無罪脫逃構成犯罪的法理分析

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「期待可能性理論與我國古代司法官法外用情有異曲同工之妙。一旦期待可能性成為一種必須考慮的情形，任何犯罪的行為人都會找到其自以為合理的理由，即使以一般人的認識水平為標準，也會是對法律的權威性與穩定性以一個致命的傷害。」[11]對無罪脫逃這一問題適用期待可能性理論是牽強附會之舉。法律規範是表徵刑法理論的最佳形式，期待可能性理論在我國於法無據。如果硬要說我國存在德國刑法中超法規阻卻事由的話，那就是現行《刑法》第13條的但書規定，超法規阻卻事由是一種價值判斷，而我國排除犯罪性事由均有法律的明文規定。期待可能性理論是阻卻責任事由，在立法的價值取向上有點類似於我國關於脅從犯的規定，即被脅迫參與犯罪，而不能期待行為人作出適法行為的前提條件下，不外乎行為人在人身或精神上受到某種程度的脅迫，從而導致意思自由受限，只是我國對脅從犯規定是應當減輕或者免除處罰，這一量刑情節與防衛過當和避險過當的立法初衷如出一轍，從中也可以看出我國現階段在法治層面上更加強調法律至上的地位和權威，而法治較為發達的國家如德國，則更加側重於良法之治，即不僅要有內在價值的善，而且要有形式上善的良法。法不強人所難的價值取向也許已經內化於我國刑法典一些減免處罰的刑法條款中，但從上述條款中也不難覺察，只有在行為人的生命或意志自由嚴重受到脅迫的情況下，才有言說這一潛藏在法條背後的理論為行為人開脫罪責的必要性。（五）對自救行為的批判陳興良教授認為，「刑法所保護的法益並非等價的，而是存在位階上的差別。相對於公民個人的自由而言，監管程序又怎能凌駕其上呢？在刑法上存在義務衝突，同樣也存在法益衝突，正因為如此才產生了實質判斷的必要。因為，在犯罪的認定上，構成要件的該當性僅僅是第一道門檻，實質的違法性判斷對於避免入罪的不合理是一個必要不可少的步驟。」[12]法律需要宗教般的信仰和遵守，但不能進行宗教般地解釋，不然將混淆傳播法治思想視為傳播宗教教義，信仰有時不需要理性，而法律是理性人制定下的產物，至於「救贖」與否，只能法律說了算。民法上的自救行為是為保護自己的權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者[13]。其旨在排除他人的侵權行為，恢復民事法律關係，並且自救行為所保障的權利僅限於請求權，而人身權在民法上屬支配權，故人身權在權利屬性上已不符自救行為之要求。此外，人身權被侵害後就已成既定事實，如身體受到傷害、侵權人造成被侵權人死亡的結果、婦女性自主權已遭受侵犯，等等。此時，即使行為人實施自救行為也無法恢復已經受到侵害的權利，而當人身權利遭受正在進行的不法侵害時，行為人可以實施正當防衛予以回擊。物權、債權和知識產權的特殊性在於並不隨著物質載體的轉移而消滅，權利在事實上還是屬於所有權人，只是事實上的佔有發生了轉移。所以行為人方可通過事後救濟的手段重新恢復對物的支配和佔有，人身權依附於人的軀體，身體的傷害只有通過身理和心理的治療才能逐漸恢復健康，無法想像對侵害人施加一定行為後，受害人的人身權利就能夠得以恢復，至多也就是心理情感中的報復情緒得以宣洩而已。從自救行為的適用條件和適用對象都無法恰如其分地解釋無罪脫逃行為符合自救行為的合理性和正當性。三、無罪脫逃也應構成脫逃罪的理論重構（一）依法關押的行為必須依法處置採取審前羈押措施的主要目的是程序性的而非實體性的。我國審前羈押的理由主要參照是否符合拘留和逮捕的條件，確保刑事訴訟各個環節的順利交接和預防新的危害社會行為的發生。為刑事訴訟活動提供程序保障：一是確保被告人按時到庭參加庭審。