【乾貨】關於網路造謠入罪問題的法理檢討

網路造謠入罪的限度是一個十分嚴肅的政治與法治問題，必須特別慎重。將網路造謠解釋為尋釁滋事罪更是一個應當理性對待的問題，不可無限放大，否則，可能形成某種過度的刑法解釋而違反罪刑法定原則。

文｜魏東

來源｜《關於網路造謠入罪問題的法理檢討》，載《山東警察學院學報》2014年第6期

網路造謠入罪的限度是一個十分嚴肅的政治與法治問題，必須特別慎重。將網路造謠解釋為尋釁滋事罪更是一個應當理性對待的問題，不可無限放大，否則，可能形成某種過度的刑法解釋而違反罪刑法定原則。「兩高網路誹謗解釋」第5條第2款將「網路」籠統地解釋為「公共場所」，並將「網路秩序」解釋為「公共（場所）秩序」，沒有將刑法規範語詞「公共場所」及其秩序之「媒體手段意義」與「現實空間意義」區分開，不符合刑法第293條第1款第（四）項的文本原意；尋釁滋事罪之「公共場所」與「公共場所秩序」是一個明確的刑法規範用語，其文本原意只能限定為現實生活中的車站、碼頭、廣場、交通要道等公共場所及其秩序，並不包括網路上以及其他媒體上表達和交流思想情感的秩序，司法上將不針對具體個人的網路造謠行為定性為尋釁滋事罪缺乏合法性與正當性。尋釁滋事罪本身具有「口袋罪」惡名且其容易將較多違法行為通過「過度解釋」入罪的特點，因而當其涉入網路領域時更需保守解釋和謹慎從事。在立法論上，將不針對具體個體的網路造謠行為增設為「編造、傳播虛假信息罪」，其實質是將原先已有規定的一般違反治安管理處罰法的行為升格為犯罪行為，其有違刑法謙抑性且不具有刑事政策上的正當性，應考慮將犯罪圈限縮為有組織實施的網路造謠行為，將增設罪名設置為「組織編造、傳播虛假信息罪」。

網路造謠，是指在網路上編造並散布虛假信息的行為。網路造謠現象在當下網路時代對社會產生了深遠影響，引起了較為廣泛的關注，呼籲加強網路言論規範和完善相關立法的意見成為時代強音，不少的人提出了強化運用刑法手段制裁網路造謠行為的意見。如，有學者指出：治理網路謠言可以多種方法並行，用刑法制裁的手段必不可少，但是目前刑法涉及網路謠言的罪名種類及法定刑的設計上存在一定的局限，必須儘快完善當前刑法規定，擴大當前罪名的適用範圍、適當提高法定刑及增加法定刑種類。另有學者指出：在當前「雙層社會」日漸形成的背景下，首當其衝進人網路空間的傳統法律肯定是刑法，要推動傳統刑法的罪名體系向網路空間的延伸適用，集中力量針對「常見多發」的網路犯罪罪名制定、頒行一批司法解釋，是解決網路犯罪問題的當務之急。與此相呼應，我國最高司法機關在2013年9月6日發布了《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱「兩高網路誹謗解釋」）。對於該解釋，我國較多學者認為，其針對網路造謠誹謗等行為的刑法適用做了較為詳盡而合理的規定（解釋），網路造謠誹謗行為依法可能構成尋釁滋事罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、戰時造謠惑眾罪（現役軍人）、戰時造謠擾亂軍心罪（非現役軍人）、侮辱罪、誹謗罪、敲詐勒索罪、損害商業信譽、商品聲譽罪、編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪等。應當說，我們必須承認，網路造謠行為本身具有相當嚴重的社會危害性，對於那些觸犯刑法規定的網路造謠行為應當依法予以定罪處罰。

