的價值觀、傳統、習慣以動態的形式來看，正是現實國情。回顧與反思
鄧建鵬我今天發言的題目叫「法律史研究對民法典編纂的意義」。首先，我要談的是對中國民事法律制度的簡要的反思。從清末以來，中國現行的民事法律制度基本上沿用西方，但是它的原則和具體條文與現在的中國國情一直有很大的差異。另外，在新中國建國初期的時候由於政治上的需要影響，現行的一些民事法律制度並不能很好的基於社會的變化自身做出調整。
第二，我想至少部分民法學家對中國的現實了解是非常有限的。在一百年前，中國政府曾經做過民事習慣的廣泛調研，以便為當時的民事立法做準備。但是在近二三十年來，民法學家很少有這樣的理念和嘗試。
第三，現在的民事法律制度的制定，尤其是涉及土地方面的民事法律，其實深受幾十年前政治意識形態的影響。時人對歷史的認識存在巨大的偏見，這導致其結論並不完全是正確的，進而潛在的影響民事立法以及將來的民法典編纂。
但是，受制於新中國建國初期關於中國古代是「萬惡」的私有制這一政治意識形態影響，各種《中國民法史》的著作，對民事法律尤其是土地制度的途述，都沿用了政治敘事的要求。如果我們做的民法史的研究或者法制史研究都是因為過分受政治意識形態的支配，我們做的法律史研究跟當時歷史的真實真的有很大的距離，在這種狀況之下完成的研究成果，民法學家有必要去看嗎？或者看了之後會不會誤導他？如果要編纂一部對中國公民權利真正有意義的民法典，讓民法典成為天下之公器，我有如下建議和思考：第一，法律史的研究要超越政治意識形態、信仰和不切實際的理念，研究真實的民事法史。一旦存在前述情況的干擾，我們民事法史的研究可能會偏離歷史的真實，誤導民法學家對歷史以及現實的理解，最後出現嚴重偏差。第二，民法典的編纂應具有切實的中國情懷，我們沒有必要刻意追求所謂世界上一部最先進的法典。所謂的世界最先進並不是一個最適合的，我想一部最合適的民法典更重要。最後，最合適的民法典必須回應中國的現實問題，學者在研究的時候，很可能會說德國怎麼做的，或者法國怎麼做的，但是最核心的是我們中國的實踐目前是怎麼做的？這樣的民法典有必要對現實做一些前瞻性的制度安排。
胡水君中國民法典的編纂從法律史研究那能獲得怎樣的啟示？我想從四個方面作展開。一是法典制定的現實背景。中國法治目前處在傳統、現代與現實之間，這三個方面都需要處理好。中國的法治建設，直接推動力在改革開放；改革開放對於法治建設，既可說是基本背景，也可說是堅強的意識形態。接續傳統，深化現代，協調社會中的反傳統、反現代性、反改革開放話語，都要靠改革開放。沿著改革開放往前看，中國的發展目標是要在本世紀中葉「基本實現現代化」。編纂民法典，應該放在這樣一種現代化、全球化的背景下作長遠籌劃。二是法典制定的學理基礎。講現代化需要特別留意現代性。所謂近代或現代，其標誌在於獨立法律體系、獨立司法體系、獨立法律知識體系以及獨立法律職業群體的出現。這些在改革開放以來的中國法律界有越來越多的顯現。三是法典制定的基本觀念。法律現代性除了自治體系之外，還有一個特點，就是現代法主要表現為形式體系，越來越成為一種形式。在法理學中，關於法律與自由、法律與社會發展之間的關係，存在針鋒相對的觀點。有人認為法律制約自由、限制文明，有人則認為法律保障自由、促進文明。這些看法與法律的性質有關。在性質上，現代法有不同傳統社會的法律的特質。這集中表現在，現代法主要成為抽象的普遍形式或規則，而不再是受到實質理論主導的規定。
四是法典制定的傳統銜接。傳統文化自「冷戰」結束以來逐漸出現出復興態勢。法治建設在中國看上去也有一個文化傳統維度。中國的建設和發展究竟該怎樣講傳統？傳統在現代的生髮大致存在三種情形：
一是難以再被接受的傳統形式或民族形式，如君主政制、綱常禮制等。
二是仍可能作為選擇的傳統形式或民族形式，如治理方法、建築式樣等。
三是既與傳統體系相容，也與現代體系不矛盾的道體或心體。
