| 推定是由法律規定並由司法人員作出的具有推斷性質的事實認定。由於「推定」一般都是以法律規定為依據的，所以在司法活動中運用推定方法認定案件事實或爭議事實就表現為對「推定規則」的適用。推定規則的表現形式可以是立法機關制定並頒布的法律，也可以是司法機關依法制定的證據規則或者作出的司法解釋和具有約束力的判例。在本文中，筆者將主要從證明責任和證明標準兩個方面來探討推定規則的適用問題。由於筆者對刑事訴訟中的證明問題比較熟悉，所以本文的討論也以刑事訴訟為主。 一、推定規則適用與證明責任的配置 （一）推定規則適用中證明責任問題的緣起 雖然推定是法官認定案件事實的一種方法，但是在訴訟活動中適用推定規則的直接作用是免除了一方當事人的證明責任並添加了另一方當事人的證明責任。例如，最高人民法院於2001年頒布的《關於民事訴訟證據的若干規定》第4條第（三）款規定：「因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任。」這是關於環境污染損害原因或因果關係的司法推定規則。 眾所周知，民事訴訟中證明責任分配的一般原則是「誰主張誰舉證」。在環境污染引起的民事損害賠償訴訟中，原告人即受害人本應承擔所有要件事實的證明責任，包括污染行為與損害結果之間的因果關係。但是在環境污染事件中，損害結果往往是較長時期內多種因素複合造成的，其中的因果關係十分複雜，而且還涉及專業知識，因此一般的受害人往往無力證明。為了更好地保護環境污染受害人的權益並進而加強對環境的保護，很多國家的法律都對「誰主張誰舉證」原則進行了修正，要求被告方即加害人承擔其污染行為與損害結果之間不存在因果關係的證明責任。我國最高人民法院頒布的《關於民事訴訟證據的若干規定》中的上述推定規則就是一例。按照這一規則，原告人不再承擔證明污染行為與損害結果之間存在因果關係的責任，同時被告人則要承擔證明污染行為與損害結果之間不存在因果關係的責任。如果被告人不進行舉證或者舉出的證據不足以說服法官接受其主張，法官就應該推定該污染行為是造成該損害結果的原因並判決被告承擔賠償責任。 在環境污染引起的損害賠償訴訟和其他類似的訴訟中，適用推定規則可以更加公平合理地在訴訟當事人之間分配證明責任。一方面，在此類訴訟中，原告方很難完成因果關係等要件事實的證明任務，適用推定規則可以避免其因客觀條件造成舉證不能而招致不公平的敗訴結果。另一方面，在此類案件中，被告方往往掌握著證明相關事實的信息和能力，適用推定規則可以促使其積極主動地參與證明活動，或者迫使其提供能夠證明案件真實情況的信息，從而有利於法官正確認定案件事實，公平合理地作出判決。由此可見，推定規則具有根據特殊情況在訴訟當事人之間重新配置證明責任的功能。明確這一點之後，我們就要回答潛藏於上述文字後面且糾纏於相關概念之中的兩個問題——細心的讀者可能已經意識到它們的存在，並且從筆者選用語詞的刻意小心推斷出它們的眾說紛紜。這兩個問題是：第一，這種重新配置的對象是證明責任還是舉證責任；第二，這種重新配置是證明責任的轉移還是證明責任的倒置。下面，筆者將分別就這兩個問題展開討論。由於這兩個問題是相互交叉的，所以筆者在討論第一個問題的時候姑且使用「轉移」的概念。 （二）證明責任抑或舉證責任 目前，我國法學界對證明責任和舉證責任這兩個概念的認識並小統一。有人認為這兩個概念可以完全等同；有人認為這兩個概念必須嚴格區分；有人主張統一使用證明責任的概念；有人主張一律使用舉證責任的概念；有人認為證明責任包括舉證責任，有人認為舉證責任包括證明責任。總之是眾說紛紜，莫衷一是。但是就語詞使用習慣而言，學者似乎比較偏愛「證明責任」的概念；而司法實務人員似乎更喜歡「舉證責任」的概念，包括立法人員。在我國現行的三大訴訟法律中，《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》對此都沒有明確的規定，只是後者的第64條提到，「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。」《行政訴訟法》明確使用了「舉證責任」的概念。該法第32條規定：「被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規範性文件。」另外，以最高人民法院頒布的《關於民事訴訟證據的若干規定》為代表的司法解釋則在涉及相關問題時比較普遍地使用了「舉證責任」的概念。 筆者認為，舉證責任和證明責任是兩個密切相關又略有區別的概念。從字面上看，一個是舉證，一個是證明，含義自然有所差異。舉證的含義是舉出證據或者提供證據；證明的含義是用證據來表明或者說明。那麼，嚴格地說來，舉證責任只是舉出證據的責任，證明責任則是運用證據證明案件事實的責任，二者的側重顯然有所不同。但是，如果進一步分析其實質內涵，我們就會發現二者其實相去不遠，因為舉證的目的也是要用證據證明案件事實，而證明也就包含了舉出證據的意思。離開證明案件事實的目的，舉證便成了毫無意義的行為；沒有舉出證據的行為，證明也就成了一句空話。由此可見，證明離不開舉證，舉證也離不開證明。證明必須以舉出證據作為基礎；而舉證的目的也就是為了證明案件事實。再者，語言是約定俗成的。司法實務人員在長期使用舉證責任這個概念的時候已經賦予它等同於證明責任的含義，換言之，人們講的舉證責任並非僅指舉出證據的行為，也包括了證明案件事實的含義。 綜上所述，證明責任和舉證責任是兩個基本相同的概念。在不同的語言環境下，人們可以按照習慣選用證明責任或舉證責任的語詞，只要其概念的內涵和外延具有一致性。