由於我國刑訴法並未規定刑事被告人缺席制度，所以無刑事被告人則無法開庭；二是保證偵查機關收集證據、調查案件事實真相不被干擾，從而為檢察機關後續的審查起訴工作奠定基礎；三是為法庭最終判處被告人可能的刑罰，在執行上提供應有的保障。審前羈押還有利於預防危害社會的行為再次發生的可能性，其在一定程度上也保證了訴訟參加人的安全，即犯罪嫌疑人的人身危險性也是採取審前羈押需要考慮的因素。人民法院的有效判決是對被告人執行審後羈押的正當性基礎，刑事再審程序亦是針對已經產生既判力的刑事判決。刑訴法中符合拘留、逮捕條件的措辭很多都使用「可能」一詞，因此偵查機關關押犯罪嫌疑人只要有證據證明即可，公民也有義務積極配合偵查機關的調查，檢察院批准逮捕也僅是對公安機關提交的材料進行書面審理。偵查機關是按照法律規定的程序關押犯罪嫌疑人，至於公安機關的起訴意見書以及之後檢察院起訴書中指控的罪名只是公訴機關預設的罪名，在庭審時仍須向審判機關證明被告人的行為構成犯罪的理由，並提供相關證據作為佐證。根據《刑事訴訟法》第12條的規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。故從理論和實踐中都無法苛責偵查機關和檢察機關在擬定犯罪嫌疑人罪名時均能準確無誤。所以脫逃罪中的「依法」是不可能依照實體法對任何人實施關押的。國家機關只要在關押犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的整個過程沒有人為地製造冤假錯案，遵循關押所依據的刑事法律且手續和相關證據、案卷材料完備，就是合法關押。無罪關押者被釋放後可以將先前錯誤關押的機關作為被告向人民法院提起國家賠償訴訟，《國家賠償法》的頒布和實施也是保障公民人身自由的補救性法律文件。此外，國家必須對無罪關押者進行國家賠償，這種物質上的補償也恰恰表達了國家對受害人的一種道義上的致歉，這一行為恰恰體現了在事實清楚、證據確鑿和程序合法基礎上的正義價值，但在此之前，行為人不能勝任自己行為的法官，不然國家的法治將蕩然無存。偵查機關的關押行為在行為時具有合法性即可，不然偵查機關將寸步難行，無法開展自身偵查和起訴的工作。如果說刑法典是一部作惡者的法典，那麼刑事訴訟法典則是一部雖然受到審判但並未被證明有罪的誠實人的法典[14]。公民不能一方面要求司法機關打擊犯罪，將社會上的人犯全部繩之以法，從而保障公民的人身安全，另一方面又將自己排除在潛在犯罪人或者說可能會犯罪的人範圍之外，把自己的基本權利無限提升以致於對抗國家合情、合理和合法的執法行為。如果在「依法」關押犯罪嫌疑人的當時既要符合法定的程序又要符合實體條件，而實體條件的要求也在一定程度上替代了法院的角色，即偵查機關和檢察機關已對犯罪嫌疑人進行了預判，如此一來，欲加之罪何患無辭。此乃越俎代庖之舉，這也與現代刑事法理念相違背，故實體性法律要求不是「依法」關押的必要條件。此外，根據我國《憲法》第37條之規定：「任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。」換言之，根據反義解釋，公安機關執行逮捕只要符合法定程序，且逮捕前徵得人民檢察院的同意，司法機關有許可權制公民的人身自由。（二）無罪脫逃依然具有刑事違法性我國語境下所說之刑事違法性與大陸法系語義下之違法性不可同日而語，從語言所要表達的內容來看，我國犯罪特徵之刑事違法性與大陸法系之構成要件符合性（該當性）所要表達的意思是一致的，即任何所謂犯罪行為皆由刑法條文的明確規定，而不能隨意地出入人罪，且與行政違法性相區別。德國刑法學家李斯特最先提出了實質違法性的概念，其主要目的是從刑法規範之外，在整體法秩序之內尋找出罪的事由。根據古典學派的觀點，違法性是外在、客觀的判斷，故針對構成要件該當行為只要再進行形式上有無法定阻卻違法事由的判斷即可。