關保英：行政惡法研究

07-18

　　【摘要】行政惡法對行政法治具有極大的破壞作用，它對抗法治大系統、違反憲法精神、侵害公眾利益。然而，只要行政法的制定存在於特定的社會階層中，只要行政法的適用存在於社會大系統中，行政惡法就不可避免。為此，就存在一個對行政惡法怎麼處置的問題。在我國實在法中應當確立行政惡法的概念，並附有立法機關尤其是最高立法機關對行政惡法進行處置的權力；行政系統應當建立自我糾錯機制，自行對行政惡法進行處置，這樣的處置機制必須與相應的行政問責結合起來；社會公眾可以對為惡的行政法規範提起訴訟。

　　【關鍵詞】行政惡法；類型劃分；處置機制

　　良法與惡法是一個非常古老的法哲學問題，同時也是一個法實在問題。即在一國的實在法中既有良法作為法律體系的基本構成，同時也不能完全排除惡法的存在。在現代行政立法權日益多元化的格局下，一國行政法中的惡法似乎是一種必然存在，不論在法治不發達國家還是在法治發達國家都是不可避免的。[1]我國行政法體系中是否存在惡法，在筆者看來作出肯定的回答應該是必然的。然而，我國學界在行政法規範的研究中有規範衝突法的研究，有規範解釋的研究，[2]但鮮有學者研究行政法中的惡法，這對於我國行政法學體系的建構以及行政法治的完善都不會有積極作用。正是基於這樣的考慮，筆者撰就本文。

　　一、行政惡法的本質

　　所謂行政惡法，簡單地說，就是在行政法體系中為惡的行政法典則或者行政法規範，該典則或者該規範雖然具有行政法的外在構成要件，但它卻在法的本質屬性方面與行政法體系和行政法的良性運作相對立。對該定義的把握應該注意下列關鍵之點：首先，行政惡法是具有行政法形式的法。在學界有一種說法叫作「惡法亦法」。[3]所謂「惡法亦法」，就是說某種法律在本質上是起負面效應的典則或者規範，但它在調整社會關係中仍然起著作用。該理念與「惡法非法」的理念是相對立的，後者不認可惡法作為法律體系的構成這一事實。「惡法亦法」的命題存在一定合理性，它至少說明惡法具有形式要件。行政惡法也不例外，它具有行政法的一般外形，具有行政法典則和規範的外在形式，這一點表明惡法也是一國法律體系的內容構成。其次，行政惡法是涉及實體權利和義務的法。良法與惡法的區分是基於法的實質性要素而展開的，通常情況下，二者的區分都以一個相對較高的法治精神和法律理念為判斷標準，這些判斷標準或者基於某種自然公正，或者基於某種道德基礎，或者基於某種憲政精神等等。[4]因此，良法也罷，惡法也罷，區分的標準都帶有某種實質性要件而非形式要件。而這種實質性要件就必然與相關的實體權利與義務緊密地聯繫在一起，而且這些實體權利和義務就構成了一個法律典則或者法律規範是為惡或者為善的判定標準。若以這樣的邏輯來推論，則行政惡法基本上都是實體法，即使涉及到程序內容，也與實體權利和義務有著天然的聯繫。再次，行政惡法是違反法治精神的法。法治精神是有確切內涵的，通常情況下它是指通過法律實現公賓士理，在行政法中法治精神所體現的就是法律對濫用行政權的控制和約束。正如有學者所指出的：「在任何法律制度中，法治的內容是：對立法權的限制；反對濫用行政權力的保護措施；獲得法律忠告、幫助和保護的大量的和平等的機會；對個人和團隊各種權利和自由的正當權利保護；以及在法律面前人人平等。在超國家的和國際的社會中，法治指對不同社會的不同傳統、願望和要求的承認，以及發展協調權利要求，解決爭端和衝突，消除暴力的方法。它不是強調政府要維護和執行法律及秩序。而是說政府本身要服從法律制度，不能不顧及法律或重新制定適應本身利益的法律。」[5]該論斷精闢地概括了行政法治的精神實質，當然由於我國行政法具有結構上的二元性：二元結構是指行政法用兩個元素統一起來，其中的一個元素是用行政法限權，另一個元素是用行政法擴權。即行政法是管理管理者的法與管理被管理者的法律的統一。[6]因此，我國的行政法治精神應當凸現社會公平，而不僅僅凸現對行政的控制。總而言之，在現代法治國家，法治精神有著內在的規定性，行政法治中的良法都符合這些內在規定性，而行政法治的惡法則是與行政法治的內在精神相背的。從上述三個方面切入，筆者認為行政惡法應當具有下列本質屬性。

　　第一，行政惡法對抗法治大系統。一國的法律治理常常存在於兩個體系或者兩個系統之中，而這兩個體系和系統是有機統一、不可人為割裂的。一是靜態的法律體系，即一國實在法的典則體系和規範體系，二是法治體系，與前者相比它是動態的，反映了法律治理過程中諸種元素的有機聯繫。毫無疑問，後者在有些情況下可以包容前者，後者是一個相對較大的系統。從邏輯上講，法治體系如果是完整的，那麼法律體系也必然是完整的，而法律體系的完整則不必然帶來法治體系的完整。當我國在2011年宣布社會主義法律體系建成時，同時認為我國法治體系的建成還需要較長的時日。[7]只要一國在特定歷史條件下進行法律治理，那麼它就必然有一個法律大系統，而這樣一個大系統有內部的整體性和內部的協調性。[8]行政法中的良法都能與國家的法治大系統保持契合，行政惡法則不能與法治大系統保持自洽，甚至可以說行政惡法必然是與一國法治大系統相對抗的。