具體來說，證明責任或舉證責任都是指訴訟當事人在審判中向法庭提供證據證明其主張之案件事實的責任，都應該包括以下三層含義：（1）行為責任，即訴訟當事人就其事實主張向法庭作出提供證據之行為的責任；（2）說服責任，即訴訟當事人使用符合法律要求的證據說服事實裁判者相信其事實主張的責任；（3）後果責任，即訴訟當事人在不能提供證據或者不能說服事實裁判者而且案件事實處於不明確狀態時承擔不利訴訟後果的責任。 我國證據法學界的很多學者都持類似的觀點。例如，卞建林教授認為： 證明責任是提供證據責任與說服責任的統一。所謂提供證據的責任，是指雙方當事人在訴訟過程中，應當根據訴訟進行的狀態，就其主張的事實或者反駁的事實提供證據加以證明，也有學者稱這一責任為『利用證據推進的責任』或『形式上的舉證責任』。所謂說服責任，是指負有證明責任的訴訟當事人應當承擔運用證據對案件事實進行說明、論證，使法官形成對案件事實的確信的責任。由此可見，僅僅提出證據並不等於履行了證明責任，還必須儘可能地說服裁判者相信其所主張的事實存在或不存在。 [1] 看到這裡，有的讀者可能會對筆者上文提出的問題產生疑問：既然證明責任和舉證責任是兩個相同的概念，那還有什麼必要討論適用推定規則時轉移的究竟是證明責任還是舉證責任呢？這個疑問的產生是不無道理的，但是上述問題的提出也是不無道理的，因為在我國有許多學者認為證明責任發生轉移時只轉移部分責任，而且有些學者就把這轉移的部分稱為「舉證責任」。卞建林教授說道：「筆者認為，在證明責任轉移的情況下，只是提出證據責任的轉移，而不包括說服責任的轉移，或者說轉移的只是主觀的或者行為意義上的證明責任，客觀證明責任或日結果意義上的證明責任始終固定於控訴方。」 [2]龍宗智教授則指出：「人們普遍認為，刑事證明責任中舉證責任可以轉移，而說服責任始終在控方。對此，筆者不敢苟同。被告人有效履行舉證責任，也是同時在履行說服司法機關認定自己無罪的責任。法律規定的『說明』要求，可以被認為既包含舉證責任，又包含說服責任。」 [3]筆者贊同龍教授的觀點，但是也很欣賞卞教授的用詞謹慎。在上述引文中，我們可以看到，卞教授小心翼翼地使用了「提出證據責任」的說法，看來就是要避免捲入「舉證責任」的概念之爭，但是他關於「證明責任轉移」的論述似乎與其前面「證明責任是提供證據責任與說服責任的統一」的觀點有自相矛盾之嫌。龍教授直接使用了「舉證責任」的概念，並且與「說服責任」的概念相併列。誠然，這並不是龍教授的首創，許多學者都在這個含義上使用「舉證責任」的概念。但是，這與筆者前文談到的司法實務人員——包括立法人員——習慣使用的「舉證責任」的概念卻有明顯的區別。前文談到的「舉證責任」是包括說服責任的，但是龍文所說的「舉證責任」卻是與說服責任並列的。為了區別，我們只好把前者稱為「廣義的舉證責任」，把後者稱為「狹義的舉證責任」。至此，我們就看清了上述問題之分歧所在，即推定規則所轉移的是全部證明責任，還是部分證明責任即「狹義的舉證責任」。而在這個問題的背後還隱含著另外一個更深層次的問題：證明責任的三層含義是可以分割開來獨立存在的嗎？ 筆者在上文指出，無論使用證明責任還是舉證責任的概念，它都應該包括行為責任、說服責任和後果責任。在此，筆者要進一步明確指出：這三層含義上的責任是不可分割的。這就是說，在訴訟過程中，任何一方當事人所承擔的證明責任——無論是按照一般分配原則所承擔的還是經過轉移或倒置所承擔的——都同時包括這三層含義上的責任。誠然，在有些情況下，我們會感覺一方當事人所承擔的證明責任應該是比較輕微的，但是再輕微的證明責任也應該是包括上述三層含義的完整的責任。假如我們說一方當事人所承擔的只是行為責任，不包括說服責任和後果責任，那就等於允許其隨便舉出一個證據，不管真假，也不論有多麼微弱的證明力，法官都得宣告其完成了證明任務並且將證明責任再轉給另一方。於是，訴訟雙方的舉證就會成為隨意拋出證據的交替行為，證明責任的分配也就失去了應有的意義。我認為，行為責任與說服責任和結果責任是不可分割的。即使只舉出一個證據，當事人也要承擔這個證據的說服責任，即說服法官相信這個證據是真實可靠的，是能夠在一定程度上證明待證事實的；而且要在法官未被說服的情況下承擔不利後果的責任。 [4]至於有些當事人承擔的證明責任比較輕微，這並不等於說明他只承擔行為責任，而恰恰說明其承擔的說服責任較輕。其實，當我們回答這個問題的時候，論述的重心已經從證明責任轉向了證明標準。對此，筆者在後面還將專門討論。 主張證明責任可以部分轉移的學者可能會把英美證據法學中關於推定和證明責任的有關理論作為論據。實際上，我國學者的「只轉移舉證責任」的觀點大概就是受到了英美學者的影響。其中，有兩位美國學者頗值一提，因為他們的名字獲得了代表一類推定的「冠名權」。第一位學者名叫詹姆斯·塞耶（James Thayer），他於1898年提出了只轉移舉證責任但是不轉移證明責任的推定及相關理論。後人便把這類推定稱為「塞耶推定」（Thayer presumption）。第二位學者名叫埃德蒙德·摩根（Edmund Morgan），他於1933年提出了不僅轉移舉證責任而且轉移證明責任的推定及相關理論。後人則把這類推定稱為「摩根推定」（Morgan presumption）。 [5]最初看到這兩個概念的時候，筆者也曾經感到困惑，難道這些著名美國學者會不明白舉證行為責任與說服責任不可分割的道理嗎？或者是因為自己過於愚鈍，無法理解此中的深奧道理？後來經過深入考究，筆者才明白這其實是語言差異所造成的誤解。