但是，從刑法立法論上觀察，在現有刑法已經將編造和傳播虛假恐怖信息、戰時造謠惑眾與戰時造謠擾亂軍心的虛假信息、侮辱和誹謗他人的虛假信息、敲詐勒索他人的虛假信息、損害商業信譽和商品聲譽的虛假信息、證券和期貨交易的虛假信息、煽動暴力抗拒法律實施的虛假信息等入罪的情況下（但是敲詐勒索等不限於虛假信息），其他不針對具體個體的網路造謠行為通常不宜立法入罪（但是後文將特別討論「有組織實施的」網路造謠行為入罪的問題除外），以此適當權衡保護憲法上公民言論自由、輿論監督與維護社會秩序之間的價值關係，確保刑法立法公正合理。

另一方面，從刑法解釋論觀察，網路造謠入罪之刑法解釋是一個應當理性對待的問題，不可無限放大，否則，可能形成某種過度的刑法解釋而違反罪刑法定原則，出現網路時代特有的、其實並不應該存在的「司法犯罪化」現象，進而嚴重侵蝕人權並堵塞言論自由和輿論監督，難免催生災難性的政治後果並危及現代法治理性。就此而論，「兩高網路誹謗解釋」第5條第1款關於「利用信息網路辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰」的規定，應當說具有一定合理性，因為，正如通過張貼大字報以及在報紙、雜誌、電視等媒體上大張旗鼓地「辱罵、恐嚇」具體的個體而破壞社會秩序的行為可以被依法解釋為尋釁滋事罪一樣，在網路上造謠而針對具體的個體進行「辱罵、恐嚇」的行為當然也可以被依法解釋為尋釁滋事罪。但是，突出的問題，可能在於「兩高網路誹謗解釋」第5條第2款的規定：「編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網路上散布，或者組織、指使人員在信息網路上散布，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。」審查這一解釋性規定，對照刑法第293條第1款第（四）項「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」之文本原文，我們不難發現，「兩高網路誹謗解釋」顯然是將「網路」解釋為「公共場所」，並將「網路秩序」解釋為「公共（場所）秩序」。兩高「有關部門負責人」在答記者問中強調指出：「網路空間屬於公共空間，網路秩序也是社會公共秩序的重要組成部分。隨著信息技術的快速發展，信息網路與人們的現實生活已經融為一體，密不可分。維護社會公共秩序是全體網民的共同責任。一些不法分子利用信息網路惡意編造、散布虛假信息，起鬨鬧事，引發社會公共秩序嚴重混亂，具有現實的社會危害性，應以尋釁滋事罪追究刑事責任。」那麼，「兩高網路誹謗解釋」第5條第2款的這一解釋是否符合刑法第293條第1款第（四）項的文本原意，是否具有妥當性，以及刑法立法上應當如何周全而妥當地應對網路造謠行為呢？這是我們身處當下網路時代的法律人所必須認真思考和恰當回應的重大理論問題。

二、刑法第293條第1款第（四）項的文本原意及其保守解釋

刑法解釋論上之文本原意，是指刑法典文本原意，而非司法解釋文本原意。具體而言，本文所討論的尋釁滋事罪之文本原意，具體指刑法第293條第1款第（四）項所規定的「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」之文本原意（立法原意），其中重點是「公共場所」和「公共場所秩序」這兩個關鍵詞的文本原意。

