車浩：法律無需掌聲，也不能嘲弄（二）

捌

退一步講，假設快播在刑法上有作為義務，接下來的問題是，要想防止淫穢視頻傳播，比較有效的具體措施是什麼？快播做了嗎？

來看幾段庭審問答。

提問：快播目前安裝的110系統能否100%屏蔽不良網站？目前的圖像識別技術，能否區分淫穢視頻和普通視頻？能否憑藉視頻編碼，知道視頻的內容？回答：技術上做不到。提問：既然沒有有效的甄別和攔截技術，那能不能用人工來完成這一任務呢？回答：快播上億用戶，每天看不同節目，如果採用人工方式，公司就開不下去了。提問：既然控制不了淫穢視頻，為何不去改變經營方式？為何不轉型？回答：快播不具備做內容的基因，做技術不可恥。手機天天簡訊詐騙，咋不要求中國移動轉型？

從庭外各種技術帖的分析來看，在快播的平台上，現有技術難以有效地甄別和攔截淫穢視頻，這個回答還算靠譜。

有人認為，這涉及到不作為犯的理論中，作為能力或者說作為可能性的問題。不錯，能為是應為的前提。客觀上根本不可能之事，法律上就不應該強人所難。

例如，要求身在北京的父親，縱身去救在三亞溺水掙扎的兒子，或者要求一個癱瘓在床的兒子，縱身去救溺水的母親。這要麼屬於任何人在當時的情境下都做不到的事情，要麼屬於從個人物理能力上來看做不到的事情。

但是，就快播案來說，這並不是作為能力的問題。因為法院和公訴人的問題，並不是對於快播從技術上無法攔截這一客觀不可能提出質疑，而是追問：技術做不到，為什麼不能人工？人工成本高，為什麼不轉型？

有人覺得這個問法搞笑。其實，這個追問很厲害。如果說技術上甄別和攔截是客觀上無法實現的事情，但是，用人工對視頻一一查看和攔截，客觀上其實是可以實現的，只不過是成本太高或者不得不轉型而已。

這是兩個不同性質的「做不到」。前者是「真」做不到，後者是「假」做不到，因為如果去做，就會使得快播的企業利益受損。

人工攔截？運營成本太大。實名制註冊或審查本地文件？會導致大量用戶流失。企業轉型去做內容？沒有比較優勢，放棄既有市場，損失慘重。這些，就是如果快播要動真格的，就必然要付出的巨大代價。

應當說，法官和公訴人的追問很強悍。王欣和辯護人對這個問題的回答，看似機智，其實恰恰表明，快播不是沒有作為能力，也不是沒有防止淫穢視頻傳播的可能性，而是快播不願意，為此去付出那麼高的成本，那麼大的代價。

說到底，王欣那句「快播不做內容，做技術不可恥」，辯護人那句「憑啥中國移動不轉型」，共同道出了一個不服：憑什麼？憑什麼要求快播為了防止淫穢視頻傳播，付出那麼大的代價？

問得好。憑什麼？

就憑那個暫且假設成立的保證人地位。既然是保證人，又有作為能力，就必須履行作為義務。既然參加了遊戲，砸鍋賣鐵也得遵守規則。這沒什麼可討價還價的。

話又說回來。是不是真的要砸鍋賣鐵啊？難道就沒有一個利益衡量嗎？其實也還是有的。在不作為犯的場合，允許一個具有保證人地位而又不履行義務的行為人，提出利益衡量的抗辯。

舉個例子，一個父親拒絕跳水去救助溺水的兒子，理由是會損害自己身上的名貴西服，哪怕他說會損害手上戴著的可以對星空蒼穹進行天文描述的、價值幾千萬元的百達翡麗，恐怕也難以獲得認同。

但是，如果這個父親說自己有心臟病，跳水救人可能會危及自身安全，為了避免自己傷亡而放棄救助（注意：是有搶救可能性而不救），就可以用利益衡量為由對自己的不作為進行抗辯。