英語中的「舉證責任」和「說服責任」並不完全等同於漢語中相對應的概念。雖然我們在漢語中使用的上述概念可能是從英語引進的，但是在引進之後我們就按照漢語的詞義進行解釋，而使之在一定程度上背離了英語的原意。 在英美證據法學中有三個相關的概念：證明責任（burden of proof或onus of proof）、舉證責任（burden of producing evidence或簡稱為burden of production或burden of evidence）、說服責任（burden of persuasion）。其中，舉證責任又可以稱為先行舉證責任（burden of initially producing evidence）或證據推進責任（burden of going forward with the evidence或burden of coming forward with the evidence）。在英美證據法學界，有些學者認為，證明責任是一個總概念，舉證責任和說服責任是其下面的兩個分概念。有些學者則認為，這三個概念是相互獨立、相互區別的。 [6] 為了準確理解這些概念的含義，我們有必要考察有關詞典和學術著作中的解釋。按照《元照英美法詞典》中的解釋，證明責任「指當事人為避免不利於己的裁判而提出證據證明其主張的事實並說服事實認定者確信其主張的責任。」舉證責任「指主張某一事實或提出某一爭點的當事人提出充分證據，以證明其主張的事實成立，或就該爭點獲得對自己有利的裁決的責任。若當事人未能履行其舉證責任，將會導致訴訟被駁回或法庭作出指示裁斷。」 [7]說服責任「指說服事實認定者（法官或陪審團）確信其所提證據指向的事實或要件（如犯罪要件）為真實情況的責任。若當事人未能履行其說服責任，事實認定者須就該事實或要件作出對該當事人不利的裁決。」 [8] 對於舉證責任和說服責任這兩個概念，美國西北大學法學院的華爾茲教授解釋道：「舉證責任一詞指提出或滿足對某特定問題之『表見證明』性展示的義務；這就是說，該展示有充足的分量來要求將該爭議問題提交陪審團……說服責任指在法庭上說服事實認定者相信所舉證據指向之問題的『真實情況』的責任。換言之，說服責任要求訴訟律師表現其辯論的藝術，而且主要是在其對陪審團的最後論述之中。」 [9] 同為美國西北大學法學院證據法專家的艾倫教授在解釋這兩個概念的時候指出： 訴訟的每項爭點，不論是一項要素還是一項積極抗辯，都有相關聯的舉證責任問題，要求一方當事人或者另外一方提供關於特定爭點的證據（因此稱之為『舉證責任』）。如果負有舉證責任的當事人對於特定爭點沒能提供充分的證據，那麼法官將不會允許把該問題提交給陪審團……要決定在哪一方當事人應當勝訴的問題上是否存在合理的分歧，法官就必須考慮說服責任……為了讓陪審團能夠認定超過50％的可能性而認定該項事實可能是真實的，原告就必須提供充分的證據。如果作為理性的人沒能斷定原告已經滿足了相關的說服責任，那就沒有理由延長進一步考慮該項事實的任何司法程序，法官應當終止關於有利於被告之事實的程序。同樣，如果原告的證據具有壓倒性優勢，理性的人不可能認定該事實的真實性幾率低於500％，而且被告不能質疑或反駁原告的證據，那麼法官就應當終止關於有利於原告的該項事實的程序。簡而言之，就像麥克諾頓教授在一篇重要論文中所說的那樣，舉證責任發揮著說服責任的作用。 [10] 通過上述解釋和說明，我們可以看到，在英美證據法學中舉證責任和說服責任實際上都包含著「舉證」和「說服」的內涵。一方面，舉證責任也要求舉證方用充分的證據去說服法官，否則其主張和證據根本就不會通過法官審查這一關而進入陪審團審查的視野。另一方面，雖然說服責任主要表現為律師在庭審調查之後對陪審團的說服，但這也是以法庭調查過程中的舉證為基礎的。筆者以為，二者的區別主要表現在三個方面：第一是對象不同，前者的對象是法官，後者的對象是陪審團；第二是時間不同，前者發生在庭審調查之前，後者發生在庭審調查之後；第三是證明標準不同，前者較低，後者較高。，由此可見，所謂的「舉證責任」相當於初步的證明責任；而所謂的「說服責任」則相當於最終的證明責任。 [11]這不是證明責任的兩層含義，而是證明責任的兩個階段。明確了這一點，我們就可以理解為什麼在英美證據法學中舉證責任和說服責任可以分割開來獨立存在了。另外，這樣劃分也是英美法系國家中陪審團審判的需要。在正式的陪審團審判之前設立由法官對起訴方證據進行初步審查的程序，就是為了避免浪費陪審團審判的資源和時間。倘若沒有陪審團參與審判，也就沒有必要把證明責任區分為舉證責任和說服責任兩個階段了。 由此可見，我們在漢語中使用的「舉證責任」和「說服責任」的概念與英美證據法學中使用的這兩個概念並不相同。我們不能用漢語中的詞意去理解英語中的詞意，更不能用漢語中的概念去套用英語中的概念。中國沒有採用陪審團審判模式，中國的訴訟程序設置也沒有精確到需要把證明責任劃分為兩個階段的程度，因此，我們沒有必要引進英美證據法學中的這種劃分。更為重要的是，使用這種語詞進行證明階段的劃分很容易引起誤解，似乎前一階段只需要「舉證」而不需要「說服」，後一階段只需要「說服」而與「舉證」無關。再回到本文討論的推定問題上，只轉移舉證責任的推定可以存在於英美證據法學的語境之中，但是不能存在於中國證據法學的語境之中。換言之，在中國證據法學的語境中，適用推定規則所轉移的是完整的證明責任，包括舉出證據的行為責任和促使裁判者相信其主張的說服責任以及相應的後果責任。