就我國刑法第293條第1款第（四）項之文本原意而言，應當說我國現實社會經驗能夠使得刑法解釋者（尤其司法者）明白，其中「公共場所」與「公共場所秩序」之「文本原意」僅限於現實生活中「現實空間意義」上的公共場所及其秩序。如我國學者一般認為，所謂「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」，是指在車站、碼頭、廣場、交通要道等現實生活與工作場所「無事生非，製造恐慌，引起群眾驚恐逃離等混亂局面的情況」。這一點，其實在2013年5月27日通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱「兩高尋釁滋事解釋」）第5條已有明確規定：「在車站、碼頭、機場、醫院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起鬨鬧事，應當根據公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起鬨鬧事的時間、公共場所受影響的範圍與程度等因素，綜合判斷是否『造成公共場所秩序嚴重混亂』。」可以看出，「兩高尋釁滋事解釋」第5條的解釋性規定是明顯不包括網路虛擬空間在內的，這種解釋性規定是完全符合刑法第293條第1款第（四）項之「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」之立法原意的。亦即，刑法第293條第1款第（四）項之文本原意強調的是，在「現實空間意義」上之「公共場所」起鬨鬧事並致該現場及相關之「公共場所秩序」的嚴重混亂之行為，才構成尋釁滋事罪。可能還存在某種較為特殊的情形是，行為人在「公共場所」現場起鬨鬧事，同時還通過網路傳輸或者電視與報紙等媒體報道並引發某種相關的另一處「公共場所秩序」的嚴重混亂之行為，此種情形我們姑且稱之為「媒體起鬨鬧事」，並且該「媒體起鬨鬧事」行為可能與某種現實公共場所秩序混亂結果之間存在因果關係，則仍然只能針對在「公共場所」現場起鬨鬧事的「那個」行為人以尋釁滋事罪論處，而通常不能針對「媒體起鬨鬧事」之「這個」媒介行為人（媒體起鬨鬧事人）論以尋釁滋事罪，因為「這個」媒介行為人本身並沒有實施「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」行為，而只是實施了媒介報道（媒體手段意義）之行為；即使在「那個」行為人和「這個」媒介行為人之間具有共同尋釁滋事犯罪故意的場合之下，「這個」媒介行為人由於具有共同尋釁滋事之故意且具有教唆、組織、策劃、指揮或者幫助「那個」行為人實施「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」行為而被論以尋釁滋事罪，其前提和基礎仍然是「那個」行為人在「現實空間意義」上之「公共場所」現場起鬨鬧事，而不可能是僅僅因為存在單純的「媒體起鬨鬧事」、但是沒有同時實施「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」行為及其加功行為就針對「這個」媒介行為人論以尋釁滋事罪。或者換句話講，單純的「媒體起鬨鬧事」行為依法不得被解釋為在「現實空間意義」上之「公共場所」起鬨鬧事之行為並被論以尋釁滋事罪。

因而，尋釁滋事罪之「公共場所」的「文本原意」不可能指涉僅具有「媒體手段意義」之「在網路上」，正如在報紙、雜誌、圖書、電視、電影、錄音錄像等媒體自身之上不可能被解釋為尋釁滋事罪之「公共場所」一樣；進而可以發現，尋釁滋事罪之「公共場所秩序」的「文本原意」不可能包括網路上的社會秩序，就像在報紙、雜誌、圖書、電視、電影、錄音錄像等媒體自身表達思想情感方面的社會秩序斷不可以被解釋為尋釁滋事罪之「公共場所秩序」一樣，因為表達思想情感方面的社會秩序通常只在其已然物化為某種嚴重侵害法益（如國家安全或者個人人格等）的特定情況下才具備了成為某種公共場所秩序的條件，進而才可能構成傳授犯罪方法罪、煽動分裂國家罪等其他相關犯罪，但是斷不可能構成尋釁滋事罪。綜合觀察比較還可以發現，只要在報紙、雜誌、圖書、電視、電影、錄音錄像等媒體自身之上自由發表言論和交流意見（哪怕造謠）的行為不可能被解釋為尋釁滋事罪（但不排除可以被解釋為傳授犯罪方法罪、煽動分裂國家罪等其他相關罪），那麼，相同類型和性質之「在網路上」發表言論和交流意見（即使網路造謠）的行為就不應當被解釋為尋釁滋事罪。當然，如前所述，在針對具體的個人實施網路造謠並「辱罵、恐嚇他人」且情節惡劣的行為，是可以解釋為尋釁滋事罪的（刑法第293條第1款第（二）項與「兩高網路誹謗解釋」第5條第1款）；但是應注意，此種解釋的正當性並非是針對刑法第293條第1款第（四）項而言，而是針對刑法第293條第1款第（二）項而論，並且是在網路造謠已經物化為「現實生活」中的法益侵害之下而言，不能在邏輯上偷梁換柱。