換言之，依據刑法條文來認定違法性之有無，因此稱為形式違法性。符合構成要件該當且欠缺法定阻卻違法事由的行為就是違法，違法者即與實證法處於對立的狀態。新古典學派認為不具備法定阻卻違法事由且構成要件該當的行為，僅形式違法，不是真正的違法，應以社會損害性原則即利大於害的觀念評價違法性的有無。在實質違法性概念的影響下，超法定的阻卻違法事由得以被創造發明。實質違法性在判斷違法性是否符合法律規定的同時加入了價值考量的因素。我國《刑法》第13條「但書」規定，情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。應該說該條所要表達的思想與實質違法性判斷阻卻違法事由相一致，即除了法定阻卻事由，還包括其他前置性法律和習慣所形成的社會共識。只是由於我國在偵查和審查起訴階段已對犯罪嫌疑人進行了《刑法》第13條但書的考量，所以大量情節顯著輕微、危害不大的案件還沒有進入審判環節就已經由公安機關和檢察機關通過不予立案或撤銷案件的方式而終結。我國司法實踐中絕大多數案件憑藉司法機關工作人員的實際工作經驗即可判斷是否有啟動刑事訴訟程序的必要，即偵查第一線的公安機關工作人員根據法律規定和實際辦案經驗往往在第一時間就能判斷是行政違法還是刑事違法，檢察機關作為監督公安機關辦案的主體，在審查批捕階段也要進行是否屬於刑事違法的再次審核，以保障刑法過度干預本應由其他法律調整的法律關係，這也是在司法實踐中貫徹罪刑法定原則和刑法謙抑性原則的最佳體現。我國刑事違法性有兩個層面的意義，在立法上，它以條文化的形式表徵出國家認定「犯罪」的意志，它是刑事立法設定犯罪時的一種觀念體現，是刑事立法過程中的價值評價。這種價值評價主要表現在兩個方面，其一有社會危害性的行為未必都具有刑事違法性，如建築工地隨意傾倒建築垃圾，小商小販在街邊兜售商品或售賣食品，等等，刑事違法性在立法上限制了社會危害性的隨意擴張；其二，刑法將一些嚴重違反行政法規或民事法規的行為遴選進刑法作為刑事犯罪，而刑事違法性的前提就是行政、民事違法性。刑事違法性實際上是具有二次規範性屬性的，如果沒有前置性法律規範的相應規定作為基礎，刑法上的規定要麼是孤軍深入而難以有所作為，要麼是充當勇士在不該管的時候出來管事[15]。無罪脫逃行為也具有二次違法性的特徵，這裡的前置性法律是刑事訴訟法或監獄法。「現代法治國家賴以表達這種國家意志的主要形式就是制定刑法——以條文化的書面語言將立法活動中凝聚成的國家意志進行莊嚴宣告，昭示於一國之天下。」[16]那麼既然刑法典中設置了脫逃罪的實體性法律評價，實踐中無辜被關押者從被監管場所成功脫逃的就是犯罪行為，而「犯罪」已被立法者打上了刑事違法性的烙印，是禁止公民實施的行為，如若一意孤行，應受刑罰懲罰。大陸法系違法性之「法」是一種價值評價，是指一國整體之法秩序，而我國刑事違法性之「法」僅指刑法典和其他刑事法律規範（主要是指最高人民法院和最高人民檢察院頒布的司法解釋）。在我國犯罪概念中，刑事違法性起到了限制和制約社會危害性的作用，以防刑法在社會中的打擊面過大而間接成為統治者鎮壓和報復政敵乃至公民的利器。（三）犯罪是行為人對法規範的違反德國刑法學者雅科布斯將群體利益視為規範的前提條件，如果每個人都按自己是否愉悅的圖示生活社會就會陷入混亂之中，此時群體利益的代表必須確立超越個人喜好的知識系統，來整合社會生活。這一知識系統就是「規範」[17]。刑法要達到的效果是對規範同一性的保障、對憲法和社會的保證，因此刑法用刑罰否定犯罪，促成人們對規範的承認和忠誠，強化對於法秩序的法忠誠和信任。規範，就是一些（法律上的）規則。這些規則規定了哪些舉止方式在法律上是容許的（合法），哪些又是法律上禁止的（違法）[18]。一言以蔽之，規範是有行為能力的人的行為準則，又是對自由的限制；對個人而言，就是必須為和不得為。