從後兩方面看，民法典與文化傳統適宜有所區分，採取先分後合的路徑。也就是，民法典宜有一個道德、宗教、民俗、學理等外圍，公民在民法典與這些外圍之間可自由出入，既可選擇民法典的行為方式，也可在法律容許的條件下自由選擇民法典之外的行為方式。就民法典與其外圍的這種格局看，民法典編纂可考慮通過一些措辭，為司法官在法律與道德、習俗、學理等之間邊緣地帶處理實際問題留出足夠裁量空間。
顧文斌民法典的編纂應該從法史借鑒什麼？我從法律史角度結合《民法典總則（草案）》的具體條文來分析。第一，傳統民法有一個理念，即調整分為家內和家外。上午有老師提到傳統的民事規則在家裡用的是一種不平等的規則來實現平等的價值，是用一種失衡的結果來追求平衡的結果。我們民法的平等原則是民事主體一律平等，但是這裡的平等有一個問題：家庭之內和家庭之外是不是一定能做到平等？確實值得我們思考。能否把平等原則理解為在法律人格上的平等？也就是說我們不在具體的權利和義務里去理解。第二，如果把已經發生的都作為我們研究的對象，站在這個角度，平等是民法調整之前還是調整之後的平等，這是學術界已經爭論很多年，我們能不能不談他的平等而談法律資格人格的平等？這樣我們能夠迴避一些問題。公序良俗也是我們傳統民法當中一直存在的，這就涉及俗的問題，需要提供界定機制。第三，價值追求，因為傳統法我們強調情與法的統一，這裡有權利和義務的對等，也要符合大家通常的理解或者認同度。制定法律規則的時候要合乎我們的天理和人情，不能僅從規則、價值上判斷，這是談到傳統民法在具體的條文中的運用問題。
黃東海我有兩點疑問：相對宏觀的是——法史和法律文化研究以何種方式進入和影響民法典？而微觀一點的是——我們剛才說了很多習慣或者文化上的東西，我反問一下：如果這些民事習慣都進入了民法典，那它還能算是習慣或者習俗嗎？我曾提出——「情、理、法」實際上是不同社會規則層次。首先看「情」，很多動物社會學家研究發現，許多動物也有移情，因此會產生約束其行為的社會規範心理。「情」是一個已經內化的社會規則的本能反應：不需要思考，就知道該怎麼做，我認為這是一個層次。但根據「情」來約束行為不需要懂法理。「理」是人們主觀努力試圖總結和把握社會交往中應該怎麼做的規則。這個層次，是通過思維邏輯推導出來的一定規則。而第三個層次的「法」是最麻煩的，因為這是人類有意識、強制性地干預社會生活的規則層次，但是我很可能感情上不認同，「法不容情」。我的「情」沒辦法引導我往那個方向走，但不得不已，因為有「法」。在「情、理、法」的層次，我認為只有外顯的、強制性的規則安排才有資格進入法律，而不是我們說的習俗、孝道等都應該進入民法典。張中秋老師上午提到的觀點我非常贊同，「中國人很多東西是道德化的」，它內化於心、外化於形。但如果把我們的這點文化的東西（和別人所不一樣的東西）看成是鹽巴，已經完全化到水裡去，還有必要再把它重新提純出來、變成法典的條文嗎？有一次，我兒子問我「文化是什麼」？我說「我也不知道」，我想到了一個例子：「你跟我姓、你沒有跟你媽姓，這就是文化」。但這類社會文化規則要不要進入民法典的條文？具體到「兒子跟老子姓」的規則，我覺得沒有必要。那麼，別的習慣、習俗呢？
王軼什麼樣的規則才能夠進入民法典？人們經常會拿德國民法典作比較，像北大法學院的魏老師強調德國民法典總體是以民事權利尤其是以請求權為核心完成整個民法典的體系構造；中國的民事立法不要以民事權利請求和體系為核心構造民法典，即以民事權利、民事義務、民事責任以此為核心。我們的民事權利、民事義務有一些是不相關的，比如有一種類型的規範我叫做倡導型規範，不採用只是會自擔風險。像《合同法》158條第1、2款還有關於所謂通知義務的。立法上面類似這樣一些規則的確不是以訴訟為核心進行考慮的，在這樣的背景下可能為進入民法典法律條文的資格就開闢了一個跟德國不一樣的通道。