當然，如果我們在與證明責任相同的含義上使用舉證責任的語詞，那麼說推定規則的適用會轉移舉證責任也就無可厚非了，因為這仍然是完整意義上的證明責任。 （三）證明責任的轉移還是證明責任的倒置 下面，筆者再來討論第二個問題。毫無疑問，推定與證明責任之間存在著密切的關係。正如有的學者所指出的，「研究證明責任，首先應當研究推定。正是在推定的前提下，證明責任才成為可能與必要。沒有推定這個現實存在與範疇，證明責任的制度設置與程序構建，都將失去依託和根據。證明責任是基於推定的要求並為推定服務的，它們二者始終形影不離地凝結在一起。」 [12]誠然，把推定說成是所有證明責任的制度設置與程序構建的前提，似乎有些「高抬」推定的味道，但是，推定規則確實可以決定證明責任的分配，或者說，推定規則的基本功能就是證明責任的重新配置。至於這種重新配置屬於證明責任的轉移還是證明責任的倒置，在這個問題上，學者的觀點也不盡一致。 在江偉教授主編的《證據法學》中，作者說道：「具體來說，推定與證明責任的關聯表現在以下三個方面：1．在特定情況下，推定決定證明責任的分配……2．推定決定證明責任的轉移和變化。在訴訟過程中，證明責任之所以在雙方當事人之間來回移動，其原因就在於推定發揮了作用。」 [13]如果說這段表述的觀點還有些曖昧的話，那麼龍宗智教授的觀點就明確得多了。他認為，推定區別於推論等證明方法的特點之一就是「推定轉移了證明責任」。 [14]不過，由於龍教授在那篇文章中並沒有專門論述「轉移還是倒置」的問題，所以我無法得知那表述是否是他在這個問題上的本意。其實，筆者有時也會一不留神地說出「推定的基本功能就是轉移證明責任」之類的話語，儘管我的本意是應該使用「倒置」這個概念的。有些學者明確地傾向於「倒置」的說法。例如，卞建林教授指出：「出於公正合理地分配舉證責任的考慮，立法者可以通過推定將舉證責任倒置，由掌握證據材料、有條件證明的一方負舉證責任。」 [15] 據筆者所知，英美證據法學中沒有證明責任「倒置」的概念，一般只使用證明責任轉移（shifting the burden）的說法。其基本含義是「指訴訟中提供證據證明某一事實的責任從當事人一方轉移至另一方。在一方當事人通過過示證據，完成了初步證明後，即要求另一方當事人提出相反證據予以反駁。此即為證明責任的轉移。」 [16]其實，採取不區分「轉移」和「倒置」的做法可能是比較明智的，因為可以免除在面對複雜多樣的具體案件情況時確認「轉移」還是「倒置」的麻煩。只要證明責任的配置在雙方當事人之間發生了變化，那就是「轉移」——答案很簡單，問題也就變得很簡單了。 然而，我國學者受大陸法系證明責任分配理論的影響，使用了「轉移」和「倒置」兩個概念。有的學者還把證明責任轉移與證明責任倒置的區別概括為所屬法域不同，價值取向不同，是否具有強制力不同，法律後果不同，來源不同，單向與雙向的不同，靜態與動態的不同等七個方面。 [17]既然使用兩個概念，那我們就不得不回答哪些是「轉移」哪些是「倒置」的問題，也不得不回答在適用推定規則時產生的證明責任變化究竟屬於「轉移」還是「倒置」的問題。如此看來，我們大概又在不經意間把簡單的問題複雜化了。 證明責任的一般分配原則和初始分配原則是「誰主張誰舉證」。在民事訴訟中，證明責任首先而且一般都由提出訴訟主張的原告方承擔。在刑事訴訟中，根據無罪推定原則，證明責任一般都由提出犯罪指控的公訴方承擔。 [18]但是，這並不等於說在所有案件的訴訟過程中，證明責任都始終由原告方或公訴方承擔。在某些情況下，證明責任也會落到被告人身上。這就是證明責任的轉移或倒置。下面，筆者主要從刑事訴訟的角度進行說明。 所謂證明責任的轉移，主要是根據訴訟活動中證明的需要和舉證的便利——即由哪一方先行舉證更有利於訴訟證明的推進，把證明責任從公訴方轉移到被告方。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案件發生的時候不在犯罪現場。對於這一事實主張，被告人就應該承擔證明責任，即舉出證據證明案件發生時他不在犯罪現場。在這種情況下，證明責任就要由公訴方轉移到被告方。這種轉移是符合司法證明規律的。既然被告人提出一種積極的事實主張進行抗辯，他就應該提出相應的證據支持其主張，而且他顯然處於舉證的便利位置。不過，被告方完成證明責任之後，案件中的證明責任就又轉移到公訴方。而且，公訴方應該用充分的證據證明其指控的全部犯罪事實，包括被告人在案件發生時就在犯罪現場的事實。 被告方並非對自己的所有辯護主張都要承擔證明責任。如果被告方只是消極地否定公訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，那麼被告方對這種事實主張就不承擔證明責任，或者說，這裡就不能發生證明責任的轉移。只有當被告方提出具有積極辯護意義的具體事實主張時，證明責任才轉移到被告方。在司法實踐中常見的能夠導致證明責任轉移的辯護主張包括四類：（1）關於被告人責任能力的事實主張，例如，被告人有精神病或者在案件發生時處於精神不正常的狀態；被告人在案件發生時沒有達到法定的刑事責任年齡等。（2）關於被告人行為合法性或正當性的事實主張，例如，被告人的殺人或傷人行為屬於正當防衛；被告人的破壞財物行為屬於緊急避險等。（3）關於偵查人員或執法人員行為違法性的事實主張，例如，被告人之所以實施被指控的犯罪行為是因為公安人員的「偵查陷阱」；被告人之所以承認自己有罪是因為審訊人員的刑訊逼供等。