　　第二，行政惡法缺失高級法支撐。有學者專門研究了美國憲法的高級法背景，[9]認為美國憲法儘管在法律體系中居於最高的法律地位，具有不可懷疑的權威性，但是在美國憲法背後還有一個制約著它的高級法。這個高級法是從自然的理念中推演出來的，也許是從道德價值中推演出來的，也許是從事物的內在精神中推演出來的。事實上，在諸多法律經典論斷中都講到了這個問題，例如托馬斯·阿奎那就把法律的層級作了排列，並認為上帝法是最高層級，上帝以最可讚歎的方式安排一切事物，研究上帝的法度，就顯然可以得出同樣的結論。[10]孟德斯鳩則指出任何一個客觀事物都有著自己的法，法律典則的制定就必須和每種事物所固有的法相適應：從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關係。[11]總而言之，一般意義上的法律規範都有著相應的高級法，行政法作為一國法律體系中的部門法，必然也有制約它的高級法。行政法中的良法都是從這些高級法的精神和內涵中派生出來的，而行政法中的惡法則對抗了制約它的高級法。

　　第三，行政惡法違反憲法精神。憲法與行政法共同構成了現代公法體系，正如有學者所指出的：「公法有兩個主要內容：（1）居首要地位的憲法性法律，它規定政府機關組織及其活動的原則；（2）行政性法規，它調整對公共事務的行政管理以及行政機關與私人的關係。」[12]它們之間有著非常密切的關係，學者們普遍認為憲法規定一個國家社會治理基本輪廓，而行政法則是對這些輪廓的具體化，這非常生動地表述了二者之間的辯證關係。深而論之，現代行政法的產生是建立在現代憲法之上的，而現代行政法所體現的就是相關的憲法精神，這可以從兩個方面解讀：一是它反映了公民與國家政權之間的理性關係，；二是它反映了國家政權體系之間的理性關係。這兩個不同的行政關係都與行政法治有著直接或者間接的關係。進一步講，行政法的規範體系必須與憲法所確立的原則和規則對應起來、一致起來。如果行政法中的某些規範不能夠適應憲法的原則和規則，那麼它必然屬於惡法。

　　第四，行政惡法侵害公眾利益。在複雜的社會治理系統中，相關的經濟因素是必須予以考量的，因為經濟因素對社會治理有著決定性的影響。例如，我國計劃經濟體制下的治理模式與市場經濟體制下的治理模式就有著質的區別。[13]由於市場經濟強調經濟元素的多元化，強調經濟運作的競爭化，這就必然在複雜的社會系統中形成了這樣或那樣的利益格局，一定的社會群體或者社會階層就會構成一定的利益聯合體。從國家政權理論的角度來看，行政系統不應當是一個利益群體，不應當追逐相對的利益，然而在市場經濟體制之下，政府行政系統所實施的行為並不僅僅是一種帶有集合性或者以公共精神出現的行為，這種行為與公職人員的個人利益是分不開的。[14]即是說，政府行政系統本身就是一定的利益群體，這在我國近年來行政系統的格局變化中也似乎有所體現，正因為如此，我國也有學者對政府行政系統的自利性進行了研究，[15]這些複雜的社會利益格局都有可能使一些行政法典則和行政法規範不是以公共利益為立足點，有些甚至是以侵害公共利益為特徵的，那些侵害公共利益的行政法就必然具有行政惡法的屬性。

　　二、行政惡法的類型

　　我們可以採用不同的標準對行政惡法的類型進行劃分，而標準的選擇是帶有非常大的主觀性的，從這個角度講，行政惡法是一個純粹的理論問題。例如，我們可以從行政法的作用、調控形式、內部構成、運作過程等角度進行劃分。[16]這些劃分既是抽象的也是具體的，它們也可以通過一些選項來進行良法與惡法的區分。筆者認為，行政惡法的類型劃分，更應是一個行政法治實踐問題，即應當緊密結合行政法體系的客觀狀況來確定行政惡法的類型，這樣的劃分方式雖然不一定具有嚴格的理論標準，但它對於揭示發生在行政法治中的惡法更加具有實踐意義。就我國行政法體系而論，行政惡法應當有下列主要類型。