鑒於生命高於財產是個存在共識的法益位階，對於上面兩種循此決定的利益衡量的結果，基本上也不會有爭議。

但是，快播案中的利益衡量，就複雜多了。一邊是作為保護法益的文化市場的管理秩序和社會風尚，一邊是企業要遭受的重大經濟損失的風險（可能還會有人員失業、稅收減少等問題），在利益的天平上，兩者孰輕孰重？

企業履行監管義務的最大成本邊界何在？在缺乏一般性的明確標準的情況下，這個令人頭疼的問題，只能是交給個案中的法官權衡了。

但有一點需要澄清。拿中國移動作對比，只能是圖個嘴巴痛快，對快播來說，並無益處。

第一，中國移動這類企業經營的通訊業務，對人們生活的重要性和產生的巨大的社會利益，已經得到充分的證明和認同。整體性地消滅簡訊業務，導致的利益損失也是明確而巨大的。這一點是快播不能比的。第二，詐騙簡訊在中國移動的簡訊業務中所佔的比例是很小的。這一點，也是四台伺服器里淫穢視頻佔了70%的快播所不能比的。第三，甄別和攔截詐騙簡訊，幾乎就是客觀上不可能的事情。詐騙簡訊里不會寫明「我是騙子」，即使人工甄別，一個個簡訊內容擺在人們眼前看下來，也難以甄別。認定詐騙是個專業工作。企業不是司法機關，沒有能力準確地判斷一個簡訊是否為詐騙簡訊，無論付出多大的成本和代價。

這一點，也是快播不能比的。如果人工甄別，一個個視頻看下來，當然可以輕易地判斷哪個是淫穢視頻。庭審中不就有鑒定師出場了嗎？這是只要企業肯付出成本和代價，就能夠做到的事情。

人比人，氣死人。別亂拉墊背的了，還是說好自己的事兒吧。

玖

除了上面這些客觀爭點，在主觀層面，快播案也有不少有意思的問題。

比如說，「明知」的問題。很多人覺得，這就是個證據證明的問題。公訴人特別指出，王欣自己也承認知道伺服器的緩存文件中可能存在淫穢視頻。因此，在2萬多份淫穢文件的證據面前，不承認「明知」，在很多人眼裡就是個狡辯。

但是，這還真不僅僅是個證明的問題。

當我們說快播「明知」時，是在說明知他人傳播淫穢視頻。這裡有一個很重要的點，那就是，什麼叫「他人」？

「他人」不等於「有人」。前者是指具體的、特定的人，後者是指泛泛的、抽象的、不特定的人。如果把明知「有人」等同於明知「他人」，就難以回答下面的問題：

像中國移動這樣的公司，不可能不知道「有人」利用電話或簡訊進行詐騙；大型超市的經營者，也可以預見到肯定「有人」會使用購買的一些器具實施盜竊，那是不是意味著這些單位都具備犯罪故意中的「明知」呢？

答案顯然是否定的。說「有人」犯罪，就意味著還有人沒有犯罪。只有能夠明確到是哪些具體的人在實施犯罪時，才涉及到刑法上的「明知」。

快播公司明知，在幾億用戶中，有的用戶會發布合法信息，也有的用戶會發布淫穢視頻，但是技術上不能甄別兩者。這種明知，是明知「有人」而非明知「他人」在傳播淫穢視頻。

只有在快播能夠甄別和判定，哪些用戶上傳的文件，或者緩存伺服器中的哪些文件包含淫穢內容的情況下，才談得上明知他人而非明知有人傳播淫穢視頻而放任的問題。

總之，知道緩存文件中可能存在淫穢內容，屬於明知「有人」在傳播淫穢視頻；知道或者（通過技術）應當知道，哪些緩存文件是淫穢視頻，來源是哪些人，才屬於明知「他人」傳播淫穢視頻。後者才是刑法上應當被歸責的「明知」。

除非，快播用戶上傳、下載和播放的視頻，幾乎全都是淫穢視頻，此時，「有人」就是全部的人，不存在甄別的問題，所有的用戶都是「他人」，快播就是一個徹頭徹尾的專門性的網路色情平台。那就沒什麼好說的啦。