需要進一步說明的是：其一，應將刑法規範語詞「公共場所」及其秩序之「媒體手段意義」與「現實空間意義」區分開。儘管我們不否認在某種特定生活語境之下可以將網路等媒體與網路秩序等媒體報道秩序視為（解釋為）某種意義上的「公共場所」與「公共場所秩序」，比如我國刑法中所規定的部分犯罪，如刑法第246條所規定的侮辱罪和誹謗罪，此類犯罪所要求的「公然」要素，即可以表現為在網路、電視、報紙等媒體上「公然」實施而符合此類犯罪所要求的「公然」要素，此種情形之下，似可以特別地將網路、電視、報紙等媒體解釋為某種意義上的「公共場所」與「公共場所秩序」（而侮辱罪、誹謗罪所侵害的法益其實不是「公共場所秩序」）；但是，「這種」公共場所及其秩序僅具有「媒體手段意義」（亦即「通過媒介、媒體及其文字、圖表、聲音、動畫之手段」），而非「現實空間意義」之公共場所（現實空間）及其秩序（現實空間秩序），根本就不能等同於刑法第293條第1款第（四）項所規定的尋釁滋事罪之「法定」的「現實空間意義」的公共場所及其秩序，解釋者（司法者）仍然只能以我國現行刑法規定的尋釁滋事罪之「文本原意」來解釋適用刑法，而不能採用超規範的客觀解釋立場將寬泛的網路造謠行為解釋為司法裁判上的尋釁滋事罪。我國有學者提出網路犯罪發展三個階段的理論界說，認為網路犯罪經歷了「以網路作為手段之網路犯罪」、「以網路作為對象之網路犯罪」、「以網路作為空間之網路犯罪」等三個發展階段，從而得出結論說網路起鬨鬧事入罪（入尋釁滋事罪）屬於較為典型的第三階段網路犯罪（即「以網路作為空間之網路犯罪」）。但是，該理論無法邏輯自洽地論證網路空間能夠成為尋釁滋事罪之「公共場所」，也無法邏輯自洽地論證網路空間秩序能夠成為尋釁滋事罪之「公共場所秩序」，正如該理論無法邏輯自洽地論證電視、報紙等媒體及其秩序能夠成為尋釁滋事罪之「公共場所」與「公共場所秩序」。其二，台灣地區刑法第266條第一項所規定的普通賭博罪有一些特殊性，其明確限定「行為人在公共場所或者公眾得出入之場所賭博財物者」即構成普通賭博罪。依此規定，在網路、電視、報紙等媒體上賭博財物的行為（網路賭博）通常可以解釋為普通賭博罪，那麼，刑法解釋論上存在的疑問在於：為何可以將在網路、電視、報紙等媒體解釋為台灣刑法第266條所規定的普通賭博罪之「公共場所」與「公眾得出入之場所」呢？我們認為，答案可能在於，通過作為公共媒介的網路進行賭博並在網路上（或者現實場所）邏輯自洽地獨立完成支付賭資（財物或者財產性利益），雖然可以解釋為台灣刑法第266條第一項之普通賭博罪，但是其解釋機理在於：台灣刑法第266條第一項之賭博罪所保護的法益是「不得公然賭博」之特定的善良風俗（而非一般意義上的公共場所秩序），此種善良風俗之法益根本就不同於「公共場所秩序」之法益，善良風俗之法益是可以在作為「媒體手段意義」之網路上邏輯自洽地獨立完成侵害的（還因為網路賭博之「財物」要素可以解釋為包括虛擬財產等「財產性利益」，其可以在「媒體手段意義」之網路上邏輯自洽地獨立完成交付）；而這一點恰恰是完全不同於我國尋釁滋事罪之現實公共場所秩序的，因為「媒體手段意義」之網路上是不可能邏輯自洽地獨立完成侵害現實公共場所秩序之法益的（但「媒體手段意義」之網路上是可以邏輯自洽地獨立完成侵害善良風俗之法益）。因此，我們仍然不能以台灣地區刑法第266條第一項所規定的普通賭博罪為由，來否定我國刑法第293條第1款第（四）項規定中的「公共場所」與「公共場所秩序」之「文本原意」僅限於現實生活中的「空間意義」上的公共場所及其秩序這一解釋結論。

