人民檢察：容留他人吸毒罪的法律適用

【作者】 黃曙，陳艷，張新新【作者單位】 浙江省人民檢察院

【來源】《人民檢察》2011年第6期

【摘要】 容留他人吸毒罪的主觀方面應及於放任型的間接故意，但當行為人不存在適法行為期待可能性時，不構成本罪。關於場所的界定，只要行為人提供的空間能夠給吸毒者一定的隱蔽和方便，使得吸毒者能比較放心地吸食毒品，即對人的身心健康和社會管理秩序造成了侵害，就足以構成「場所」；關於容留吸毒與共同吸毒行為的區分要把握「為他人提供場所」這一核心概念；容留他人吸毒，無論本人是否參與吸毒，一年內容留他人吸毒三次以上或一次容留三人以上的，應予以追訴；容留他人吸食毒品並向被容留的吸毒人員出售毒品，或出售毒品後又容留購毒人員吸食毒品的，應按牽連犯理論，以販賣毒品罪定罪處罰。

　　容留他人吸毒罪，是指為他人吸食、注射毒品提供場所的行為。1979年刑法沒有此罪名，隨著毒品活動的不斷增加，1990年全國人大常委會《關於禁毒的決定》第九條規定了「容留他人吸毒並出售毒品罪」,1997年刑法對罪狀作了修改，罪名也相應改為「容留他人吸毒罪」。近年來，隨著新型毒品犯罪的快速增長，涉及為他人吸食、注射毒品提供場所的問題也隨之增加，在主觀故意、客觀行為、追訴標準等法律適用上提出了許多新問題。

一、容留他人吸毒罪的法律適用困境

（一）主觀方面如何界定

　　容留他人吸毒罪的主觀方面由故意構成，但該罪的主觀要件在實務中存在兩個主要爭議：一是是否需要「以牟取非法利益為目的」；二是是否包括間接故意，即放任型的容留他人吸毒行為，是否構成容留他人吸毒罪。

　　關於爭議一，雖然有學者認為，刑法對容留他人吸毒罪並處罰金刑的規定表明行為人應具有牟利目的。[1]但司法實務中已逐漸達成共識，即行為人是否具有牟取非法利益的目的，只能說明其主觀惡性的大小，並非本罪的主觀構成要件。因為刑法第三百五十四條對本罪主觀方面僅規定了故意，並沒有規定以牟取非法利益為目的是構成本罪主觀必備要件。

　　關於爭議二，容留他人吸毒罪的主觀方面能否及於間接故意的問題，先看兩則真實案例。案例1:張某是計程車司機，一天晚10時許，二名乘客搭乘其計程車，並讓張某在城裡轉。二人上車後不久，即拿出毒品在車內吸食。張某發現後未有任何錶態，仍載乘二人繼續行駛。二人在車上吸完毒品後，又逗留半個多小時後下車。二人如數支付了車費，並多給了張某20元錢。[2]案例2：王某系娛樂場所法定代表人，某日下班息業後例行檢查，見熟識的甲等6人尚在包廂內吸食毒品，王某未強行令其離開或採取報警措施，只是說「打掃乾淨，別讓人發現吸毒，完事回家」。

　　案例1的張某和案例2的王某，主觀上都是間接故意，都屬於放任他人吸毒的情形。對兩人是否構成容留他人吸毒罪，第一種觀點認為，根據刑法規定，本罪的主觀方面是由故意構成，因此，當然地及於間接故意，張某和王某的容留他人吸毒行為，屬於明知會發生危害社會後果而放任其發生，均構成容留他人吸毒罪；第二種觀點認為，本罪是明知他人吸毒而主動提供場所，而張某和王某對他人在其控制的場所進行吸毒並非事先明知，而是得知後未制止，屬於被動提供，均不構成容留他人吸毒罪；第三種觀點認為，本罪的主觀方面及於間接故意，但並非所有放任型的容留他人吸毒行為都構成本罪，應視客觀上是否具有期待可能性而定。案例1中的張某既沒有拒載的權利，也沒有報案的法定義務，如果強行令吸毒乘客下車，可能會遭到人身安全上的危險，因此缺少適法行為的期待可能性，不構成容留他人吸毒罪，案例2的王某雖然主觀上也是間接故意，但由於客觀上具備報警等適法行為期待可能性而未實施適法行為，構成容留他人吸毒罪。因對該罪主觀故意的理解存在分歧，實務中同樣情形不同處理的現象並不少見。