拾

除了明知，認定一個人有罪，還要看看他主觀上有沒有違法性認識。

簡單地說，就是這個人不僅要認識到自己的行為事實，而且要認識到這種行為的違法性。

在庭審中，王欣多次表示快播不具有防止淫穢視頻擴散的義務。辯護人也表示，

「 沒有任何法律規定和行業標準證明快播公司有技術預判和防範的義務，不能從道德義務強制要求。」「淫穢網站的取締義務人是國家機關，不能歸為快播公司。

現在假設，法院論證後認定，快播公司在刑法上應當承擔防止淫穢視頻傳播的義務。那麼，王欣等人主觀上對於作為義務的認識錯誤，就是一個典型的違法性認識錯誤。這會影響到對快播公司和王欣的歸責嗎？

在一個修正案層出不窮的法定犯時代，違法性認識錯誤的問題，異常複雜。面對大幅高頻的修法，普通人知法推定的神話已經瓦解，「不知法者不免責」的傳統觀念，無法回應責任主義的質疑。但是，刑法日益繁重的治理任務，又不允許追求「不知法者不為罪」的理想圖景。

為此，就要進一步考察一個錯誤的可避免性。對那些本可避免的錯誤，就不值得原諒，相反，難以避免的錯誤，應當減輕行為人的責任。在法理上，這是為了兼顧責任主義與刑事治理的雙重要求而設計的一個平衡方案。

接下來的問題是，如何判斷錯誤是否可以避免？

首先，是作為犯還是不作為犯，可避免性的判斷尺度有所區別。一般來說，與作為犯相比，不作為犯中的違法性認識錯誤更容易發生。這是因為，作為犯常常是在一個特定方向上表現出真實的能量來源和消耗，以通常更容易辨認的方式實現構成要件並導致損害結果發生，因而也更清楚地展示了行為在法律上的不可允許性。

相反，在不作為犯的場合，就遠沒有那麼容易發現了。特別是，像保證人地位和作為義務的問題，在學理上一直存在巨大爭議，迄今尚未釐定清楚的範圍和輪廓，對於沒有受過法學訓練的普通人，就更加難以對其缺乏認識進行譴責了。

在其他條件相同的情況下，一個應當作為而未作為的命令錯誤，比一個不應作為而作為的禁令錯誤，更值得原諒一些。因此，原則上講，在不作為犯的場合，認定違法性認識錯誤不可避免的尺度，較之於作為犯的場合，要相對寬鬆。

這其實很好理解。例如，同樣是殺人罪，不救助溺水兒童的不作為方式，與採取直接掐死兒童的作為方式相比，前者主張自己沒認識到這是犯罪，顯然要比後者這麼辯解，更容易被接受一些。

此外，還有一點，對於判斷錯誤可否避免而言，至關重要。那就是，行為人是否已經盡了認識法律去避免錯誤的努力？

怎麼努力？訴諸自我反思？No，要看有沒有來自於外部的信賴或諮詢。因信賴司法機關或者其他有權機關的意見，而陷入了違法性認識錯誤，應當視作難以避免。

快播案中的一個重要事實是：快播在防範網路不良信息方面的工作，包括方案和效果，得到了深圳市公安局網路安全監察分局的認可。在十八大期間，受到過深圳網監的表揚。深圳網監還給快播公司頒發了兩份特殊貢獻獎。

如果這個情況屬實，那就說明在深圳網監看來，快播在防範淫穢信息方面的努力程度已經足夠了，該盡到的義務也基本盡到了。這就是對快播的合法性給出了一個肯定的回答。

在法秩序上，公民對國家機關的權威意見的信賴，應當得到保障。基於對深圳網監的權威意見的信賴，快播算是盡了認識法律迴避錯誤的努力，此時，快播陷入的，就是一個難以避免的違法性認識錯誤。

這樣的錯誤，如果放在國外，比如說德國，是在刑法典中明確規定的免責事由。我國刑法並沒有這樣的規定，以往實踐中也總是擔心「給罪犯逃脫法律制裁的借口」，因而對法律錯誤往往置若罔聞。