　　第一，維護行政專斷的行政惡法。行政權與公民權利相比是第二性的權力，它是從公民權利中派生出來的。社會契約理論的原理表明，行政權是在公民權利讓渡以後而形成的獨特的體系，行政權存在的基本價值就在於為社會提供良好的公共秩序：「在現代高度有機化的社會中……如果行政行為和決定將會從根本上影響到許多公民，特別是窮人的福利和幸福，那麼，行政行為對個人自由和財產的干預就不得超出民選立法機構授權的範圍……授權範圍之內的行政決定，也應以正當的方式作出。如果沒有保證這一點的手段，那麼，生活將變得使人無法忍受。」[17]而在「給付行政」和「服務行政」的理念下，行政權的功能則在於為公眾提供良好的公共服務。這些關於權利和權力轉換的基本原理說明，行政法典則不能用來維護行政專斷，即使在行政法體系中出現了這樣的典則，那麼它或者是在特定的歷史條件下形成的，或者是在行政權行使的非常時期形成的。深而論之，不允許存在維護行政專斷的行政法典則是一個最基本的行政法定理。如果某些典則用以維護行政專斷，用以強化行政權對公民權利的控制，它就是行政惡法，這也是行政違法的一個基本類型。上個世紀70年代以後，一些法治發達國家將行政法中的政府管制規範紛紛予以廢止，而且在當時成為了行政法領域的一個運動，這實質上就是將行政法中的此類規範視為惡法，而且最終將這些惡法予以撤銷或廢止。

　　第二，侵犯私權的行政惡法。公法與私法的劃分幾乎成為一個基本的法律認知，至於公法與私法的劃分標準則存在著諸多的爭議，但在這個問題上還是有共識的，即那些與公權關係有關的法被視為公法，與私權關係有關的法則被視為私法。[18]公法在調整公權關係的同時意味著它不介入私權領域，更不能給私權的行使設置麻煩和障礙，這應當是現代公法的基本價值。由於我國長期實行計劃經濟，對私權的態度便一直是曖昧的，而2004年的憲法修正案改變了這種格局，該修正案認可了相關的私權並強調政府行政系統對私權的干預必須有嚴格的法律程序，更不能侵害私權。[19]依該規定，行政法體系中有關干預和侵犯私權的典則和規範就構成了行政惡法的另一個類型。現代法治發達國家的行政法對於私權的規範有兩種模式：一是用行政法典則保護私權，並為私權提供相應的空間；另一種模式則是在行政法典則中迴避有關私權的內容。

　　第三，超越法律保留原則的行政惡法。法律保留從微觀上講是立法制度的基本內容，就是立法的一些特定事項必須牢牢掌握在立法機關手中，而立法機關以外的機關不能通過相對抽象的規則涉及這樣的事項。從宏觀上講，它是憲法問題，是立法權與執行權及其關係問題，一方面它要求其他國家機關若要制定相應的行為規則就必須取得立法權，一方面立法權具有專屬性，不能輕易地轉入到其他國家機關手中。由此可見，法律保留原則對於法治國家而言是必不可少的法律原則。我國在2000年制定的《立法法》中認可了這個原則，該法第8條規定：「（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產的徵收；（七）民事基本制度；（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（九）訴訟和仲裁製度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。」該條非常明確地將政治制度及其他重要制度、刑事、民事等重要規則和法典的立法權集中在立法機關手中，這是一個嚴格的法律保留條款。根據該條款的規定，行政主體的立法行為是不可以介入到法律保留領域的，而在我國的行政立法實踐中常常存在行政主體不當涉及法律保留條款的內容，這樣的行政法文件和規範是行政惡法的另一個類型。

　　第四，與自然規律相背的行政惡法。在行政法的規範體系中有著不同的規範類型，例如有些規範帶有非常強烈的人文屬性，應當說有關社會秩序設定和社會關係調整的行政法規範都帶有明顯的人文色彩，[20]與之相反，有些規範則帶有明顯的技術色彩。由於行政權在現代高技術化的社會過程中往往與複雜的社會技術發生著千絲萬縷的關係，這就要求行政權必須符合每一個管理領域的技術要素，如有關高速公路的管理規則必須符合高速公路設計和實用的技術指數，有關船舶的管理和運營就必須符合船舶航行的技術指數，有關機場管理技術的規則必須符合飛機的起飛和降落技術指數等等。這些領域管理的技術指數都是該領域的相關自然規律的體現，該自然規律本身就能夠形成非常明顯的技術規範。例如，在電腦的病毒日，網路的適用和運行就必須履行注意義務，而該義務是自然規律使然，該義務實質上也是一個法律規範。這表明隨著科學技術的日益發展，行政法規範中這種技術規範所佔的比重會越來越大。但行政法典是在人們主觀認知以後制定和形成的，當人們的主觀認知與事物規律不一致並形成行政法典則時，這樣的行政法典則和規範就有可能阻礙行政法的發展，就有可能破壞自然的固有秩序，這樣的規範就是行政惡法。