張生我報告的題目是「民國民法的編纂：從會通中西到比較立法」，主旨是反思民國民法的缺陷，從以下三個方面來展開討論。第一，清末民國時期的文化價值，經歷了從「中體西用」到「會通中西」的變化。「中體西用」強調的是以本國固有文化為根本，對西方先進文化我們能用的就採用，以西方文化來「補救」中國文化；「會通中西」學說，就變成了中國文化和西方文化兩者同等重要，無主次之分。可以看到，在中國人的認識里，傳統文化的地位在下降，越來越認識到西方文化對於實現富強、現代化的重要性，中國傳統文化因缺少「有效性」而越來越被忽視。第二，「會通中西」是民國民法編纂的指導思想，也是一個非常美好的立法理想；這個立法理想在法典編纂的過程中，在轉換為具體的技術路線時，又退化成了「比較立法」：中國固有法基本被拋棄，對歐陸各國民法的比較與選擇成了民法編纂的主要工作。南京國民政府立法院當時任命了五位民法起草委員，符合「會通中西」的要求。從形式上來看，代表中國固有文化的是兩位委員，代表西方文化的是兩位委員，雙方完全對等；民法起草委員會的主任傅秉常似乎既了解西方又了解中國。但是民法典是一個形式理性的邏輯體系，寫入民法典的條文需要符合整體的民法理論和邏輯體系的一致性。通過傅秉常的回憶能看到，代表固有文化的兩位委員漸漸地喪失了發言權，代表西方文化的兩位委員，不懂民法學的委員也漸歸沉默。只有史尚寬成為絕大多數民法條文的撰寫者。代表固有文化的林彬曾與史尚寬有過爭議，試圖以固有法來辯駁史的外國民法，但最終還是史尚寬取得了壓倒性勝利。林彬主張固有法寫入民法典，他支持固有法的是民國北洋政府時期所進行的民事習慣調查資料，以及民初大理院在民事裁判中運用民事習慣所形成的民事判例與解釋例。林彬以社會現實需要與這些經驗的材料為依據，主張對固有法進行加工、提取，與繼受法會通一體。但是我們能看到，固有法極其分散，一方面是法律淵源分散，法典用一個條文表達的規範內容，對應的固有法多種形態，有固有制定法、有禮制、有多種習慣；另一方面，固有法的習慣、禮制、制定法往往不統一，各種規定對應各種具體情況，各種規定之間卻存在矛盾。因此，當林彬與史尚寬發生爭議的時候，絕大多數情況下都是回到「外國民法是怎樣規定」。再加上時間緊迫，固有法的學術化統一非短時間能夠實現。在緊迫的立法時間表內，南京國民政府的各種調查資料，基本沒有時間整理採用（短時間內的調查，其調查資料的質量也受到質疑），北洋政府時期的民事習慣調查和大理院判例解釋例，同樣難以細緻甄別、選擇。最終，民法是在一年的時間內起草完成的，23個月（1929年1月底到1930年12月底）完成了全部審議、頒布程序。之所以在如此短的時間內能夠完成民法典，主要依賴的是史尚寬成熟的比較法知識，以及對固有法的割捨。第三，民國民法典對少數固有法的的採納，也是通過比較法來實現的，完全符合民法典的「繼受法體系」。史尚寬在《民法總論》中對於固有法和繼受法有過簡單的界定：「固有法者，其社會生活發達之結果，以應地而生之規範為內容之法律也。繼受法者，繼受外來法律之謂也。」固有法也有學者稱之為「本土法」，在中國的表現形態包括既有的制定法（如戶部則例、現行律民事有效部分等）、禮制（對不同身份的人的行為規範）、風俗規約（近代翻譯仿效日本的「慣習」、「舊慣」，而有我國「習慣」的稱謂）等。民國民法中最終採納了多少固有法？吳經熊認為民國民法百分之九十五的條文繼受於外國民法，由此可以簡單推斷出：剩餘百分之五的條文或許來源於中國固有法。梅仲協也大體認為，民國民法為「混合繼受」之產物，可謂萃取了各國民法的精華，其中幾乎沒有中國固有法。如果按照「概念與規範」的單位來進行檢索，我們可以從民國民法中發現有三十多處「習慣」的規定，有六十多個條文與固有法有著形式的淵源關係。三十多處「習慣」的規定，其中民法典第1條和第2條是原則性規定，既明確了「習慣」是可選擇的補充性的又受到「公序良俗」的限制。