（4）關於被告人根本不可能實施指控犯罪行為的事實主張，例如，被告人根本不可能實施該搶劫行為，因為案件發生時他不在犯罪現場；被告人根本不可能實施該殺人行為，因為被害人是被另外一個人殺死的。在刑事訴訟中能否發生證明責任的轉移，必須對被告人提出的事實主張進行具體的分析。 所謂證明責任的倒置，是指在某些特殊情況下法律規定證明責任由被告方承擔。有學者指出：「證明責任倒置屬於聯邦德國法上的概念，它是為修正法律要件分類說而提出的，是指法律出於維護法律政策或法秩序的需要，沒有遵循證明責任分配的基本規則而特別設置一些讓相對方承擔證明責任的例外規定。」 [19]總之，證明責任倒置屬於對證明責任的非常規性配置。立法者決定適用證明責任倒置的理由包括司法證明的需要、舉證的便利以及反映一定價值取向的社會政策性考量。例如，我國《刑法》第395條關於「巨額財產來源不明罪」的規定就屬於證明責任的倒置。在這類案件中，立法者出於嚴厲打擊貪污受賄犯罪的需要，規定由被告人承擔證明責任。同時，這種規定也考慮到舉證的便利。在此類案件中，即使被告人的巨額財產確實是非法所得，讓公訴方進行證明也比較困難。但是，如果這些財產確有合法來源，讓被告人進行證明還是比較合理和便利的。 筆者認為，證明責任轉移和證明責任倒置的主要區別在於前者仍然符合「誰主張誰舉證」的一般原則，後者則是對該原則的背反，即「我主張你舉證」。在「巨額財產來源不明罪」案件中，公訴方主張那些財產是非法所得，但是法律規定要由被告方承擔其不是非法所得的證明責任。被告方並沒有提出一個積極的事實主張進行抗辯，但是法律強制其承擔證明公訴方主張不能成立的責任。只要被告人不能用充分證據證明其巨額財產有合法來源，法官就可以推定那些財產是非法所得，就可以判其有罪。至此，我們的討論又回到了推定與證明責任的關係問題，而且在明確了證明責任轉移和證明責任倒置的區別之後，我們也就可以輕而易舉地回答上面的問題了。由於證明責任轉移的前提是被告方提出積極的事實主張，而證明責任倒置的前提是法律中的推定規則，所以適用推定規則所導致的不是證明責任的轉移，而是證明責任的倒置。按照推定規則，主張推定事實成立的當事人不承擔證明責任；主張推定事實不能成立的當事人承擔證明責任。一言以蔽之，「我主張你舉證」，顯然屬於證明責任的倒置。 二、推定規則適用與證明標準的確立 （一）推定規則適用中證明標準問題的緣起 推定規則的適用與證明標準也有密切的關係。但是在我們過往的理論研究中，學者只是較多地關注了推定與證明責任的關係，而很少論及推定與證明標準的關係。例如，當我國學者為英美證據法學中關於「舉證責任」與「說服責任」的劃分而備感困惑的時候，我們解決問題的思路似乎總是圍繞著這兩種責任的分擔，即誰應該在適用推定規則時承擔「舉證責任」，誰應該在適用推定規則時承擔「說服責任」。其實，人們在這裡忽略了一個可能更為重要的問題，那就是二者在證明標準上的差異。筆者曾經在前文指出，英美證據法學中「舉證責任」和「說服責任」的區別之一就在於證明標準不同。所謂的「舉證責任」只不過是證明標準較低的證明責任而已。 在我國的證據法學教材中，證明責任和證明標準一般都是作為兩個相互獨立的主題進行講述的。例如，在本文中援引過的證據法學著作中，江偉教授和卞建林教授都在其主編的教材中分別設專章講述證明責任和證明標準的問題；在陳一雲教授主編的教材中，雖然沒有設立證明標準一章，但是證明標準問題放在了「證明任務」一章中，實際上也是與證明責任分開論述的。此外，在筆者主持編寫的證據法學教材中，我也是把證明責任和證明標準分章講述的。 [20]然而，在英美證據法學著作中，證明標準一般都不是專章講述的，而是放在證明責任主題之下進行討論的。例如，在華爾茲教授主編的《刑事證據大全》和艾倫教授等人撰寫的《證據法》中，我們都無法在章節標題中看到「證明標準」的字樣，但是都可以在證明責任的章節中看到關於證明標準的論述。前者在「刑事案件中證明責任的分配」的標題下，講述的主要內容卻是證明標準； [21]後者在「民事案件中的證明責任」和「刑事案件中的證明責任」兩節中，也使用大量篇幅講述了證明標準的問題，甚至把我們通常理解為證明標準問題的「優勢證據」和「排除合理懷疑」作為「說服責任」的規則進行論述。 [22] 誠然，就教材內容體系的邏輯性而言，我們的章節設置可能更為清晰合理——先講證明責任，再講證明標準，因而也更加便於知識的傳授和學習。但是，這種分別論述的教材範式會使我們形成一種思維習慣，自然而然地以為證明責任和證明標準就是兩個相互獨立的問題，從而忽略了證明標準與證明責任之間的密切聯繫。其實，證明責任和證明標準是不可分割的，二者之間的關係堪稱「形影不離」。證明標準總是依附於證明責任的，而離開了證明標準，證明責任也就失去了現實意義。如前所述，英美證據法學中使用的「舉證責任」和「說服責任」的概念都包含著用「充分」的證據「說服」事實裁判者的含義。那麼，何為「充分」，何為「不充分」？何為「說服」，何為「不能說服」？要回答這些問題就需要一定的證明標準。從實用的角度來看，把證明標準的問題放在證明責任的問題中加以討論乃至視為證明責任問題的組成部分，不無道理。我國證據法學教材與英美證據法學教材的這種區別大概也在一定程度上反映了我國學者偏重理論而英美學者偏重實務的差異。 在適用推定規則的時候，證明標準也是與證明責任形影不離的。例如，在前述「因環境污染引起的損害賠償訴訟」中，造成環境污染的被告方要承擔沒有因果關係的證明責任，否則就要推定因果關係的存在。但是，在適用這項推定規則的過程中，原告方也要承擔初始的證明責任，即用「充分」的證據證明自己受到了損害，而且這損害與已經發生的環境污染之間存在著時間、空間等方面的聯繫。