對商標註冊人出具鑒定報告的一點思考

隨著造假技術和手段不斷翻新，在一些商標侵權案件中，用眼看、手摸的傳統方法已經不能對商品真假進行有效的鑒別，因此，工商機關常常將涉嫌侵權的商品委託給商標註冊人鑒定，鑒定報告也因此成為查處商標侵權案件的重要證據材料。　　國家工商局《關於生產企業出具的產品鑒定證明能否作為處理案件的依據問題的答覆》（工商公字〔1998〕第254號）指出：「在沒有專門技術鑒定部門進行鑒定的情況下，產品生產企業出具的證明是處理案件的重要依據。但是否作為定案的唯一證據，應當根據具體案情確定。」可見，在目前沒有法定的商標鑒定機構的情況下，委託商標註冊人鑒定成為必然選擇。但是，由於商標註冊人與案件存在利害關係，鑒定報告的證明力可能受到一定程度的影響，因此，在查處商標侵權案件時,不能僅依靠商標註冊人出具的鑒定報告「孤證」定性處理。　　國家工商總局商標局《關於假冒註冊商標商品及標識鑒定有關問題的批複》（商標案字〔2005〕第172號）指出：「在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委託商標註冊人對涉嫌假冒註冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，並承擔相應的法律責任。 」這一批複中的「可以」二字意味著,並不是所有的商標侵權案件都需要商標註冊人出具鑒定報告。筆者認為，如果侵權商品的包裝、進貨渠道或生產、經營者的證言等證據已足夠確實充分，則無須委託商標註冊人鑒定，就可認定商標侵權行為成立。　　儘管商標註冊人出具的鑒定意見大都被稱為 「鑒定報告」，卻不屬於證據法中的「鑒定結論」。最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21號）規定鑒定人必須具有鑒定資格，並且嚴格遵守鑒定程序，鑒定文書的製作也必須符合法定要求。筆者認為，商標註冊人不是法定鑒定機構，其出具的鑒定報告屬於書證類，不應擴大解釋為鑒定結論。　　書證是法定證據種類，取證必須符合法定程序。筆者認為，不應通過傳真、電子郵件傳輸掃描件的做法取得鑒定報告。一般情況下，取得鑒定報告有3種途徑：一是由執法機關所在地的商標註冊人的代理人或專營專銷機構提供，紙質資料必須加蓋商標註冊人簽章；二是執法人員異地取證；三是委託商標註冊人所在地的工商機關代為取證。《關於假冒註冊商標商品及標識鑒定有關問題的批複》規定商標註冊人應該對其提供的鑒定意見承擔相應的法律責任，因此，執法人員在調取鑒定報告的過程中，應依法告知當事人其權利、義務以及作假證要承擔的法律責任。　　目前，出具鑒定報告並不是一項法定義務，因此在實踐中常常發生商標註冊人拖延懈怠的現象，影響了執法時效。《刑事訴訟法》第四十八條規定「凡是知道案件情況的人，都有作證的義務」，行政法卻沒有類似規定。儘管《廣東省查處生產銷售假冒偽劣商品違法行為條例》就企業出具鑒定報告等證據作出了規定，但這僅是一個地方性法規，適用範圍有限。對於商標註冊人出具鑒定報告的方式、時效等，有待立法進一步明確（邱　柏）　　相關鏈接　　廣東省查處生產銷售假冒偽劣商品違法行為條例（摘錄）　　（1999年9月24日廣東省九屆人大常委會第十二次會議通過）　　　　第十五條 涉嫌假冒偽劣的商品需要檢測的，行政執法人員應當按規定抽取樣品，由法定的檢測機構進行檢測，檢測機構應當在規定的期限內作出書面檢測鑒定；涉嫌假冒他人商標或者廠名廠址的，可由被侵權企業進行鑒別，被侵權企業應當自收到送檢樣品之日起七日內如實出具鑒別報告，行政執法部門應當自收到鑒別報告之日起七日內作出鑒定結論。　　經鑒定屬於假冒偽劣商品的，檢測費由違法行為人承擔；經鑒定不屬於假冒偽劣商品的，檢測費和樣品費由送檢的行政執法部門在辦案經費中列支或者按國家有關規定開支。　　封存、扣押的商品經鑒定不屬於假冒偽劣商品的，應當自作出鑒定結論之日起三日內啟封或者解除扣押並返還原主；造成損失的，應當依法予以賠償。
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