　　第五，追求形式主義的行政惡法。在行政法的規範體系中立法機關所制定的行政法典則和規範越來越少，有學者對美國的行政立法狀況作過這樣的評述：「政府官員參與政策制定，顯然起因於『第二法律』，也就是美國政府所說的『行政法規』的制定。當今世界，很少有立法機關能夠通過巨細無遺的法律條文，因此只能靠行政機關制定法規細則以彌補原法律條文的不足。以美國為例，國會每年通過的法案約有數百個，但各部門的行政法規每年就有近5000個之多。單就農業政策而言，這幾年來制定的行政法規在《聯邦行政法典》一書中就超過了1萬頁，如歐盟所制定的行政法規，數量是其通過的法案的10倍。」[21]由此可見，在美國的行政法治體系中，行政系統制定的行政法的總量遠遠大於立法機關所制定的行政法總量，這個現象在現代法治國家具有一定的普遍性。以我國中央層面的行政法典則為例，國務院及其職能部門制定的行政法規範占行政法總量的百分之九十七，而全國人大及其常委會所制定的行政法僅佔百分之三。行政系統享有大量行政法制定權，便使得行政法體系中相當一部分典則僅僅與行政系統的取向相一致。而且一些行政主體在制定行政法典則時或者追求政績工程，或者用行政法規範體現行政權威，這就使得一些行政法規範是純粹形式主義的，一些行政法規範的內容甚至會對行政相對人進行誤導。[22]形式主義的行政法規範既浪費行政立法的資源，又使一些行政法典則給社會公眾造成了相應的壓力，這是行政惡法的又一種類型。

　　三、行政惡法形成的原因分析

　　行政惡法對於現代行政法治具有非常大的破壞作用。從理論上講，由於行政法的制定主體包括立法機關和行政系統兩個方面，因此，行政惡法既有可能是由立法機關制定的也有可能是由行政系統制定的。但是就我國而論，立法機關的立法程序以及立法機關的工作程序都是相對嚴格的，而且我國的立法機關就是人民代表機關，它是由人民代表構成的，能充分體現人民的意志，所以存在行政惡法的可能性是相對較小的。我們所探討的行政惡法是基於行政系統享有廣泛立法權而展開的，因此，在探討行政惡法形成的原因時，必須將視野放置在行政權運作的範疇之中。首先，我國的行政系統除了行使行政執法權之外，還享有巨大的行政立法權，對此本文第二部分已經做過論述。其次，雖然我們不認為行政系統有獨立的法律人格，之所以不作這樣的認同是因為行政主體是代表國家行使行政權的，然而不可否認的事實是，行政主體在行政權的行使中有著獨立的意志，有著獨立的價值觀，甚至有著獨立的利益。而這都有可能使行政主體在制定行政法典則時與公眾的訴求和社會利益形成反差。再次，行政法典則的制定存在一個認知問題，就是人們在行政法典則的條文設計和規範構造中對其與調整對象之間關係的認識。有些行政法典則制定以後不但沒有產生調整社會關係的正能量，反而阻滯了社會的發展，而有些行政法規範制定以後，形同虛設。[23]應當說此類規範在制定時立法者並沒有受不良動機的影響，但該規範卻起到了相反的社會作用，問題就出在法律典則和其調整的對象之間存在契合問題，對這個契合度的認知便是行政立法的認知問題。在認知錯誤或者認知不當的情形下，就必然會形成行政惡法。最後，行政法與其他法律相比其發展和變化顯得更加迅速一些，這其中的決定因素就是行政法與其所覆蓋的社會關係有著更加深刻的廣延性。即是說行政法涉及社會生活的方方面面，涉及到諸多的職能部門和職能事項，[24]而社會過程的發展變化常常要快於行政法規範的發展變化，總體上講，行政法規範是存在一定滯後性的，這種滯後性實際上就是行政法的代際差，就是上一代的行政法規範已經不能適應下一代社會關係的特性。例如，我國計劃經濟年代下所制定的行政法規範在調整市場經濟的社會關係時或者顯得力不從心，或者會對當下的社會關係產生阻滯作用，這應當說是行政惡法形成的又一個深層原因。如果我們將行政惡法形成的原因作更加集中的討論，那麼下列方面是最重要的。

　　第一，行政法產出機制的柔弱性是體制原因。我國《立法法》將行政法的法律形式概括為下列方面：一是行政法律，即由全國人大及其常委會制定的行政法典則。二是行政法規，即由國務院制定的行政法典則。三是地方性行政法規，就是由地方省級人大制定的行政法典則。四是政府規章，它包括地方政府規章和部門規章。前者是由國務院部委及直屬機構制定的，後者則是由省級人民政府制定的。這表明我國的行政立法體制既是多元的又是多級的。需要強調的是，行政規範性文件也是我國行政法的重要淵源，而行政規範性文件的制定主體則更為複雜，凡是具有行政主體資格的幾乎都有權制定行政規範性文件。這種複雜的立法體系從表面上看是非常強大的，然而從行政法產出的質量來看，這種多元性和多級性的行政法產出的體制是非常柔弱的，因為在這樣的體制下，統一的、高質量的、有效的行政法典是很難形成的。筆者注意到，我國《立法法》用大量篇幅規定了法律衝突的問題，這其中主要是針對行政法典的，即是說《立法法》的制定者已經認識到了目前體制下行政惡法存在的必然性。