如果被告方不同意承擔民事賠償責任，就必須提出反證，即用「充分」的證據證明原告方受到的損害與己方的環境污染行為之間不存在因果關係。換言之，推定規則的主張方有責任用「充分」證據證明基礎事實；推定規則的反對方有責任用「充分」的證據進行反駁。由此可見，雙方的證明責任都離不開證明標準——「充分」的證據。不過，這兩個「充分」的標準是一樣的嗎？在回答這個問題之前，我們有必要先明確證明標準的概念及基本特徵。 （二）證明標準的分層性與多元化 什麼是標準？按照《漢語大詞典》的解釋：標準就是「衡量事物的依據或準則」。 [23]那麼司法活動中的證明標準，就是衡量司法證明結果正確與否的依據和準則，也就是司法證明必須達到的程度和水平。例如，在「因環境污染引起的損害賠償訴訟」中，衡量原告方和被告方提出的證據是否「充分」的依據和準則就是相關的證明標準。或者說，證明標準就是要確定法官在什麼情況下可以說原告方或被告方提出的證據已經達到了「充分」的程度和水平。 理解證明標準的概念，我們首先要看到其具有分層性的特徵。這就是說，司法活動中的證明標準概念可以有不同層次上的含義。第一層含義是證明標準的性質。由於司法證明的根本目的是要正確認識發生在過去的案件事實或爭議事實，所以這層含義的證明標準就是要回答該標準屬於何種性質的「正確認識」或「真實」。在這個問題上，有人認為是「客觀真實」；有人認為是「主觀真實」；有人主張叫「法律真實」；有人主張叫「科學真實」。這是最抽象層面的證明標準。第二層含義是證明標準的法律表述，即在法律上用何種語言表述司法證明應該達到的程度和水平。不同國家的法律使用了不同的語言表述，如證據確實充分、排除合理懷疑、內心確信、高度蓋然性、優勢證據、蓋然性佔優、明晰可信、顯而易見或表見證明等。第三層含義是具體的、明確的、具有可操作性的證明標準。這個層面的證明標準可以包括各類案件和各類對象的具體證明標準和各種證據的具體採信標準等內容。這是最有實用價值但是也最難制定的證明標準。 [24] 目前，我國三大訴訟法並沒有直接就證明標準問題作出正面的規定，但是根據有關條文的表述，人們一般認為刑事訴訟的證明標準是「案件事實清楚，證據確實充分」； [25]民事訴訟的證明標準是「事實清楚，證據充分」； [26]行政訴訟的證明標準是「案件事實清楚，證據確鑿充足」。 [27]由此可見，我國三大訴訟的現行法定證明標準大同小異，都可以概括為「案件事實清楚，證據確實充分」。另外，在刑事訴訟的偵查終結、提起公訴和作出有罪判決的三個階段，法律規定的證明標準也沒有太大區別，也都是要達到「案件事實清楚，證據確實充分」。 [28]這就是證明標準的「一元化」。但是在法學研究和司法實踐中，人們已經認識到司法證明標準應該走向「多元化」。具體來說，刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的證明標準應該有所區別；刑事訴訟中不同階段的證明標準應該有所區別；不同對象的證明標準也應該有所區別。例如，刑事訴訟的證明標準應該高於民事訴訟的證明標準；刑事案件有罪判決的證明標準應該高於偵查終結和提起公訴的證明標準；實體法事實的證明標準要高於程序法事實的證明標準；案件主要事實或犯罪構成要件事實的證明標準要高於案件次要事實的證明標準等。明確證明標準的「多元化」，對於我們討論推定規則適用中的證明標準問題很有意義。 （三）推定規則適用中的證明標準 在各種訴訟活動中，由於原告方一般要承擔證明其事實主張的責任以便讓法院支持其訴訟主張，所以訴訟中的證明標準一般也是針對原告方的證明活動而規定的。例如，我們說刑事訴訟中的證明標準是「排除合理懷疑」，那就是說，原告方即公訴方要用能夠達到「排除合理懷疑」標準的證據證明被告人實施了所指控的犯罪行為。在適用推定規則的情況下，證明責任被倒置給被告方。那麼，這是否意味著訴訟中同樣的證明標準也隨之僅適用於被告方的證明呢？問題並沒有這麼簡單。首先，在適用推定規則的時候，原告方仍然要承擔初始的證明責任或者說基礎事實的證明責任，因此仍然有證明標準的問題；其次，適用於原告方一般證明責任的證明標準不一定適用於倒置給被告方的證明責任；最後，不同種類訴訟活動在證明標準上的差異也會影響適用推定規則時的證明標準。具體來說，在適用推定規則時要回答兩個證明標準問題：其一是基礎事實的證明標準問題；其二是有效反駁的證明標準問題。筆者在下面分別進行討論。 1．基礎事實的證明標準 艾倫教授曾經指出： 在我們開始考察推定時，你們應當記住影響推定運作但卻是法院和評論者很少談及的兩個問題。第一，對於導致推定的事實，誰有什麼說服責任？……這個問題中的誰，是沒有爭議的，想要利用該推定的人，有證明導致該推定之事實成立的責任。對於該問題中什麼的回答，可能是優勢證據，對大多數預備性事實來說，雖然很少闡明證明標準，但這卻是常識。然而，也有法院提出較高標準的例子。（……以清晰且令人確信的證據證明……）第二，對於導致推定的事實來說，誰決定想利用推定的當事人是否滿足了適當的說服責任？例如，假定一位婦女想利用關於她丈夫的推定死亡（事實B）。如果對於他是否下落不明滿7年（事實A）存在衝突的證據，是由法官還是由陪審團決定那個問題呢？ [29] 這裡講的實際上就是原告方在要求適用推定規則時證明基礎事實所應達到的標準。 適用推定規則時基礎事實的證明標準應該符合所屬訴訟活動的證明標準。如前所述，我國三大訴訟的現行法定證明標準都可以概括為「案件事實清楚，證據確實充分」。