民國民法典嚴格區分了「習慣」和「習慣法」，並把民初大理院關於習慣法成立的四個條件，作為「習慣」轉化成為「習慣法」的限制。如此規定，其規範功能非常明確：習慣僅僅是一種法律事實，如果具有法的效力，必須經過「確認」，而不是私人可以自治的。其他具體有關「習慣」的規定，都受到一般規定的限制，並且通過法律條文的比較，我們可以發現這些「習慣」都有外國民法的來源，不是來自中國固有習慣，只有在裁判中被確認可以適用的情況下，才有可能導入地方習慣。因此，這些「習慣」不能直接視為中國的固有法，其直接來源是外國民法，只是在限定的條件下，可以導入本土習慣的適用。當下編纂民法典也是在政府立法計劃的框架下完成，立法時間表也不允許法律家去回過頭去對固有法進行梳理、總結，但當下的民法編纂至少應該不要誤讀固有法，可以在民法中給固有法留下嵌入的空間，讓司法實踐和學術探討慢慢積累，逐漸形成對固有法的學術總結和現實轉化。
謝冬慧我的文章從社會變遷的背景和政法精英的貢獻兩個方面考察了民國民法典的編纂及其對當下民法典所帶來的啟示。文章分為三個部分：第一，二十餘年的社會變遷鑄就了民法典的生存環境。首先，政治環境為民法典編纂提供了宏觀視野。晚清社會中國內憂外患，社會各界、朝野各方，紛紛從理論上提出不同的政治和法律方案，特別是清末變法所建立的近代法律體系，構成了近代法治社會的基本框架。其中《大清民律草案》為民國民法典奠定了雛形和基礎。1927年4月南京國民政府成立基本上實現了政治統一。政治統一必然帶來了法制的統一，民法典的編纂順應了當時的現實需求。其次，經濟狀況為民法典編纂設定了微觀條件。民國前20年，政治、經濟都處在極不穩定的環境，由此引發社會矛盾尤其是民事糾紛，為了政治、經濟的穩定發展，必須制定法理精湛、體系完備及內容精準的民法典。其三是思想文化對民法典編纂產生的重大影響。清末民初，這種社會本位的立法原則隨著西學的思潮傳入中國，對民國民法的制定和民法典的編纂產生了重要的影響。它與當時中國固有的思想觀念和國情相融合，成了整個民國時期民法草案的制定的總的立法原則。第二，飽經滄桑的政法精英，締造了民法典的帝國大廈。由於民法典作為經過系統化、專業化、學術化和法律化的產物，它離不開政界、法學界諸多精英的專業知識和技能。事實上，民國時期，眾多的政法精英投身到了法律建設事業，正是他們的貢獻，才締造了民法典這座法律的帝國大廈；他們的作用表現在兩個方面，一是政治思想主張的引領作用，二是法典編纂的技術專業指導。
第三，經年累月的歷史考驗，賦予了民法典的當下情懷。民國民法典是民國時期民法水平較高的法典，在民國中後期的社會生活當中，發揮了非常重要的作用。回首民國民法典的編纂及其實踐，結合當下的民法典編纂，做了一些思考，主要有四個方面：
其一，需要經過歷史的積澱。其二，需要政法精英的主持。其三，需要施行法律的配套。其四，需要創新元素的加入。
姚中秋我的發言題目是「中華民族偉大復興大勢中之民法典」。第一，制定民法典的目的是什麼？回顧一下過去一百多年來關於民法典的歷次爭論，包括這一次參與民法典制定的學者或立法者的論述，我們都能看到一個比較強烈的表述，那就是現代化。清末民初最明顯，要建立一個現代社會和國家秩序，所以需要引入西方的現代法律。在此，就有一個價值判斷：中國固有法律維持的是陳舊、落後的社會秩序，我們現在失敗了，所以必須拋棄它，以外來的現代的法律為主。同時，我們也能看到另外一種訴求，即確認現實。我們有一個現實需要通過形式化的法律體系確認下來，維持比較穩定的秩序。在這兩者之外，民法典能不能承擔起傳承中國文明的責任，或者至少能夠部分地設定這樣一個宗旨？我認為，今天，當我們在制定民法典時，需要有對時勢或者歷史事實的敏銳把握和清醒認識。最簡單的事實是，今經過二十世紀的努力，中國已經富強，中國文明重新煥發了自己的生命力，這個時候，我們制定民法典，心態、取向恐怕需要調整。第二，誰來制定民法典？