　　第二，相關利益的可預期性是心理原因。上面已經指出，在我國市場經濟的格局下行政系統在一定意義上就是一個利益實體，之所以這樣說是因為行政系統的公職人員也具有自然人的屬性。有些學者基於這個屬性常常將行政公職視為一種職業或者公職人員謀生的手段，若從社會學和經濟學角度分析便能夠順理成章得出結論。當然，由於行政系統的倫理準則和有關的行政組織法要求行政系統及其公職人員不能像其他市場主體那樣追逐商業性的利益。而行政系統本身也不能夠成為盈利的實體，這些法律典則從相對顯形的角度看，遏制行政系統及其公職人員對利益的追逐，但是行政權力作為一種實力既可以干預經濟領域以外的社會事務也能夠對經濟領域進行干預，正如有學者所指出的：「就歐共體採購制度而言，必須有一個公平競爭的領域。對於投標和簽約的不同階段，均有正式的法律規定。但在實踐中，這些要求難以達到，因此需要實行更強的規制方式」。[25]因此，可以說行政權力的行使不可避免地沾上利益要素，同時行政權存在於社會系統之中，而市場經濟下的社會系統就是一個利益追逐的場域，行政主體也許自身並沒有追逐某種利益，但它的權力行使會自然而然與存在於社會機制中的利益實體發生聯繫，權力尋租就非常生動地反映了這種狀況。總而言之，行政系統的權力行使是存在利益上的可預期性的。這種利益上的可預期性不單單反映在行政執法中，更為重要的是通過行政執法來體現利益關係可能來得更加實惠，更加直接。行政公職人員與行政主體的此種心理機制也可能不是普遍的，但它只要在個別環節存在就有可能導致行政惡法的形成。

　　第三，行政法運作的封閉性是法機理原因。行政法存在於社會系統之中，作為一個社會現象它有兩方面的屬性：一方面它是一個獨立的系統，有著自己獨立的定在。這個屬性使行政法與其他社會現象予以區別，使行政法與其他部門予以區別。而當它與這些外在於它的社會事務予以區別時，它就是一個相對封閉的系統。另一方面行政法存在於社會過程中。社會系統是行政法賴以存在的大系統，行政法是社會系統的一個子系統或者支系統。行政法的制定也罷，執行也罷，都存在一個輸入和輸出的問題，這樣的輸入和輸出又使得行政法必須具有相應的開放性。在行政法治的現實運作中，由於行政法有著特定的制定主體和特定的執行主體等，這都使得行政法更多的是以封閉系統的姿態出現的，它對於其他社會機制而言，更願意保持自身質的規定性。這也是行政法在調整社會關係中常常表現得較為滯後的一個原因。法治發達國家已經認識到了行政法的這種特性，所以20世紀80年代以降，很多國家的行政法制度都儘可能在自身構造中體現開放性，例如信息公開制度、聽證制度、直接立法制度等。對於行政法這種變化的哲學基礎，有學者作了這樣的揭示：「政策在更為廣泛的環境下得以發展，出現的問題只能以政治方式去解決，並要求做出新的政治反應。執行部門與其所處的環境不斷地相互作用……無論國家與社會之間的關係如何，政策都是對社會需要作出的反應。政府對群眾『施加、提供或獲取某些東西』。執行政策時，政策部門自然要與其所處的環境發生相互作用。當然，執行人員本身就是社會環境的一部分。」[26]與這些國家相比，我國行政法治的封閉性遠遠強於開放性。當行政法在封閉系統中運作時它就難以與社會順利的交換能量，而且常常阻滯社會過程的發展，這是行政惡法形成的又一個原因。第四，行政法認知的多元性是社會原因。惡法與良法的區分在有些情況下是絕對的，也就是說一些惡法不會隨著時間和環境的變化而變為良法，而一些良法也不會隨著時間和環境的變化而變成惡法。

　　而在另一些情況下則是相對的，即是說有些良法在此一環境和條件下具有良法的屬性，而在彼一條件和環境下則有可能變為惡法，反之亦然。至於良法和惡法中的這種絕對性和相對性究竟佔有多大的比重則是需要探討的問題。[27]同時由於法律尤其是行政法存在於複雜的利益格局之中，這便使人們對法律的認知常常受到主觀因素的制約，常常受到認知者所扮演的社會角色的制約。以前些年我國《道路交通安全法》中的「撞死人白撞」的條款為例，一些社會群體就認為該條款是一個良法，而一些群體則認為該條款是惡法。[28]在行政法規範中諸如這種良與惡的爭論還有不少，這說明良法與惡法的判斷與一定社會認知有關。