（二）客觀方面如何理解

　　容留他人吸毒罪的客觀方面表現為他人吸食、注射毒品提供場所的行為。從罪狀的字面理解，「容留」是指行為人利用自己的住房或者其他場所，長期或者短期為他人吸食、注射毒品提供場所。[3]這仍無法解決認識困惑。該罪客觀方面的理解困境主要體現為：一是如何界定「場所」的範圍；二是如何區分容留他人吸毒行為與共同吸毒行為；三是毒品的無償提供者是否構成共犯。

　　關於場所的界定問題。「場所」，是容留他人吸毒罪的核心問題之一，要求行為人對空間有一定控制權。問題的關鍵在於，行為人對空間的佔有、支配到何種程度才能視為「控制」。實踐中，對於相對長期固定的住房或其他場所沒有爭議，但對於行為人臨時取得使用權或支配權的空間是否屬於本罪的「場所」則存在爭議。一種觀點認為，刑法之所以將容留他人吸毒行為規定為獨立犯罪並予以懲處，是為了打擊地下煙館、變相地下煙館以及某些賓館、飯店、娛樂場所利用場所方便吸毒以招攬生意的行為。只有那些為吸毒者準備的比較固定的空間才符合容留他人吸毒罪中「場所」的構成要件，而臨時取得使用權或支配權的空間則不屬於本罪中的場所，否則會造成現實中這類案件數量的不斷攀升，給本已緊張的司法資源造成巨大壓力。另一種觀點則認為，本罪的保護客體是國家對毒品的管理制度和公民的健康權利，臨時租用包廂容留他人吸毒，同樣地侵害了刑法保護的客體，從法理上講，賓館娛樂包間的臨時性管理使用權歸屬於出資包房者，其他人的吸毒行為得益於出資包房者對包間區域內的可控性，因此，應從廣義上理解容留他人吸毒的「場所」，臨時租用的交通工具、娛樂場所包廂也是本罪的「場所」。司法實務中大多持第二種觀點。

　　關於容留他人吸毒與共同吸毒的區分問題。實踐中，對行為人出資租賃娛樂包廂、賓館房間，並提供毒品召集多人共同吸食的行為，由於該行為具有組織吸毒的性質，對其以容留他人吸毒罪定罪處罰，容易達成共識。但針對現實中大量的在賓館房間、娛樂包間等臨時性空間AA制共同吸毒或者相對固定的少數幾個毒友之間相互邀請共同吸食的行為，是否定罪存在較大爭議。對毒品及場所費用AA制的情形，有觀點認為，應追究訂房者或身份證提供者的刑事責任；也有觀點認為，應追究房費的實際出資者的刑事責任；還有觀點認為，這只是新型毒品的常規吸食方式，原則上應以共同吸毒行為論處，以吸毒作治安處罰，否則有將吸毒行為犯罪化及變相打擊吸毒行為之嫌。

　　關於毒品提供者的共犯問題。當毒品由一人無償提供時，是否追究毒品提供者的責任，也存在不同聲音。有觀點認為，容留他人吸毒罪是指為他人吸食、注射毒品提供場所的行為，毒品的來源不是本罪的考慮範圍，毒品的提供者不構成本罪；也有觀點認為，提供毒品為他人吸食、注射毒品提供了便利條件，與提供場所的人構成共同犯罪，同樣應追究刑事責任。由於理解不同，相同的容留行為，實際處理大相徑庭，有的被追究刑事責任，有的被治安處罰。

（三）追訴標準如何把握

　　刑法第三百五十四條規定：「容留他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。」從這一規定理解，容留他人吸毒罪是行為犯，而非情節犯。然而，禁毒法第六十一條規定：「容留他人吸食、注射毒品或者介紹買賣毒品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由公安機關處十日以上十五日以下拘留，可以並處三千元以下罰款；……」這一條規定又可以理解為容留他人吸毒罪是情節犯，即只有當容留行為達到一定程度才構成犯罪。刑法和禁毒法的不同規定，導致司法實踐對構成容留他人吸毒罪是否需要考慮容留他人吸毒的人數、次數等情節後果存在認識上的分歧。

　　第一種觀點認為，禁毒法規定了容留他人吸毒行為只有達到嚴重程度才構成犯罪，在司法解釋或指導性意見規定具體追訴標準前，對容留他人吸毒行為只能處於行政處罰，不能追究刑事責任。這一觀點在實踐中體現為，有些地方因為沒有標準可以執行，不敢辦理此類案件，雖然容留他人吸毒的行政處罰案件可能每年上百件，但刑事案件則較少。第二種觀點認為，容留他人吸食、注射毒品的人數和次數的多少，不是構成本罪的要件，不影響本罪的成立，但是應當作為量刑情節予以考慮。[4]這一觀點在實踐中體現為，只要實施了容留他人吸毒行為，容留人數次數、容留時間長短、容留者與被容留者的關係等都不作考慮，均作犯罪處理。第三種觀點認為，一個行為要被評價為犯罪行為，應當具有嚴重的社會危害性，並且是其他調整手段如民事、行政手段所無法遏制的。因此，只有當容留他人吸毒行為達到嚴重侵害國家毒品管制度或嚴重損害人身健康的程度，才能作為犯罪處理。這一觀點在實踐中體現為，構成容留他人吸毒罪必須在次數、人數等方面達到一定數量。