以此審查「兩高網路誹謗解釋」第5條第2款之規定以及部分網路造謠涉嫌尋釁滋事罪案之定性處理，筆者不得不說其合法性與正當性均十分令人擔憂。另一方面，筆者發現學術界的混亂認識尤其是部分學者的「獨到」解釋和論述更令人擔憂，其造成的不利後果不僅僅是刑法解釋論上的方向迷失，而且還無助於網路時代防範司法犯罪化現象的發生。比如，針對「兩高網路誹謗解釋」第5條第2款關於不針對具體個人的網路造謠行為以尋釁滋事罪論處的規定，有部分刑法學者就明確對此表示認同，認為此種網路造謠「散布虛假信息，起鬨鬧事的行為則應當具有煽動性、蔓延性、演化性，所編造的信息往往與廣大公民的合法利益和社會秩序密切相關，一旦發布出去、延伸開來，極易引發社會恐慌，造成公共秩序嚴重混亂，應當予以嚴懲」；認為「通過語言方式在公共場所起鬨鬧事擾亂公共秩序。而這樣的行為手段，通過信息網路也可以實施……這個司法解釋並沒有創製法律，而是在刑法規定的框架內總結、提煉了以往司法實務的經驗」；稱讚「司法解釋規定,編造虛假信息或者明知是編造的虛假信息,在信息網路上散布或者組織、指使人員在信息網路上散布,起鬨鬧事,造成公共秩序嚴重混亂的,適用刑法第293條第4項的規定,以尋釁滋事罪定罪處罰,兼顧了人權保障與保護社會,是一個較為科學合理的刑法解釋」，從而贊成將該種網路造謠入罪解釋。再比如，針對北京市公安機關對於「秦火火」等人以尋釁滋事罪定性之做法，有學者就籠統地肯定「網路空間也是公共場所」，並認為這是一種嘗試並且稱之為「司法實踐的一次突破」，這種解釋觀點和學術立場較為明顯地存在脫離刑法立法文本原意的傾向，值得警惕和反思。

我國有學者否定「文本原意」之客觀存在，強調「解釋者應當懂得, 生活事實在不斷變化, 刑法用語的含義也在不斷變化」，「解釋者應當正視法律文本的開放性，不斷接受經由生活事實所發現的法律含義, 從而實現刑法理念」，並且在刑法方法論和刑法解釋論上反對探求文本原意、反對動輒研究修改刑法，這是值得反思的。

從刑法解釋的保守性立場出發，刑事司法審判和刑法解釋論均有必要承認「文本原意」之客觀存在，並以此作為刑法解釋論上追求法律客觀性和確定性、法律詮釋的客觀性和確定性之法治意旨。從法解釋論立場觀察，立法「文本原意」獲得了刑法解釋論的充分確認，並將其作為了入罪解釋時不可逾越的剛性底線，以有效杜絕司法犯罪化現象。從而，即使特定「刑法規範用語」在現實社會生活中獲得了「新的涵義」並且實現了語言學擴容，但是，只要解釋者（尤其司法者）能夠有效確認該刑法規範用語之既有的「文本原意」，則在刑法解釋論上仍然應禁止入罪時的過度的客觀解釋與擴張解釋（但出罪時的客觀解釋和擴張解釋則另當別論）。法理學的新近研究成果也表明，「文本原意」應當獲得新的法解釋論確認，其標識了一種反思後現代主義法哲學解釋學而回歸現代主義法哲學解釋學、反思哲學詮釋學而回歸傳統解釋學（古典解釋學）、反思本體論法解釋學而回歸方法論法解釋學之法解釋論範式的立場轉變，宣示了現代刑法解釋論返樸歸真的重大轉向，法治意義特別重大。法解釋論進而還強調，「法律詮釋的客觀性包含兩個方面：一是法律本身應具有客觀性；二是詮釋者理解法律時應有追求客觀性的方法」，並且由於「對法律詮釋的客觀性的追求，表達了人們希望法治願望能夠實現」，因而，在法解釋論上確認「文本原意」是核心和關鍵。現代法解釋論的發展，是承認並探求立法者本意（作者原意）、立法本意（文本原意）與法解釋者領悟之意（領悟之原意與新意）三者（三要素）及其相互關係，其中「文本原意」（立法本意）無可置疑地成為了刑法解釋論追求法律客觀性的核心目標。因而，現代法解釋論並不同於藝術解釋論，其所秉持的是認識論與方法論詮釋學，而非本體論詮釋學。可能還需要注意的問題是，儘管現代法解釋論並不否認法解釋者領悟之「新意」，但是並不主張將此種「新意」作為消解立法文本原意和法律客觀性的合法手段。尤其是刑法解釋論上，不應當簡單承認法解釋者領悟之「新意」的合法性，除非這種「新意」已經以新的立法規範予以確認之後，但是「這時」其在相對意義上而言又已經是法解釋者領悟之「文本原意」了。因而，刑法解釋論上通常不應以過度的實質解釋論或者客觀解釋論為據，或者以語言輻射邊界論、語義射程所及論、「心中充滿正義」解釋目標論等各種理論，針對特定刑法規範用語的明確文義（含義）予以刑法解釋論擴張，更不能過度地消解特定刑法規範用語的通常文義，隨機性地製造出一個「同質性的」或者「類似性的」可能文義。