　　四、行政惡法的法律處置

　　行政法中的惡法是行政法規範體系中不可避免的，只要行政法的制定存在於特定的社會階層中，只要行政法的適用存在於社會的大系統中，行政惡法就不可避免。深而論之，比起行政法體系中存在行政惡法的這樣一個事實，任何想在一個法律體系中完全去除惡法的法治理想都似乎不太現實。正因為如此，對待惡法只是一個怎麼處置的問題。從根本上講，要解決行政惡法的問題必須沿著下列思路展開。第一個思路是必須確立惡法非法的理念。上文已經指出，在法哲學和法理學界存在著「惡法亦法」和「惡法非法」的爭論。這個爭論已經持續了數千年，前者認為惡法只要具備法律的形式要件就應當具備法律效力，人們就應當受其拘束。蘇格拉底被判死刑而沒有逃跑，他所捍衛的就是「惡法亦法」的理念。[29]後者則認為惡的法律是壞的法律，這種壞的法律雖然具有法律形式，但不能夠賦予這種法律以法律效力。上列兩種觀點是對立的，不可調和的，那麼二者中何者更接近科學呢？筆者認為，惡法非法是科學的。因為任何法律都是形式要件和實質要件的統一，而惡法亦法則片面地放大了形式要件。應當說明的是，惡法非法在現代法律認知中佔有主流地位，尤其是在約翰·羅爾斯的《正義論》問世以後，正義標準就成了法律形式要件和實質要件的最高標準，羅爾斯對此作了高度的概括：「當在這些程序方面出現偏離時，法治要求某種形式的恰當程序：即一種合理設計的、以便用於法律體系的其他目的相容的方式來弄清一個違法行為是否發生、並在什麼環境下發生的真相的程序。例如法官必須是獨立的、公正的，而且不能判決他自己的案子。各種審判必須是公平的、公開的，不能因公眾的吵鬧而帶有偏見。自然正義的準則要保障法律秩序被公正地、有規則地維持。」[30]我國《憲法》以及《立法法》都確立了若干重要的法律原則，這些法律原則實質上是對惡法的一個否定，也必然包括對行政惡法的否定。第二個思路是必須強化自洽性。行政法體系與其他法律體系相比具有法圈的特性。「立法行為和法律廢止在一定程度上是同步進行的，即制定一部或若干新的行政法規範後同時對一些舊惡規範作出無效化處理。宣告廢止和自動失效是兩個經常採用的方法，行政法規範的這種流動特性使我們必須以某種框架確定行政的獨有屬性，我們所認可的框架就是行政法的法圈。行政法法圈的屬性是非常重要的，它使行政法作為一個法律理念處於與社會不斷交換能量的狀態之下，即行政法這一法律部門比其他任何法律部門的社會開放程度都高，社會過程中調適人們的行為規則常容易被行政法規範所吸引」。[31]該屬性表明一些行政法規範如果不能與行政法體系保持一致就要從原有的規範體系遊離出去，進一步講，行政法體系內部應當保持高度的統一，我們把這種統一叫做行政法的自洽性。因為行政惡法是難以整合到行政法體系中來的，它難以與行政法規範體系形成相應的閉合系統。因此，要處置行政惡法便必須強化行政法的自洽性。從上面兩個思路出發，在行政法治實踐中，應當對行政惡法做出下列方面的處置。

　　第一，關於行政惡法的依法處置。我國的權力機關與西方議會制之下的立法機關有著質的區別，這種區別在於，一方面，我國其他國家機關都是國家權力機關的執行機關，它們與國家權力機關的權力行使保持著高度的一致性；另一方面，國家權力機關除了行使立法權之外還行使著監督權、執行權等廣泛權力。總而言之，我國權力機關在對行政體系和其他國家體系的制約中比其他國家機關更有優勢，因此，應當強化我國立法機關對行政惡法的處置能力。令人欣慰的是，我國《監督法》已經對立法機關監督行政系統的立法行為做了規定。[32]根據這個規定，我國最高立法機關能夠對行政惡法在現有制度格局中進行處置。應當注意的是，行政惡法在當前只是一個學理概念，而不是一個嚴格意義上的法律用語，這就為立法機關處置行政惡法帶來了麻煩。基於此，筆者建議應當在我國實在法中確立行政惡法的概念，並賦予立法機關尤其是最高立法機關對行政惡法進行處置的權力。立法機關承擔的是我國法律統一化的職能，它本身就可以設置處置行政惡法的規則，可以建立對行政惡法進行審查的制度。立法機關除了將注意力集中在制定新法方面之外，在法律體系建成之後應當將工作重點集中在法的廢和改上，廢止那些為惡的行政法典，修改那些為惡的行政法規範。

　　第二，關於行政惡法的行政處置。國務院在2001年分別制定了《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》和《法規規章備案條例》等規範行政立法的行政法典則。這三個典則對於處置相對較低層次的行政惡法是非常重要的。客觀地講，行政惡法的分布難以確定。應當說，由於較高層次的行政法典則有著嚴格的制定程序，它們為惡的概率應當相對較低。而較低層次的行政法典則制定的程序性和公開化都相對較低，因此為惡的概率也相對大些。尤其是行政規範性文件，由於制定主體魚龍混雜，加之我國至今還沒有制定一部規範行政規範性文件的法律，[33]這便導致行政規範性文件從數量上講有泛化的傾向，從質量上講則有過度為行政相對人設定義務的傾向。絕大多數行政規範性文件都是從行政管理的方便化出發而制定的，而不是從為社會提供公共服務為出發點而制定的，這必然使這個層次的行政法規範有諸多為惡的內容。無論是《立法法》還是國務院制定的上述三個行政立法文件都沒有設置相應的責任條款和制裁條款，這就使得行政惡法的制定者並不會因為制定了行政惡法而承擔相應的法律責任。近年來我國的行政問責制度基本上有所建構，筆者認為，對於制定行政惡法的問責應當是行政問責制的重要內容乃至於核心內容。目前我國的行政問責似乎主要集中在行政執法中，集中在行政個案中。上面已經指出行政惡法的絕大多數出自於行政系統內部。這就要求行政系統應當建立自我糾錯的機制，應當自行對行政惡法進行處置，這樣的處置機制應當與相應的行政問責制度的建構結合起來。