二、容留他人吸毒罪的刑法適用

　　容留他人吸毒罪在法律適用方面的困惑，關係著寬嚴相濟刑事政策的正確把握。為確保司法的嚴肅和統一，亟須結合立法本意和當前毒品犯罪的發展特點，在深入研究的基礎上統一認識。

（一）科學確定容留他人吸毒罪的主觀方面

　　根據刑法第三百五十四條規定，容留他人吸毒罪的主觀方面由故意構成，刑法總則明確主觀故意包括直接故意和間接故意，因此，本罪的主觀方面當然及於放任型的間接故意。在遵循這一原則下，存在例外情形，即當行為人不存在適法行為期待可能性時，不構成本罪。所謂的適法行為期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他合法行為，就不能對行為人的行為進行否定性評價，即不存在刑法上的罪責，當然也就是否定了犯罪的成立。[5]就放任型的容留他人吸毒罪而言，主要體現為行為人的制止義務。如計程車司機，由於不具有報警的法定義務，不構成本罪；又如共同租房的情況，租房者發現同居者容留他人吸毒而視若不見，同樣因為沒有制止義務不構成本罪；但對於旅館業、娛樂業經營管理者，因負有保持經營場所的安全、衛生、秩序的法定責任，當看見他人在自己的經營場所吸毒而沒有強行令其離開或採取報警等措施的，則視為沒有履行制止義務，構成容留他人吸毒罪。

（二）依法確定容留他人吸毒罪的客觀方面

　　關於場所界定問題。對場所界定的分歧在於狹義理解和廣義理解。筆者贊同廣義理解，只要行為人提供的空間能夠給吸毒者一定的隱蔽和方便，使得吸毒者能比較放心地吸食毒品，即對人的身心健康和社會管理秩序造成了侵害，就足以構成「場所」。因此，場所並不一定要求是比較固定的或具有規模性的，行為人臨時取得控制權的包廂或汽車等，也可以構成本罪的「場所」。

　　關於容留吸毒與共同吸毒行為的區分。筆者認為，兩者的區分要牢牢把握「為他人提供場所」這一核心概念。由於刑法懲治的是實質行為，因此本罪的「提供」者應限定為場所費用的實際出資者，而非提供身份證預訂包廂的人。如果吸毒人員在場所的費用分配上是AA制，則應視為吸毒人員只為自己吸毒支付了場所費用，不存在為他人提供場所的情形，不宜追究各吸毒人員的刑事責任，否則，有將吸毒行為犯罪化之嫌，有違刑法謙抑原則。

　　關於毒品提供者的刑事責任。這裡僅限於無償提供，有償提供則構成販賣毒品罪，不屬於本文討論範圍。當毒品提供者與場所提供者不一致時，毒品提供者是否承擔刑事責任的關鍵在於其是否構成共同犯罪的幫助犯。就容留他人吸毒罪而言，提供場所的行為是實行行為，提供便利條件是以提供場所為前提的，只有與「提供場所」相結合的「提供便利」的行為，才屬於幫助行為，才能構成容留他人吸毒罪。因此，就本罪而言，是否追究毒品無償提供者的刑事責任，關鍵在於其是否實施了對「提供場所」有客觀幫助的行為。僅是無償提供毒品不屬於對「提供場所」有客觀幫助，不構成容留他人吸毒罪的共犯。

（三）根據罪刑相適應原則設定追訴標準

　　某一行為是否需要刑罰評價、刑罰輕重如何確定，應當與該行為的社會危害性程度相適應。容留他人吸毒的行為，根據事實、情節存在違法和犯罪的區別。對於輕微的容留行為，應根據禁毒法第六十一條規定實行行政處罰，不宜以犯罪論處，否則，打擊面過大，不僅有違寬嚴相濟刑事政策，發揮不了應有的社會效果，而且不符合我國刑法的原則，也不能與禁毒法相銜接。