在我看來，中國現代民事立法最為清晰地呈現了精英與大眾之分裂甚至敵對。如何讓法律真正切入生活，引導人們過上美好生活，塑造良好社會秩序？只有一個辦法，那就是，法律要從生活當中來。法律怎麼從生活當中來？這個問題比較複雜。我曾研究過普通法，習慣不是法律，需要具有技藝理性的法律人對其按照程序進行加工，才能成為一個common law。而我們法學界、司法界在過去一百年中，從來沒有做過這個工作。所以，儘管習慣非常豐富，但無從成為法律。
制定中國的民法典，需要把中國人的生活轉換為法律，中國法學界的這類知識是嚴重欠缺的。這樣的缺環怎麼能夠補上，是一個很大的問題。我只能說，法學界需要一個轉向，從外在立場轉回內在立場，認真對待中國人的生活，從生活當中去發現、加工抽象的、普遍的法律。但是，這個工作多長時間能完成？跟我們現在很緊迫的立法的日程表能不能對上？不樂觀。從這個意義上說，當下開啟民法典制定，失之於匆忙。第三，民法典的基本價值是什麼？
我認為，恐怕是仁。子曰：「夫仁者，己欲立而立人，己欲達而達人。能近取譬，可謂人之方也已。」孔子發明仁，並塑造了中國人，仁貫穿於傳統中國法律、制度。今天中國人仍然以仁為貴。這就是中國價值，因而可以穿越民族、宗教、地區之別，而聯絡所有人為一體。
好的民法就是生活之表達，那麼，中國人的生活是什麼樣的？中國人的觀念是什麼樣子的？仁是根本。今天，仁還在發揮作用。更重要的是，這種價值是美好的、普適的。因此，民法理應立足於此。從這個意義上說，民法需一次儒家化過程。歷史上已有過此過程，秦漢律之儒家化。過去百年，追求現代化的中國法律偏離這一價值，今日恐怕需要一個反向過程。第四，民事法律的形態是什麼？
傳統中國有刑律，源遠流長；但是，始終沒有制定民律，規範人們的日常生活。一個基本事實是，中國本身太多元了，讓民法典面臨不少技術上的困難，比如，中國不同於民法典體系發達的民族國家如法國、德國，但中國中國就不是一個民族國家，而是一個文明共同體，內部高度多樣。同時，中華法系拒絕制定民法典，還有更深層的原因。西方人信神，而神的話就是法律，這塑造了西方人的法律觀念。中國人的思考方式不同，中國人敬天、重生生之易，肯定變動，肯定多樣；試圖用一部法典規範所有人是不理性的。
因此，儘管現在已經開始制定民法典，我仍然問：我們有必要制定民法典嗎？我認為，中國民法典也應當有自己的風格。比如，對於中國民法典來說，也許最重要的部分在總則或是序言。具體的細密規則，有很多在現實當中註定了沒有太多用處。民法典立法者若能意識到這一點，那應當把重點放在基本原則的闡明上。比如，在總則中寫明仁、孝，突出家的價值，等等。第五，究竟取法何處？
中國民法典必須體現中國文化精神，但我並不反對學習。問題是學習什麼。整個二十世紀，中國人制定民法典，基本是學德國民法典，但這是最優的選擇？前面所說的所有思考，可概括為一句話，我們的法律家，包括我們的法學學者和立法者，在當下這次民法典的編纂過程當中，特別需要文化自覺。一百年前制定民法典時，似乎有一個反向的文明自覺，立法家希望中國走出去自身文明。今天我們恐怕需要有一個返回的意識。
重要的是，中國法學需要一次立場轉換，從外在立場轉向內在，也即，法律家從文明內部來思考立法，進行知識構造，而不是站到外面，對文明進行批判和改造。必須從觀念上、實踐上重構法律與文明的關係：法律必須、且只應滋養文明，不能多一點點，也不應少一點點。最後我想說的是，如果立法者群體沒有文化自覺，那暫時不要立法，讓文明自我調適、生長。最好的法律是滋養文明，如果法律做不到這一點，還不如不要法律。