　　第三，關於行政惡法的司法處置。我國《憲法》將國家權力分成了四類：一是立法權，二是行政權，三是審判權，四是檢察權。其中後三類權力在機制構建上屬於平行關係，既是說它們三者之間既是統一的，又保持著監督和制約的關係。而我國相關的法律典則也規定了檢察權對行政權的監督功能，規定了審判權對行政權的監督功能。令人遺憾的是，在我國目前的司法監督中，審判權和檢察權絕大多數情況下只能監督執法行為、只能監督具體行為。新修訂的《行政訴訟法》應當說有了一個很大的進步，其規定：「公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規範性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一併請求對該規範性文件進行審查。」即將規範性文件納入了審判權的監督範圍。然而，仍然有一大部分行政法排除在司法權監督範圍之外，「前款規定的規範性文件不含規章」。說明司法權對抽象行政行為的監督是非常有限的。筆者認為，這很可能成為行政惡法不容易糾正的另一個體制方面的原因。法治發達國家的司法監督是全方位的，因為他們將司法權設為最後一道防線，將司法部門視為最小危險部門：「美國政府中危險最小的部門，卻是人類所知道的那家權力異乎尋常地巨大的法院。合眾國最高法院最引人注目的權力，乃是其對政府——包括聯邦和州——其他分支之行為進行合憲性審查的權力。」[34]在其司法審查體制中對行政系統立法行為的審查是司法審查的基本構成，政府行政系統諸多為惡的行政法常常都被司法機關通過司法審查予以廢止：「伴隨著中央各部和行政部門作出決定數量的增多，因此至少從理論上可以說期望法院進行干預，以確保中央政府和地方政府所適用的規則能遵守自然公正原則。」[35]這些較為先進的制度構建，我國應當予以批判地借鑒，賦予人民法院對政府的行政立法行為進行較為全面的審查權力。無需證明，行政惡法除了破壞法制統一原則之外，還常常侵犯公眾的合法權益，而公眾作為行政訴訟中的原告，對為惡的行政法規範提起訴訟也是現代行政訴訟的一個趨勢。

　　【注釋】

　　本文系「上海市一流學科（行政法）」、「中央財政支持地方高校建設專項（行政法）」資助項目的研究成果。

　　 [1]行政惡法的出現與行政權的膨脹有著天然聯繫。在20世紀中期以前，行政系統並不享有非常廣泛的行政立法權，進入福利國家以後，行政系統享有了非常廣泛的行政立法權，這便出現了行政系統造法行政的狀況。這是行政惡法產生的一個大前提。

　　 [2]在行政法規範發生衝突的情況下，尤其在下位法與上位法發生衝突的情況下，從哲學的角度講，這些對抗上位法的下位法就應該被歸入到惡法的範疇。但是，我國學者有關行政法規範衝突的研究基本上迴避了衝突過程中惡法與良法之間的關係。

　　 [3]「惡法亦法」的論點起始於蘇格拉底的審判，蘇格拉底接受審判這一事實被認為是對「惡法亦法」的認可。20世紀在納粹暴政下對於人民服從法律必要性問題又稱為當時的主流論點。該論點實質上是否定人民對惡法的抵抗權，持此論點的人認為，如果認可「惡法非法」的論點，便有可能導致無政府狀態。參見謝瑞智主編：《法律百科全書（一般法學）》，三民書局2008年版，第181頁。

　　 [4]自從托馬斯.阿奎那將法律分成若干級別之後，在一國實在法之上，就有了制約該國實在法的高級法，當然，對這樣的高級法不同國家或者不同學者有著不同的認知。但是，實在法背後存在著諸多制約它的更高層次的規範或者規範體系，這是一個不爭的事實。

　　 [5][英]戴維· M.沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發展研究所組織譯，光明日報出版社1988年版，第790頁。

　　 [6]關保英：《比較行政法學》，法律出版社2008年版，第125頁。

　　 [7]應當指出，當我國宣布社會主義法律體系已經建成時，我們沒有對法律體系和法治體系進行概念界定，更沒有指明法治體系與法律體系之間的邏輯關係，尤其沒有明確在我們的法律體系建成之後何時建成我國的法治體系。

　　 [8]有學者認為，作為法治體系來講，有三個不可或缺的主題，第一個主題是「政府受法律限制」；第二個主題是法制的「形式合法性」；第三個主題是「法律而不是人的統治」。法治體系的層級和結構上的構造應當依據這三個主題展開。參見[美]布雷恩· Z .塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第146頁。

　　 [9][美]愛德華：《美國憲法的高級法背景》，強世功譯，三聯書店1996年版。

　　 [10][意]阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務印書館1982年版，第48—51頁。

　　 [11][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1982年版，第1頁。

　　 [12][美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，知識出版社1984年版，第107—109頁。

　　 [13]我國計劃經濟下的治理模式與市場經濟下的治理模式存在諸多方面的區別，其中一個關鍵性區別就在於計劃經濟體制下，私權是缺少一套系統的保障機制的。而在市場經濟之下，私權則有一套較為規範的保障機制。我國2011年制定的《行政強製法》實質上就將計劃經濟和市場經濟對待私權的態度和方式作了很好的詮釋。