法律規範是可以隨著時空的轉變而不斷被塑造的，因此我們很難下定義言說法律規範的本質是什麼，只能通過法言法語還原當時情境下法律規範所要傳遞的內容。案件事實具體、生動且變化多端，而法律規範在形式上抽象、呆板且相對穩定。司法實踐中的關鍵是完成案件事實和法律規範的對接工作，而這一對接工具便是犯罪構成理論。司法者從彼岸之具體案件事實出發通過犯罪構成理論前往對岸尋找與之相對應的法律條文，之後再回到具體案件的情節中仔細推敲事實與規範是否完全一致，如此適用規範是否可達致良好之社區效果，犯罪構成理論便是銜接兩者的橋樑。由於脫逃罪是禁止性規範，故我們只能說某人的行為違反禁止性規範才能為人們所理解，與之相對的是某人的行為符合容許性規範。所以，符合犯罪構成理論每一模塊的標準和規格說明案件事實具有違反法律規範的特徵。刑法不像其他部門法賦予公民較多的權利，而是通過禁止性規範來提醒和警示社會全體公民切勿實施刑法分則中的行為，不然將受到國家機關的嚴厲制裁。無罪脫逃行為是違反現行《刑法》第316條脫逃罪禁止被關押人員脫逃的禁令，任何人在法律適用上一律平等。無罪者被錯誤關押是司法機關工作疏忽和偵查手段落後的表現，這是一個因果關係，而無罪者擅自脫離監管場所違反刑法的禁止性規範是另一個因果關係，不能將前一個因果關係之「果」作為後一個因果關係之「因」，從而得出無罪脫逃是無罪的結論，因果關係均具有獨立性。我國社會主義法律體系已基本健全，但法治理念尚處於初級階段，法律至上是現階段我國法制建設的首要任務和核心觀念。法律條文是表徵法律理念的最佳表現方式，既然現有刑法理論無法在法律上為無罪脫逃行為開脫罪責，且無罪者的行為又符合脫逃罪的犯罪構成，故無罪脫逃行為構成脫逃罪是妥當的。至於司法機關的錯誤關押行為自有其他相應法律對他們的行為進行懲處，並且人民法院可以通過再審撤銷之前的有罪判決，恢復無罪者的名譽，檢察機關亦可通過審查監督程序或抗訴的形式還無辜被關押者一個公道，《國家賠償法》也會對無罪者的冤屈進行物質上的彌補。2016年起最新實施的《關於辦理刑事賠償案件適用法律若干問題解釋》也進一步明確了受案的範圍和被害人申請國家賠償的方式和途徑，這無疑也更加堅定了行為人不是自己行為的法官，無罪是國家法治的要求。正義雖然不在當下，但我們等得到，刑法是一部「惡」法，它的秩序保障意識永遠高於其他法律價值，因為這就是規範意識使然。與此同時，任何因國家錯誤指控或者錯誤關押的行為人，隨著冤屈的洗刷和無罪結果的最終確定，國家一定會給予必須的人身賠償和必要的精神補償。四、結語無罪脫逃當然構成脫逃罪。司法機關的關押活動是依照法律進行的，如果被關押的人認為自己是無罪的，可以進行申訴或聲辯，但決不允許採取脫逃這一極端的方式，否則勢必對司法機關的監管秩序造成不良影響，也必然會給社會秩序造成混亂和不安的後遺症。沒有自由的社會，人們至少可以在一定程度上保有生命，而沒有秩序的社會只會給公民帶來混亂、恐慌、飢餓、貧窮甚至戰亂。既然社會中的每個人都要遵守政治共同體制定的秩序，那麼勢必均要讓渡一部分自由的權利，進而服從和履行個體在社會生活中的義務。無罪脫逃造成的社會影響以及對法律權威性和嚴肅性的破壞是現實存在的，人類歷史生活經驗表明社區共同體的利益是保證個人在社會中賴以生存的基礎，故在法律規定的框架下，個人權利的絕對性要讓位於社會管理秩序的穩定性。作為理性產物的法律，就是提供一種社會可能失序的預防機制和社會已經失序的救濟機制，刑法便是守衛社會秩序的最後一道防線，它以國家強制力作為後盾，對逾越這一防線的當事人施加合法暴力即刑罰來調整和恢復已被失范行為所破壞的法秩序。事實上自由只能在秩序中形成，由於人類生活在群體中，必然要受到拘束，而這束縛是人類長久以來歷史形成的生活經驗。