然而，這種「一元化」的證明標準不能準確體現三大訴訟的特點和價值取向的差異，我們應該確立「多元化」的證明標準體系。筆者認為，我們可以在不改動現行訴訟法條文的情況下，通過司法解釋對三大訴訟中的證明標準作出不同的界定。具體來說，刑事訴訟的證明標準可以表述為「確信無疑」的證明； [30]民事訴訟的證明標準可以表述為「優勢證據」的證明； [31]由於行政訴訟兼有私權利證明和公權力證明的特徵，所以可採取「二分法」，即原告方的證明適用民事訴訟中「優勢證據」的證明標準，被告方的證明適用高於民事訴訟但低於刑事訴訟的「明晰可信」的證明標準。 [32]順便說明，根據《行政訴訟法》第32條的規定，被告應該承擔的證明責任是針對其具體行政行為的，因此這「明晰可信」的標準也可以理解為行政機關作出具體行政行為（如作出行政處罰決定）時認定相關事實的證明標準。如果使用概率的語言對上述三個標準進行說明，那麼「優勢證據」的標準所表明的主張為真的概率為60％；「明晰可信」的標準為80％；「確信無疑」的標準為90％。 筆者以為，無論是「確信無疑」的證明標準，還是「優勢證據」或者「明晰可信」的證明標準，其實都與「證據確實充分」的標準不存在本質的衝突，因為「證據確實充分」可以看作較為抽象的證明標準的表述，而「確信無疑」等標準則是從不同角度對其進行的解釋和說明。雖然「確信無疑」的證明標準高於「明晰可信」的證明標準，而「明晰可信」的證明標準又高於「優勢證據」的證明標準，但是三者所依據的證據都應該是「確實」的，都應該具有一定程度的可靠性。只不過在民事訴訟和行政訴訟中，只要這些證據的證明力達到「優勢證據」或「明晰可信」的程度，法律就認為其「充分」了；而在刑事訴訟中，只有當證據的證明力達到「確信無疑」的程度時，法律才認可其「充分」。誠然，這種解釋只是權官之計，立法機關在修改訴訟法時重新設定證明標準的表述才是上策。 再回到適用推定規則時基礎事實的證明標準問題。在刑事訴訟中適用推定規則時基礎事實的證明標準應該是「確信無疑」。例如，在「巨額財產來源不明罪」的刑事推定中，公訴方要證明被告人的財產或支出「確信無疑」地超出合法收入而且差額巨大。在民事訴訟中適用推定規則時基礎事實的證明標準應該是「優勢證據」。例如，最高人民法院「關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）」第22條規定：「當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該再資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。」假如某離婚訴訟的原告方要求法庭適用這項關於贈與行為的司法推定規則，他（或她）就要用優勢證據證明其父母曾經在其結婚前為其購置房屋出資。在行政訴訟中，由於推定規則的設立主要是為了減輕原告方的證明責任，所以基礎事實的證明也是針對原告方的，因而也可以適用「優勢證據」的證明標準。例如，最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第69條規定：「原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。」按照「優勢證據」的標準，原告方只要提供證據證明被告方持有該證據的可能性大於不持有該證據的可能性，就完成了對基礎事實的證明任務。 2．有效反駁的證明標準 如前所述，為了阻卻推定規則的適用，推定不利方可以對基礎事實進行反駁，也可以對推定事實進行反駁。不過，由於不利方並不承擔對基礎事實的證明責任，所以其對基礎事實的反駁不存在證明標準問題。不利方當然可以舉出反證來證明基礎事實不能成立，但是這種舉證是權利而非責任，而且主要目的是阻止對方的證明達到法律所要求的標準。例如，在「巨額財產來源不明罪」的證明中，被告方可以反駁基礎事實，即他的財產或支出並沒有大大超出他的合法收入。他可以證明某些被公訴方確認屬於他的財產實際上並不是他的財產，也可以證明某些被公訴方確認的他的支出實際上並不是他的支出。而且，由於公訴方對這些基礎事實的證明要達到「確信無疑」的標準，所以只要被告方能夠通過證據使法官對這些基礎事實產生合理的懷疑，就可以構成有效的反駁。 推定不利方對推定事實的反駁屬於他的證明責任，因此就需要達到一定的證明標準。一般來說，不利方的這種反駁都會提出一個與推定事實相反的事實主張，即通過證明該相反事實的存在來證明推定事實的不能成立。例如，在「巨額財產來源不明罪」的刑事推定中，推定事實是被告人的那些巨額財產屬於非法所得。如果被告人對此進行反駁，那就要證明這些財產具有合法來源，譬如說是其海外親友贈送的。對於這個事實主張，被告方應該承擔證明責任。但是，基於保障刑事被告人權利的價值考量，適用於被告方的證明標準應該低於適用於公訴方的證明標準，因此，被告方對於這個事實主張的證明無需達到「確信無疑」的標準，只需達到「優勢證據」的標準，即其巨額財產為海外親友贈送的可能性大於非法所得的可能性。又如，在「父母為子女婚前購置房屋出資」的民事推定中，推定事實是父母的出資是對其子（或女）一方的贈與。如果推定不利方要對此進行反駁，就要證明該父母出資時曾明確表示是贈與雙方的。對於這個事實主張，不利方的證明也應該達到「優勢證據」的標準。再如，在「證據內容」的行政訴訟推定中，推定事實是該證據的內容對被告方不利。如果被告方要對這個推定事實進行反駁，就要證明該證據內容並非對其不利。他可以通過舉出證人證言等證據來證明該證據的內容，也可以證明其確有無法提供該證據的正當事由，但是其證明必須達到「優勢證據」的標準。