但是，考慮到法律不強人所難的責任主義要求，即使對快播不予免責，仍然定罪，至少也應當最大程度的輕判。

否則，這邊網監給個甜棗，那邊法院再給個巴掌，豈不是陷政府於不仁不義？如果公信力可以這麼任性，那麼就算判決生效，法律也失去了權威。這種結果，誰都不願意看到。

拾壹

分析至此，一直都是圍繞著《刑法》第363條「傳播淫穢物品牟利罪」展開。快播案控辯的法律爭點是第363條，迄今為止，我看到的所有評論也都是圍繞著第363條展開。

但是，這就是全部的法律問題了？別忙，再來看一個條文。

2015年11月1日開始施行的《刑法修正案（九）》，增設了286條之一：「拒不履行信息網路安全管理義務罪」。它的內容如下：

網路服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網路安全管理義務，經監管部門責令採取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金：

（一）致使違法信息大量傳播的；

（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重後果的；

（三）致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；

（四）有其他嚴重情節的。

如果把快播案適用於第286條之一，之前所說的各種困擾，簡直迎刃而解。

第一，快播的行為是否屬於第363條意義上的「傳播」，這一點爭議很大。但是，認定快播違反了「法律、行政法規規定的信息網路安全管理義務」，這一點很容易。例如，2000年《全國人大常委會關於維護互聯網安全的決定》第七條規定，「從事互聯網業務的單位要依法開展活動，發現互聯網上出現違法犯罪行為和有害信息時，要採取措施，停止傳輸有害信息，並及時向有關機關報告。」 第二，「法律、行政法規規定的信息網路安全管理義務」，在第363條的語境下，不能直接成為保證人地位的來源。如今被第286條之一上升為刑法上的義務。作為義務法定化之後，就不用再費腦筋從法理上去論證快播的保證人地位。第三，「經監管部門責令採取改正措施而拒不改正」，從這個規定本身，就可以解釋出網路服務提供者具有改正能力的含義。不可能苛求一個不具備改正能力的人，去採取改正措施。由此就必然要求有一個可以改正的技術能力的客觀標準。這個標準適用於一般的網路服務提供者。由此就迴避或者至少緩解了在個案中進行利益權衡的麻煩。第四，「經監管部門責令採取改正措施而拒不改正」，是先禮後兵。網路服務提供者經由行政機關的責令，認識到行為性質而仍不改正，才會遭受刑罰。此時，不會再有是否明知和違法性認識的爭議。第五，「致使違法信息大量傳播」。快播平台具備「致使」的因果力，即使不是唯一的。淫穢視頻當然屬於違法信息，正好可以被涵攝到這個因果關係和結果的要素之中。

這樣看來，與第363條相比，將快播的行為解釋進修九之後的第286條之一的規定，顯然非常合身。

或有疑問說，就算承認符合第286條之一又能怎樣？畢竟快播行為發生在修九之前，從現在的情況來看，法院要麼認定快播構成傳播淫穢物品罪，要麼認定快播無罪，只有這兩條路可以走。

儘管民間輿論支持快播無罪的呼聲較高，但是，熟悉中國司法實踐的人心裡都明白，到了這一步，指望法院判決無罪，非常困難。一旦定罪，根據其情節，就必然要在檢方建議的「十年以上」量刑。而這個幅度，就算在很多認為快播有罪的人的眼中，也感覺有點過重了。

我倒是覺得，還有第三條路可以走。

關鍵是如何解釋第363條與第286條之一的關係。在修九出台之前，類似快播這種並非直接主動發布信息的行為，雖然不符合第363條的核心區域，還算處在比較模糊的邊緣範圍之內，通過解釋工作，可以勉強涵攝。

但是修九出台之後，第363條中那個比較模糊的邊緣區，就被劃入到第286條之一的規定中明確下來，相關行為不再按照第363條論處，而是歸由第286條之一管轄。

簡言之，第286條之一的出台，修改了第363條的定罪範圍，從第363條的轄區里接管了一部分行為。

按照我的這個解釋，再結合「從舊兼從輕」原則，舊法認為是犯罪，但是新法處刑較輕的，適用新法。於是，適用舊法第363條，可能是在檢方所建議的「十年以上」量刑。而適用新法第286條之一，刑罰區間就是「三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金」。顯然，後者較輕。