刑法的本質是維護社會秩序，犯罪的本質是對刑法規範的違反，所以無罪脫逃也應構成脫逃罪不僅於法有據，而且於理有據。從嚴格意義上來講，脫逃罪是不存在被害人的犯罪，有罪之人脫逃構成脫逃罪是沒有異議的，並且對有罪之人脫逃進行數學分析和統計，也能從中發現一點蛛絲馬跡，如性別上肯定男性多於女性，刑罰種類上10年以上有期徒刑、無期徒刑者可能選擇脫逃的概率更大，等等。刑法通過國家強制最終確保法秩序的不可破壞性，任何被依法關押卻又擅自脫離監管機關控制範圍的人都是以實際行動對國家法秩序的破壞，而刑法必須保護這一秩序的有效性和權威性，不然人人可以成為自己行為的法官，由此導致的無序社會也是難以想像的。【注釋】[1] 佘祥林殺妻案已被證明是一起天大的冤案，2005年4月他被改判為無罪，但距離其被關押已整整11年。[2] 陳興良.口授刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2007.862.[3] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.974.[4] 周光權.刑法各論[M].北京：中國人民大學出版社，2011.350.[5] 林東茂.刑法綜覽[M].北京：中國人民大學出版社，2009.82.[6] 李翔.刑法：案例與圖表[M].北京：法律出版社，2010.679.[7] 劉樹德.權威刑法抑或自由刑法——「二難」案件司法的政治哲學基礎[A].陳興良.刑事法評論（第4卷）[C].北京：中國政法大學出版社，1999.132.[8] 《德國刑法典》第34條：為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益免受正在發生的危險，不得已而採取的緊急避險行為不違法。第35條第1款規定：「為使自己、親屬或其他與自己關係密切者的生命、身體或自由免受正在發生的危險，不得已而採取的違法行為不負刑事責任。此規定與第34條阻卻違法的緊急避險相區別。參見許久生，莊敬華譯.德國刑法典[M].北京：中國法制出版社，2000.13.[9] 陳璇.刑法中社會相當性理論研究[M].北京：法律出版社，2010.60.論者進一步指出，此一理論將動態的社會發展現實和靜態的社會觀念引入刑法理論中，使刑法解釋最大限度地與社會生活以及公民的價值觀念相契合，同時也為判斷違法性的標準探尋一條更加深入和具體的新路徑。與此同時，作者提出了社會相當性理論的具體判斷路徑，即以經驗事實（社會學標準）和規範價值（法學標準）兩步並行的方法。第一步判斷某一行為是否具有通常性，即這一行為能否為社會大多數人所接受和諒解；第二步是價值判斷，即這一行為是否與整體法秩序的價值取向相吻合。[10] 陳興良，周光權.刑法學的現代展開[M].北京：中國人民大學出版社，2006.297.[11] 楊興培.期待可能性的理論反思與中國實踐的批評[J].東方法學，2008, (4).[12] 周光權.刑法各論[M].北京：中國人民大學出版社，2011.862.[13] 王澤鑒.民法總則[M].北京：北京大學出版社，2009.451.[14] [意]菲利.犯罪社會學[M].郭建安譯.北京：中國人民公安大學出版社，2004.220.[15] 賈宇.刑事違法性理論研究[M].北京：北京大學出版社，2008.473.[16] 馮亞東.理性主義與刑法模式[M].北京：中國政法大學出版社，1999.164-165.[17] 周光權.刑法學的向度[M].北京：中國政法大學出版社，2004.122.[18] [德]金德霍伊澤爾.刑法總論教科書[M].蔡桂生譯.北京：北京大學出版社，2015.22.
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