可見，在我國當下乃至將來，尋釁滋事罪之「公共場所」與「公共場所秩序」是一個明確的刑法規範用語，其文本原意只能限定為現實生活中的車站、碼頭、廣場、交通要道等公共場所及其秩序（即現實空間意義上的公共場所及其秩序），並不包括網路上以及其他媒體上表達和交流思想情感的秩序。從而，「兩高網路誹謗解釋」第5條第2款關於「編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網路上散布，或者組織、指使人員在信息網路上散布，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰」之規定，其從刑法解釋的保守性立場審查來看是有失妥當的。

筆者這一解釋論觀察結論，應當說也得到了部分「非刑法學」學者如童之偉、張千帆、毛立新等的認同，他們都明確表示了反對將不針對具體個體的網路造謠入罪的解釋結論，值得欣慰。如童之偉教授指認為，「完全沒必要改變《刑法》第293條中『公共場所』的含義將原本僅適用於實體空間的尋釁滋事罪擴大到虛擬空間。在目前言論自由度不算高的背景下，如此擴大對言論發表行為的刑罰懲治範圍，很不合適。」再如毛立新教授指出，「另外一個危險之處，是對於尋釁滋事罪的解釋。之前對該罪的法理通說，及相關司法解釋，僅把『破壞社會秩序』理解是對現實秩序的破壞，而此次司法解釋將其擴大到『信息網路』的『虛擬空間』。『虛擬空間』自然也需要秩序，但是否構成刑法意義上的『公共場所』，是否有必要對擾亂『虛擬空間』的行為納入刑事處罰，這確是個關乎『罪刑法定』原則及公民基本權利保障的大問題，值得商榷！無論如何，該解釋將『網路信息空間』納入刑法意義上的『公共場所』，是對已有法律概念的一種突破。」

不過，值得反思的現象是（也許尤其值得筆者反思），「刑法學」學者中較多的人似乎對此不以為然，目前僅有少數刑法學者明確持有這種保守的刑法解釋結論。如孫萬懷教授指出：「公共場所實際上是一個空間範疇的概念，儘管許多人將空間區分為物理空間和虛擬空間，但實際上只是將『空間』一詞虛擬化理解，網路虛擬空間不具有空間的基本屬性。公共秩序是指公眾生活的平穩和安寧，公共秩序嚴重混亂是指公眾日常生活被迫中斷或不能正常進行的狀況。網路空間不是公共場所，網路空間秩序、道德秩序以及國家形象都不屬於公共秩序。」因而「以尋釁滋事罪處理網路謠言則是一個突破，尋釁滋事罪所具有的口袋性特徵使其能對網路謠言無所不包地一網打盡，導致刑法的規範性、協調性進一步喪失，致使公民的言論表達權已經受到實質的損害，也導致司法實踐處理程序和處理結果的飄忽不定。」