孫明春近代以來，在中國大地上確實進行過不止一次大規模的民事習慣的調查，這些調查因時代背景、實施主體、調查目的不同而導致其在表現形態、影響傳播等方面也存在差異。本文擬從調查目的這一角度出發將近代以來幾次大規模的民事習慣調查分為立法型、司法型和統治型三種類型，下面分述其大致過程，並探討其對當下的啟示和意義。第一種是立法型民事習慣調查，一次是清末為了制定《大清民律草案》，還有一次是南京國民政府為了制定《中華民國民法》。第二種是司法型民事習慣的調查，一次是北洋政府時期進行的，還有一次是人民政府在陝甘寧邊區開展的。第三種類型是統治型民事習慣調查，主要說的是南滿洲鐵道株式會社為了服務日本侵華統治的需要而對中國北方廣大農村地區開展的長達40多年的社會調查，所以這個調查又可稱之為殖民型民事習慣調查。
以上是我對近代以來幾次大規模民事習慣調查的分類和簡述，下面再談幾點啟示和思考。
第一，這些民事習慣調查體現了當時統治者或立法者調和「西法」和「中習」關係的一種自覺和努力。中國近代以來的法制現代化是在「西法東漸」背景下被迫開啟的一次艱難轉型，在不同時期重大民事立法啟動前開展或同步開展大規模民事習慣調查，體現了統治者對自身固有習慣進行體認的文化自覺，並在此基礎上不斷調和「西法」與「中習」緊張關係的嘗試和努力。第二，近代以來幾次大規模民事習慣調查積累了豐富翔實的文獻資料，但新中國成立後，不論是學界還是司法行政部門對這些文獻資料關注不多，即便有關注也基本集中在南京國民政府司法行政部編製的《民事習慣調查報告》。相比較而言，對其他時期民事習慣調查文獻資料的研究和使用明顯不夠。第三，重新思考習慣與法律的關係。近代以來，不少立法者和司法者都意識到了「移植來的西方法律」與「中國固有民事習慣」的矛盾和衝突，因此有了幾次大規模的民事習慣調查，意圖調和這種矛盾和衝突，但一般在開始時都轟轟烈烈，實際效果卻差強人意，這一方面有時局動蕩和急於獲得列強認可的原因，也與自中國第一部民事立法就確立了「本律所未規定者，依習慣法；無習慣法者，依條理」的這種關於對習慣的認知套路有關。
姚中秋我再說幾句。第一，民法典當下的時代意義，這是一個大問題，一百年前制定民法典，我們從中華文明走出去，今天要走回來，無論是走出去還是走回來，一定要從理性出發，而不是從感情出發。第二，文明是一個動態、開放的概念，中華文明也不是單一不變的概念，漢唐時期的中華文明跟宋代以後的中華文明不完全一樣，現在中國文明中的域外部分已經是我們的而不是他人的。所以，我們要用動態的視野看待中華文明。
王軼我覺得現在進行民法典編纂跟以前不一樣，人們對其含義的理解和比較法上相關規則的作用都有相當大的區別，那個時候中國在諸多領域處在一個規則缺失的階段。這次民法典編纂強調法律的比較分析是社會的比較分析，用比較法的經驗在中國語境下的正當性提高了專家的責任。德國法和法國上有什麼規定，我們常常要求這樣觀點的討論者需要承擔論證責任。這一點能夠讓我們比較謹慎地對待所謂比較法上的經驗。到底是個人本位還是社會本位？這兩者到底指的是什麼？本來就是爭論不休，這純粹是解釋選擇問題，到底用這四個字製成什麼樣的法律？這次進行民法典編纂的過程當中，包括民法學界也沒有簡單停留在這一塊，包括在我自己初步的思考當中，我覺得我們要站在中國人的立場出發，去回答怎麼對自然人進行定位？對自然人表達一種什麼樣的期待？怎麼樣表達我們中國人對人與人之間、人與社會之間、人與國家之間、人與自然之間的關係？民法學界特別關注家在中國民法典當中的地位問題，而且中國「家」的觀念跟西方很多國家和地區家的觀念是不同的；西方是成年人之後才是家庭成員，而我們中國談家你一出生就已經被拋到這個家裡面，甚至胎兒的時候就已經拋到家裡面。我們怎麼通過家來組織人與人之間的關係以及人與社會的關係？我們不好說簡單地說是個人本位還是社會本位。