因此，適用刑法第286條之一「拒不履行信息網路安全管理義務罪」，來認定快播公司的行為，判處「三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金」，可能是一個各方都能接受的最佳選擇。

車浩我的觀點，不僅僅是一個後果主義的、在個案中權衡各方訴求和接受程度的妥協性方案。更重要的是，它具有長期性的、一般性的教義學規則的效果。它把第363條「傳播淫穢物品牟利罪」的模糊不清的定罪範圍從各種爭議中解放出來，給該罪劃定一個明確的行為類型，僅適用於那些主動、直接散布和發放淫穢物品的行為。由此，就使得第286條之一與第363條分工明晰，各有管轄，形成了明確而不留漏洞的刑事法網，維護了法律解釋和適用的體系性、穩定性和可預期性，體現了修法的意義。打個比方，菜刀本來是用來切菜的，但在沒有水果刀的情況下，也可以勉強用菜刀來削個蘋果。如今有了水果刀，這事兒自然就歸水果刀幹了。菜刀削蘋果的功能，當然也就隨之消失了。司法機關的同仁們，考慮一下？

拾貳

刑法上的事情說完了。最後再說幾點扯淡的。

淫穢物品到底有什麼危害，以至於法律上要禁止傳播？

早期由英國法官提出的「希克林標準」（Hicklin test）認為：一件物品是否「淫穢」，要看它是否會誘使一個意志薄弱的心靈墮落或腐化。

這種標準後來不斷被修正。包括霍姆斯、漢德這樣的大法官，都曾經致力於為淫穢表達與美國憲法第一修正案的言論自由之間，劃一道線。由此說明，為什麼淫穢作品不受到保護。

這種努力，一方面是嘗試釐清淫穢作品與一般的色情作品的區別，後者受到第一修正案的保護。另一方面，也是想說明，為什麼前者不受到保護。

經過了羅斯案、米勒案等一系列案件的總結，形成了一些雖然模糊但還算是共識的看法：如果一件作品的主導性意旨，在於「激起人們的性慾望」，這就進入了淫穢作品之列。它之所以不受保護，是因為「完全不具備任何補償性社會價值」（布坎南）。

困惑人的問題來了。如果說淫穢作品的壞處，是導致性慾望的激發，那麼，性慾望的激發，到底有沒有男歡女愛、種族繁衍之外的社會價值？

性慾可以轉化為創造力，這種說法來自於弗洛伊德。

「 在人的潛意識裡，人的性慾一直是處於壓抑的狀況，社會的道德法制等文明的規則，使人的本能慾望時刻處於理性的控制之中。

人的內在慾望無法盡情釋放，於是轉化為創造作品。人人都有原始性慾，為什麼創造力卻有差異？按照弗洛伊德的理論，原因在於有創造力的人悅納他們的慾望，而其它人則儘力抑制他們。

在一份縱慾而又有大成就的名單里，可以找到很多放蕩生活而又四海聞名的人。拜倫死後，《泰晤士報》稱之為「他那一代最非凡的英國人」，據說是語義雙關，指拜倫能和任何能動的東西發生性關係。

此外，「她們的」歌德留下的不僅是《浮士德》，雨果留下的不僅是《巴黎聖母院》、海明威留下的也不僅是《老人與海》，還有閱女無數、老驥伏櫪的個人情史。至於各種聲名赫赫的畫家和搖滾歌手的故事，就更不勝枚舉了。

別以為只有文學藝術這種感性行業，性和創造力才有如此密集的關係。去了解一下偉大的愛因斯坦吧，去了解一下羅素和薩特的女人們吧，去了解一下凱恩斯在自己日記中記錄下的性交次數吧。最起碼，楊振寧和默克多，總聽說過的吧。

面對這些性慾和創造力均比一般人昂揚的大人物們，很容易讓人遐想，要是他們都活在了有快播的時代，那性慾和創造力被高度激發的，還不得飛上天去？照這麼說，有計劃、有效地激發人們的性慾望，讓其中的大人物們充分創造，豈不是有助於我們建設一個創新型國家？

