傅鼎生等：民法與做人

07-18

節選自《2009.5.20日韜奮論壇 ·王澤鑒傅鼎生金可可張禮洪，丁紹寬主持》宋狗摘

王澤鑒台灣大學法律學院名譽教授

傅鼎生華東政法大學民法學科帶頭人

金可可華東政法大學民法教研室主任

張禮洪華東政法大學羅馬法和歐洲法研究中心主任

傅鼎生：丁老師給我們出了一個命題，民法為什麼是萬法之母？顯然要我們揭示為什麼說民法是重要的。關於重要性，中間尊敬的王澤鑒先生的回答已經涵蓋了全部。本來我想說的，他都講了，我沒想到的，他也講了。好在我有備而來。我今天來是想講三句半中的半句。不知道大家知道不知道有這樣一個戲劇或者戲曲形式叫做三句半，三句半一共四個人，每人講一句，第四個人講半句。我是為講半句而來。

我想回答這個問題首先要回答一個比較輕鬆的問題，就是關於民法與做人。通過民法與做人回答民法的重要性，然後再回答丁老師所提出的那個問題。有一個現象不知道大家發現了沒有，如果談到教研室，民法教研室是最和諧的，這裡面沒有爭鬥，沒有矛盾，沒有衝突，但其他教研室就不一樣了，我不是有所指，大家不要對號入座，哪怕是其他教研室正好是撞車或者說無意當中碰巧了，這也不是我的本意，否則就要引發名譽侵權了。講到法庭的庭室，有刑庭、民庭、行政庭，這個庭那個庭的，民庭是最和諧的，這裡面沒有爭鬥。講到研究室，例如法制辦的研究室，法制委的研究室，有民法室、刑法室，各種各樣的研究室，民法室是最和諧的。講到法學會，我就舉一個實例，這次上海法學會更替、改組或者說重新來過，法學會五年期已經屆滿了，再來個五年要重新組建。重新組建法學會中民法研究會無聲無息地就組建完了。領導問：「你們民法研究會怎麼到現在都沒有動靜？」我們說我們已經結束了。領導說：「怎麼你們就結束了？其他人都鬧哄哄的。」我們不鬧哄哄，無聲無息就結束了，所以才和諧。王老師肯定也有同感，我不知道台灣是怎麼樣的。

王澤鑒：我非常感動於傅老師強調人的平和。我覺得法律就在創造平和，在維護平和，尤其是民法。雖然耶林講到為權利而奮鬥，當然也有人把它翻譯成為權利而鬥爭，但是實質是維護平和、創造平和。說說我在台灣的經驗。台大法律系或者其他系裡面，公法的學者常常有不同的意見，最和諧的確實是民法。民法的老師除了我以外每一個人都是和藹可親的。你看刑法的老師都很莊嚴，不能說他有瀟洒之氣，但是這裡面民法的重要性就彰顯在學習民法的人的素養、風度、氣質跟修養上，要平等待人、尊重別人。我覺得這個社會最需要的就是平等待人、尊重他人的人格。平等待人、尊重他人的人格實際上就是民法的基本精神。剛才傅老師說不僅是要在學習的法律條文之上學會待人，而且要在日常行為之上學會處事待人，所以我希望各位同學經由我們民法的學習，能夠使我們的社會成為一個平等待人、尊重他人的社會。

傅鼎生：謝謝王老師！我們總要揭示一個問題，為什麼會出現這個現象？為什麼呢？一句話，學習民法的人知道如何做人。要知道如何做人他就首先要知道人是什麼。學民法的人都知道人是什麼。民法給了人一個確切的定位。我們說民法是人法是因為民法把一個自然意義上的人定位為一個法律意義上的人，民法賦予一個自然意義上的人以獨立人格。給他一個獨立人格，那麼他就可以以自己的名義參加到民事法律關係當中去，成為一個民事主體，以自己的名義享有民事權利，承擔民事義務，以自己的名義起訴應訴。記住了，我這裡講的是以自己的名義。以自己的名義說明他有人格。