　　關於追訴標準，筆者認為，容留他人吸毒，無論本人是否參與吸毒，一年內容留他人吸毒三次以上或一次容留三人以上的，應予以追訴。之所以作此限定，是考慮到容留他人吸毒行為入罪，不僅要有質的要求，還要有量的強化，通過次數、人數的合理設定，將相當一部分偶然、臨時的容留他人吸毒行為排除在刑法評價之外。同時，上述原則存在若干例外：（1）當行為人因容留他人吸毒受過兩次行政處罰後，又實施容留他人吸毒行為的，說明其主觀惡性大，追訴時可不受「一次容留三人」的限定。（2）當容留吸毒行為導致吸毒者因吸食毒品發生重傷、死亡的，如吸毒者因吸食大量毒品產生幻覺後跳樓自殺，說明容留吸毒行為情節嚴重，社會影響惡劣，追訴時可不受人數或次數的限制。（3）容留未成年人吸毒的，為體現對未成年人的保護，追訴時可適當放寬標準。對容留近親屬吸毒的，原則上不以犯罪論處。根據法律規定，「近親屬」是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。容留近親屬吸毒更多的是出於親情或無可奈何，對這些人處以刑罰既有悖人之常情，也不符合刑罰謙抑性。

　　此外，對國家工作人員容留他人吸毒的，是否有容留人數、次數的限制，實踐中存在爭議。筆者認為，容留他人吸毒罪侵犯的客體是國家毒品管理制度和他人的身心健康，本罪並非身份犯，國家工作人員實施容留他人吸毒行為的，應持同樣的定罪標準，否則，有違法律面前人人平等原則。當然，在符合定罪標準的前提下，從嚴肅公務員隊伍紀律出發，國家工作人員的身份可作為酌定量刑情節。

（四）正確處理容留他人吸毒罪與其他毒品犯罪的關係

　　容留他人吸毒行為經常與販賣毒品行為有關聯，如販毒者將毒品販賣給吸毒人員並容留購買毒品的人當場吸食，或容留他人吸毒並向被容留的吸毒人員出售毒品。對上述兩種行為，實踐中法院判決差異明顯，有數罪併罰的，也有隻以販賣毒品罪定罪量刑的。需要說明的是，這裡僅指購毒人員與被容留的吸毒人員是一致的情況，若兩者不一致，按刑法有關規定處理。

　　關於容留他人吸毒並向被容留的吸毒人員出售毒品的情形。對這種情形的規定，最早見於公安部於1988年7月13日發布的《關於毒品案件立案標準的通知》，明確「提供場所和毒品，容留他人吸食，從中牟利的，以販賣毒品罪立案」。最高人民法院1991年12月17日發布的《關於十二省、自治區法院審理毒品犯罪案件工作會議紀要》同樣明確「根據《全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定》第九條規定，容留他人吸食、注射毒品並出售毒品的，應以販賣毒品罪論處，不再單列罪名。」1997年刑法修訂後，關於禁毒的決定中所列行為已適用新刑法的規定，原「容留他人吸毒並出售毒品罪」也被「容留他人吸毒罪」取代，但對於容留他人吸毒並有販賣毒品行為的是否也應以容留他人吸毒罪一罪處理，卻未予明確。

　　關於出售毒品後又容留購毒人員吸食、注射毒品的情形。這一情形近年來日趨增多，主要是由於快速蔓延的新型毒品含有興奮劑成分，群體吸食屢見不鮮。這種情形由於出現時間較晚，司法解釋中未見相關規定，對容留行為是否為販賣行為所吸收，是否為販賣行為的事後不可罰行為，分歧較大。

　　對以上兩種情形的處理，涉及刑法牽連犯理論和吸收犯理論。牽連犯屬於裁判上的一罪，吸收犯則屬於實質上的一罪。容留他人吸食毒品並向被容留的吸毒人員出售毒品，或出售毒品後又容留購毒人員吸食毒品的兩種情形中，販賣毒品與容留他人吸毒之間罪質不同，不是同一犯罪過程，不能成立吸收犯。但以上兩種情形中，販賣毒品是目的行為，容留吸毒是手段行為或結果行為，兩者具有法律意義上的牽連關係，應按牽連犯理論，以販賣毒品罪一罪定罪處罰。

【注釋】 [1]參見余知越：《論容留他人吸毒罪的構成》，載陳澤憲、賈宇、曲新久主編：《刑法理論與實務熱點聚焦》，中國人民公安大學出版社2010年版，第1583頁。

[2]參見時延安、韓曉雪：《計程車司機容留他人在車上吸毒應否追究刑事責任》，載《人民檢察》2008年第6期。

[3]參見周道鸞、張軍著：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007版，第740頁。

[4]參見《中華人民共和國最高人民法院公報》1995年第1期，第21頁。

[5]引注同[2]。