綜上所述，在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟中，對推定事實的有效反駁都適用「優勢證據」的證明標準。 在適用推定規則的過程中，不利方對基礎事實的反駁不承擔證明責任也沒有證明標準的要求，對推定事實的反駁要承擔證明責任也有證明標準的要求，因此，劃清推定規則的基礎事實與推定事實的界限就具有了重要意義，特別是在刑事訴訟中。我們知道，作為一種法律規則，推定規則也是由條件（或稱為「假定」）、模式（或稱為「處理」）、後果（或稱為「制裁」）這三個要素所組成的。「條件」是指規則中適用該規則的條件或情況；「模式」是指該規則中的行為規範部分，主要有「可為」、「應為」、「勿為」三種模式；「後果」是指該規則中所規定的人們在作出符合或違反該規則的行為時會帶來的法律後果。我們不能把推定規則的「條件」籠統地視為「基礎事實」。筆者仍以「巨額財產來源不明罪」為例。該推定規則的「條件」是被告人有超出合法收入的巨額財產而且來源不明，但是，假如我們把這些條件都視為該推定規則的基礎事實，那麼公訴方就要承擔「來源不明」的證明責任，而被告方對此的反駁只要達到「產生合理懷疑」的程度就可以阻卻該推定規則的適用，換言之，被告方的證明要達到的概率就從60％降到了20％。這顯然不符合立法的本意。 長期以來，我們在研究推定規則問題時主要把焦點放在證明責任上，似乎只要明確了證明責任的分配，法官在事實不清的情況下就可以從容下判了。但是如前所述，證明責任是離不開證明標準的，沒有明確的證明標準，法官就很難判斷訴訟當事人是否有效地履行了證明責任。正是在這個意義上，筆者說證明標準可能比證明責任具有更為重要的現實意義。因此，我們在研究推定規則的適用問題時，應該把重心從證明責任轉向證明標準。
三、一點餘論：推定規則語言的規範化 區分推定規則中的基礎事實和推定事實，以及在推定規則的「條件」中明確基礎事實的外延，應該以法律規定的語言為依據。但不幸的是，目前我國此類法律規定的語言並不規範。例如，前述《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第69條規定：「原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。」根據這條規定的文字表述，似乎原告不僅要有證據證明被告持有該證據，而且要有證據證明該證據對原告有利。這樣一來，「有利」就成為了基礎事實，原告方就要承擔相應的證明責任。但是，設立這項司法推定規則的目的就是要在「條件」具備的情況下推定該證據的內容對原告有利，因此這裡的「有利」本應屬於推定事實，本應由被告方承當相反事實主張的證明責任。這樣的語言表述顯然不夠嚴謹。 也許有人會說，大家都知道這條規則的含義是只要原告能證明被告持有證據並主張該證據對自己有利，而且被告無正當理由拒不提供，就可以推定該證據的存在而且是對原告有利的。言外之意，你何必這麼「較真」？筆者以為，法律語言是需要「較真」的，尤其是推定規則中使用的法律語言。就這條規則來說，如果行政訴訟的被告方堅持主張原告方應該就該證據的內容對原告方有利的事實主張承擔證明責任並達到優勢證據的標準，即滿足「原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利」的條件，那麼原告方可能就會抱怨「要此推定規則何用」，而法官可能也會在下判時左右為難甚感頭痛。歸根結底，這都是「語言」惹的禍！ 在行政訴訟中，原告方證明基礎事實的標準和被告方反駁推定事實的證明標準都是「優勢證據」，都可以理解為60％以上的概率。假如「有利」屬於基礎事實，那麼原告方的證明就要達到60％以上的概率；假如「有利」屬於推定事實，那麼被告方的反向證明就要達到60％以上的概率；由此可見，當被告方的證明使該證據對原告「有利」的可能性處於50％左右的狀態時，上述語義分歧就可能導致大相徑庭的認定結果：在前者情況下法官就應作出有利於被告方的裁定，而在後者情況下法官就應作出有利於原告方的裁定。而且，對證據內容的裁定結果很可能就會決定整個訴訟的結果。問題如此重要，怎能不「較真」！ 其實，最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》中也有相似的推定規則，但是由於起草者不同，使用的表述語言也有差異。其第75條規定：「有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立。」雖然這段文字表述因沒有明確基礎事實的證明責任而顯得略有缺陷，但是就基礎事實的外延來說，這樣的語言表述還是比較準確的。 筆者建議，此類推定規則的範式可以使用如下語言表述：「一方當事人有充分證據證明對方當事人持有證據而對方無正當理由拒不提供，如果這方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立。」如果是在行政訴訟中，這段表述語言則可以修改為：「原告有充分證據證明被告持有證據而被告無正當理由拒不提供，如果原告主張該證據的內容不利於被告，可以推定該主張成立。」總之，法律語言可以是抽象的、簡約的，但卻應該是準確的、不會引生歧義的。無論是以立法的形式還是以司法解釋的形式設立推定規則，所用語言的規範化都是非常重要的。
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