人格又是什麼？就像進入花園的門票，以前進花園都要門票，每張門票都是一樣的，沒有差別，就是一個平等的資格。那民法為什麼要確立這樣一個平等的資格呢？大家都說人性使然。人性是什麼？人性是人的本質特徵。馬克思在《1844年經濟學和哲學手稿》當中有這麼一個提法，他說「一個總的全部特性、總的類特性就在於生命活動的性質，而人的類特性就是自由的自覺的活動」。注意他用了一個「自由的自覺的活動」。「自由的自覺的活動」就區別了人和動物。那麼人為什麼會有這樣一個「自由的自覺的活動」呢？盧梭在《社會契約論》中講人生而自由，他提到放棄自由就是放棄了人性，拋棄了做人的權利和義務。還有一個值得注意的就是17、18世紀盧梭，他是法國的代表，除了盧梭還有荷蘭的格勞秀斯，英國的洛克等等，他們提出一個概念，就是天賦人權。天賦人權和人生而平等是一個意思。那麼人為什麼是自由的？人為什麼是自覺的活動？資產階級法學家們沒有進一步論證下去，要麼就是天賦人權。我們知道從來就沒有救世主也不靠神仙皇帝，我們也知道人生而平等沒有揭示人為什麼是自由的。

在這裡我想介紹一下華東政法大學民法教研室的一位老師叫做李錫鶴。李錫鶴教授整整用了8年的時間想這個問題——人為什麼生而平等？人性為什麼是自由的？他在談戀愛的時候，在騎著自行車去他女朋友家裡的途中在想人為什麼生而平等。8年以後他想出來了，他說人的本質特徵就在於人有意志、人有思想。人的意志人的思想是獨立的、自由的，任何人都將無法將自己的意志思想強加於別人，裝到別人的腦袋裡面成為別人的意志和思想，這就是人的本質特徵。於是就得出一個結論，要把全國13億人統一到一個思想上去那很難很難。民法學上有一個叫做客觀不能。於是李錫鶴由此就得出既然意志是自由的、思想是自由的，這種思想意志的自由它不會存在於自己的腦袋當中，它必須付諸行動。付諸行動就成了一個行動自由、行為自由。這就是馬克思所要說的「自由的自覺的活動」。

但是要注意一個問題，人是社會中的人，人是群居動物，1845年馬克思在《關於費爾巴哈的提綱》中寫了這樣一句話，他說費爾巴哈把宗教的本質歸結為人的本質，但是人的本質並不是單個人所固有的抽象物，在其現實性上它是一切社會關係的總和。馬克思說人的本質是一切社會關係的總和。對啊，正因為人是自由意志付諸於自由行動的這樣一個動物，人又是一個群居中的人，群居中的人就不能完全聽憑你自由，於是人就要求要自我割讓自由，建立秩序。這種自我割讓自由建立秩序就是民法的精神。民法的私法自治恰恰說明了這一點。

民法的理論前提有兩個：一個是自由，一個是秩序。一個自由一個秩序就構建了私法自治。所以我們講民法的重要性就在於民法它揭示了人的本性又揭示了人的社會性。學民法的都知道民法的真諦在哪裡，民法的精神在哪裡，就像剛才王先生所說的民法在尊重人。什麼叫尊重人？尊重人就是把人當人看。什麼叫把人當人看？就是尊重別人的意志。這才是真正意義上的尊重人。既然我能夠做到尊重別人的意志，別人也做到尊重我的意志，我們都做到這一點的時候，我們還有什麼爭執呢？沒有什麼爭執了，我們有的就是割讓自由來形成秩序。所以我們說民法是萬法之母，實際上是講民法的真諦是萬法之母。

為什麼說民法的真諦是萬法之母呢？我們把民法的真諦和憲法的真諦區別一下，現代憲法形成於18世紀。早在17世紀就提出了天賦人權，1776年美國的獨立宣言和1789年法國的人權宣言都把天賦人權寫在文件當中。天賦人權怎麼形成？早在古希臘就有一種憲法的理念，這種憲法的理念就是一種自由的理念。憲法的這種自由理念和民法的這種自由理念是完全一致的。我剛才說了，民法制度的構建有兩個前提，一個前提是自由，第二個前提是秩序。於是形成了權利本位、社會本位。憲法也是建立在這兩個重大理念之上。我們不說別的，我們就說盧梭，盧梭的憲法的理念第一個就是自由，人生而自由。第二是社會秩序神聖。盧梭的所有的一切都是建立在兩個基礎之上，這兩個基礎恰恰和民法的兩個基礎是一樣的，所以說與其說民法是萬法之母，倒不如說民法的真諦是萬法之母，因為人要還原於人的本身。我們說以人為本，以什麼人為本？以弱勢群體為本、以農民為本、以工人為本都錯了，應以人的意志為本，以人的本性為本。站在這個出發點上我們討論人權，討論什麼都有前提。所以我是從這個意義上理解為什麼說民法是萬法之母。我不知道這麼講是不是對的，還是請大家多批評，反正這是我一個人的看法。