　　 [14]參見張淑芳：《行政規章越權研究》，載《河南財經政法大學學報》2012年第2期。

　　 [15]我國行政系統自認為自身所代表的或者是公共利益或者是國家利益或者是社會利益等，然而，我國學界則認為政府行政系統雖然從形式上來講是公共利益或者國家利益的代表者，但行政系統及其公職人員也有自己的利益。正因為如此，學界近年來展開了對行政系統自利性的研究，並且出了不少成果。

　　 [16]「惡法非法」的理論認為，惡法之所以為惡，是因為它違反了自然法，或者惡法最為本質的地方就在於它對於私權造成了侵害，這表明當我們對惡法的類型進行劃分時，應當考慮這些法哲學層面上的東西。

　　 [17][英]彼得斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第43頁。

　　 [18]《馬克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1961年版，第71頁。

　　 [19]《中華人民共和國憲法修正案》第22條規定：「公民的合法的私有財產不受侵犯。」「國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。」「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行徵收或者徵用並給予補償。」

　　 [20]在英國，不良行政及其追責的法律制度規定在《地方監察專員法》中，而紐西蘭的行政法中也有同樣的制度，體現在《議會監察專員條例》中。儘管他們都屬於英聯邦國家，但對不良行政內容的確定體現了各自的人文特性。參見劉明波編著：《外國監察制度》，人民出版社1994年版，第45頁。

　　 [21][美] B.蓋伊·彼得斯：《政府未來的治理模式》，吳愛明、夏宏圖譯，中國人民大學出版社2013年版，第5頁。

　　 [22]由於我國只要具有行政主體資格的行政機關或者法律法規授權的組織就有權制定行政規範性文件，這就使得在我國行政法的淵源中行政規範性文件占很大比重，而行政規範性文件並沒有受到《立法法》的調整，這便導致行政規範性文件有諸多內容是不當的，或者是純粹形式主義的。

　　 [23]在我國，無論立法機關還是行政機關在行政法規範的形成中常常都有一些立法任務或者立法規劃，這就決定了有些行政法規範的制定並沒有充分考慮其與社會過程的關係，導致有些行政法規範僅僅是一個形象工程，因為它所規定的權利和義務，所設定的行政法關係在現實中是不存在的。

　　 [24]《最高人民法院關於規範行政案件案由的通知》將我國行政管理的範圍分成42個大類，67個小類，包括公安行政管理、資源行政管理、城鄉建設行政管理、計劃生育行政管理、工商行政管理、衛生行政管理、食品藥品管理、物價行政管理等等。這個分類實質上從司法文件的角度對我國行政職能事項作了劃分。

　　 [25][英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東譯，商務印書館2004年版，第489頁。

　　 [26][英]邁克爾·希爾：《理解社會政策》，劉升華譯，商務印書館2005年版，第135頁。

　　 [27]近年來，我國行政法有一個新的趨勢，就是儘可能用相關的技術指數或技術標準來對行政法治進行量化，這對於我國長期以來只重視行政法治的質的方面而忽視量的方面的狀況是一個利好消息。在筆者看來，通過相應的技術指數和客觀標準對行政法治進行測評，必然能夠對我國行政法中的惡法和良法做出較為精確的區分。

　　 [28]在我國制定《道路交通安全法》之前，許多地方的政府規章規定，機動車撞死行人，若機動車駕駛員沒有明顯過錯，其就不承擔法律責任。該規定被人們戲稱為「撞死人白撞」。毫無疑問，對於機動車駕駛者這一社會群體而言，該法便是個良法。反之，對於行人這一社會群體而論，該法便是個惡法。應當說，惡法和良法在有些情況下是以特定的利益關係為轉移的。

　　 [29]參見[古希臘]色諾芬：《回憶蘇格拉底》，吳永泉譯，商務印書館1984年版，第108頁。

　　 [30][美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版，第225—229頁。

　　 [31]關保英：《行政法學》（上冊），法律出版社2013年版，第106頁。

　　 [32]《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第30條規定：「縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會對下一級人民代表大會及其常務委員會作出的決議、決定和本級人民政府發布的決定、命令，經審查，認為有下列不適當的情形之一的，有權予以撤銷：（一）超越法定許可權，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；（二）同法律、法規規定相抵觸的；（三）有其他不適當的情形，應當予以撤銷的。」第34條規定：「各級人民代表大會常務委員會會議審議議案和有關報告時，本級人民政府或者有關部門、人民法院或者人民檢察院應當派有關負責人員到會，聽取意見，回答詢問。」

　　 [33]目前，我國尚沒有一部調整行政規範性文件的法律典則，一些地方制定了相應的規則，例如，上海市人民政府2004年制定的《上海市行政規範性文件制定與備案規定》和湖南省人民政府制定的《行政程序規定》。如果我國能夠制定統一的行政程序法，便可以通過該法規範和調整行政規範性文件。

　　 [34][美]亞歷山大· M.比克爾：《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學出版社2007年版，第1頁。

　　 [35][英]彼得·萊蘭、戈登·安東尼：《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學出版社2007年版，第392頁。