馬小紅我有幾個問題簡要說一下。關鍵詞：民法「通則」改成「總則」，這一改變與清末、民國的民法體例接續上了，「總則」涉及的範圍比較大，民法的各個領域；「通則」在《大清民律草案》中也有，設於「章」或「節」前，是一章一節，民國時期甚至設於款前。所以「通則」是民法中每一類事項的通行準則。通則所「通」的層次也不同，有章的「通則」，有節的「通則」，有款的「通則」。另外一個關鍵詞是「法例」，對應剛草成的《民法總則》改成了「基本原則」。我感覺到「法例」或許更傳統、更明晰、更專業一些。「基本原則」太泛了，而且時代的特徵比較強相應局限性也就比較大。說到歷史局限性，我想，民法應該有歷史民族的角度，也有人類社會發展的角度，不必那麼突出歷史階段的特色。就是中國古代的立法，也是「沿波討源」，漢律、唐律、清律等等，不只是甚至不強調一朝一代之法，而是強調自有法以來法律發展的整體規律，無不是對人類有史以來法律發展進程整體進行總結的結果。還有「條理」「法理」「習慣」「習慣法」「公序良俗」等。《大清民律草案》第一編第一章第一條是：「民事，本律所未規定者依習慣法，無習慣法者依條理。」《簡易小六法》中民法第一編第一章第一條是「（法源）民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」新出的《民法總則》（草案）第十條「處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗。」應該注意，這裡有些改變，《大清民律草案》說「依習慣法」，民國時去掉了「法」字，說「依習慣」，是不是在淡化習慣的約束力。如果一定要對兩者的不同做一個區分，我認為「習慣法」說的是「禮」，「習慣」說的是「俗」，五四以來禮已經被批得體無完膚了。《大清民律草案》規定「無習慣法者依條理」，民國時規定「無習慣者依法理」。《民法總則》（草案）中則沒有「依法理」，我們是不是沒有法理自信了？如果沒有法理我們怎麼去判斷「公序良俗」呢？另外，大家也都談到歷史借鑒問題。民法確與民生、與社會聯繫非常緊密，技術性又特彆強。應該注意的是清末制定了《大清民律草案》，未及實施，而民國初期也是被擱置的，《大清現行刑律》「民事有效部分」實際上是民國初期的民法。為什麼？因為後者更貼近更適應中國社會。這是歷史的借鑒，在制定民法典時我們應該注意不要重蹈歷史覆轍。這與前面所談到的關鍵詞「通則」有關係。「總則」需要關注的也許是不同法文明中民法的共同規律，而「通則」則需要關注民族特點和國情。大家都知道，清末制定民法是認真進行過習慣調查的，但這些調查材料被擱置了，沒有用上多少，所以也有學者認為在近代世界聯繫越來越緊密的這樣的狀況下，不必要過於注重習慣的力量，民法要有導向性。但不同的觀點則認為，《大清民律草案》的擱置恰恰就是因為沒有認真對待調查彙集的資料，與中國水土不服。清末修律時張之洞曾說到西方民法原理與中國國情的衝突，主要說的是平等、自由的價值觀如何與中國社會相結合。張之洞也曾談到自由、平等、權利等思想與三綱的衝突。張之洞的觀點值得我們注意。
所以，讀《大清民律草案》，比較突出的一個原則就是「誠實信用」。自由、平等等沒有明確體現，我想當時的立法者是有思考的。在親屬關係、在家中，怎麼講自由，講權利，講平等，在清末都還是很難把握的。清末修律有一場「禮法之爭」，學界的評價是法理派促進了中國法律的近代化。但百餘年後來看這場爭論，禮教派提出的一些問題同樣從另一個方面促進了中西法文化的融合。剛才講到「關鍵」詞時，說到「總則」與「通則」。我想，「總則」應該是具有普遍意義的價值觀，而「通則」應該注重民俗國情，是不是應該在普遍與特殊間做一個折中。
《大清民律草案》有一點值得我們借鑒，我覺得看《大清民律草案》比看民國時的民法更容易理解其精神所在，為什麼呢？因為每一條後面都有「理由」，說明章節條的宗旨所在。像胡水君教授所說的那樣，中國的詩詞大家覺得高深，但你掌握了格律就豁然理解了作詩作詞的關鍵奧妙。民法的制定是不是也可以這樣，就像通過格律理解做詩詞那樣，有通俗易懂的幾個原則，能使人們比較容易把握民法的要旨、民法的精神以便遵守。
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