不過，上述觀點未必靠譜。

即使承認性慾和創造力的關係很密切，但一直都有相反的見解認為，只有禁慾，才有利於發揮創造力。禁慾讓男性身體的雄性激素達到較高水平，而雄激素能夠激發男性的創造力。淫亂的種群不聰明，聰明的種群不淫亂，因為生殖系統和神經系統存在競爭關係。據說這是有現代科學研究證明的。

還有例證。在大人物名單中，有人放縱，也有人主張或實踐禁慾。像甘地、蘇格拉底、柏拉圖、希特勒、康德……（此處就不好意思列舉釋迦牟尼和張三丰了），這都是絕少緋聞、基本禁慾而取得了偉大成就的人物。

禁慾在中國歷史中有悠久的文化和實踐傳統。古老的醫學和哲學一直都在教導，只有適度禁慾，才能養精蓄銳、生精健體、回精補腦。不然，「二八佳人體似酥，腰間仗劍斬愚夫。雖然不見人頭落，暗裡教君骨髓枯。」這是純陽呂洞賓的教誨，嚇人吧。

除了創造力，還有人覺得，禁慾與治理有關。奧威爾在《1984》里說：

「 因為性本能創造了它自己的天地，非黨所能控制，因此必須儘可能加以摧毀。尤其重要的是，性生活的剝奪能夠造成歇斯底里，而這是一件很好的事，因為可以把它轉化為戰爭狂熱和領袖崇拜……

你作愛的時候，你就用去了你的精力；事後你感到愉快，天塌下來也不顧。他們不能讓你感到這樣。他們要你永遠充滿精力。什麼遊行，歡呼，揮舞旗幟，都只不過是變了質、發了酸的性慾。要是你內心感到快活，那麼你有什麼必要為老大哥、三年計劃、兩分鐘仇恨等等他們這一套名堂感到興奮？

這聽起來也挺有道理。整天想著「奴為出來難，教君恣意憐」，凈整些靡靡之音，能不亡國嗎？「山外青山樓外樓，西湖歌舞幾時休」，能不被羞辱嗎？整天看黃片，打麻將、抽大煙，還怎麼「聚精會神搞建設，一心一意謀發展」？

還是回到快播案。有的人，片子看多了，性慾望喚起來了，就特想找人交流，於是導向更多的一夜情或強姦犯。也有的人，就算片子看多了，也就是自己在家過過眼癮，這種一般叫宅男。如果快播用戶多是後者，那這種傳播的社會危害性，到底有多大？

看到桑本謙教授的一段微信，「色情的真正危害不是導致淫亂（有時候可能會減少淫亂），而是提高性喚起的閾值，減少性衝動，進而削弱生育激勵，造成更多的單身狗和宅男。」挺有意思的一家之言。引在這裡，暫時結束這一段混亂的思考。

車浩互聯網時代，共享精神比什麼都重要。我們每個人都曾從他人的分享中受益。就算快播死掉，但是共享精神不會死。我相信，人們樂於分享的，絕不僅僅是淫穢視頻。應當被解禁的，也不僅僅是慾望和版權，還有信息和思想。分享的通道越順暢，邊界就越有被打破的可能。人類社會就是這麼走過來的，也還將這樣走下去。

我盡量把文章寫得通俗，也儘可能地保留了那些法律思考的線索，是為了讓更多的非法律人士了解，法律工作不是那麼簡單的事情。因為我覺得，很多人對於快播案庭審中法官、檢察官包括律師的表現的評價，是不公平的。或許他們在法庭上的表現，沒有公眾想像中那麼邏輯纏繞、雄論滔滔，但是那些平實的表達背後，都是經過了很多很多彎彎繞繞的思考。在無數的思想小徑中，他們基於各自的職業立場，秉持著在立場制約下對法律和正義的理解，捨棄了很多在自己看來不適宜的道路，選擇了另外的某一條。這就是法律人的工作。我尊重他們的選擇。我當然有自己的看法，我相信我也表達清楚了。但我並不想在文章中充分地論證它，我只是希望儘可能地展示，快播案中那個豐富妖嬈的、章魚一般向外伸出無數觸手的法律世界。學者的自由，本來就是對何謂正確，不那麼確定的精神。而那些一定要痛苦地確定何謂正確的工作，還是留給獨立審判的法官吧。

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