另有趙秉志教授、袁彬副教授明確提出下一步應增設新罪名來規範網路造謠行為，大致可以表明趙秉志教授和袁彬副教授均不贊同在現行刑法規定之下將不針對具體個體之網路造謠行為直接解釋為尋釁滋事罪，其中袁彬副教授還明確批評「兩高網路誹謗解釋」第5條第2款在具體內容上「存在解釋過度的嫌疑」乃至「有違罪刑法定」。還有胡云騰博士此前（在「兩高網路誹謗解釋」第5條第2款出台之前）所歸納的網路造謠入罪所涉罪名中沒有列舉尋釁滋事罪，似乎可以認為胡云騰博士至少在撰文當時是沒有明確主張將不針對具體個體的網路造謠入罪解釋的。胡云騰博士指出：根據刑法和2000年第九屆全國人大常委會第19次會議審議通過的《關於維護互聯網安全的決定》的有關規定,「對利用網路造謠傳謠,並對他人利益、公共利益或者國家利益造成特定程度損害的,可以依法追究刑事責任:對於利用網路造謠或者傳播危害國家安全,煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度,或者煽動分裂國家、破壞國家統一的,可以分別依照刑法第103條和第105條的規定,以煽動分裂國家罪或者煽動顛覆國家政權罪定罪處罰；對於利用網路編造或者故意傳播虛假的恐怖信息,危害公共安全的,可以依照刑法第291條之一的規定,以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰；對於利用網路造謠傳謠損害他人商業信譽和商品信譽的,可以依照刑法第221條的規定,以損害商業信譽、商品信譽罪定罪處罰；對於利用網路侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的,可以依照刑法第246條的規定,以侮辱罪或者誹謗罪定罪處罰；對於成立網路公司,專門以造謠傳謠謀取非法利益的,可以依照刑法第225條的規定,以非法經營罪定罪處罰；對於利用網路製造謠言勒索公私財物的,可以依照刑法第274條的規定,以敲詐勒索罪定罪處罰；對於造謠傳謠構成數罪或者同時觸犯多個罪名的,可以按照數罪併罰或者從一重罪處罰；對於構成單位犯罪的,也要依法追究單位的刑事責任等。此外,對於尚未構成犯罪的網路造謠傳謠行為,可以依照有關民商事法律和行政法律法規處罰。」當然，在「兩高網路誹謗解釋」第5條第2款出台之後，胡云騰博士對此問題是否有新的見解還有待觀察。

刑法解釋論是與刑法立法論緊密相連、相互呼應的，並且可以說刑法解釋論根本上就無法脫離刑法立法論，如刑法立法的政策依據、法理依據、價值理念、立法體系性設置與立法技術處理等各方面均對於刑法解釋具有至為重要的意義。例如，對侵犯財產罪的刑法解釋，就必須結合刑法立法論才可能妥當進行，原因在於「由於各國的具體情況不同，其對於侵犯財產罪的規定也大不相同」。我國刑法立法規定的侵犯財產罪體系性設置中，取得罪包括盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、侵占罪等，而日本刑法立法規定的侵犯財產罪體系性設置中，其取得罪之中並未設置「搶奪罪」。由此，中日學者在對作為侵犯財產罪具體類型的盜竊罪的刑法解釋論上就出現了明顯分野：中國學者絕大多數在盜竊罪的刑法解釋中，強調了盜竊罪之竊取行為的「秘密性」，其解釋論根據正在於中國刑法立法關於盜竊罪和搶奪罪之立法體系性設置（立法論問題），「中國刑法典和刑法理論均認為，盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為」；而日本學者在盜竊罪的刑法解釋中，就明確強調了盜竊罪之竊取行為的廣泛性，即「竊取不要求是偷偷地拿，也可以是公然地侵害佔有」，且「關於竊取的方法、手段，沒有限制」，其解釋論根據也在於日本刑法立法關於盜竊罪與其他侵犯財產罪具體罪名之間的體系性設置（即日本刑法立法上將「公然地侵害佔有」財物的行為類型歸入盜竊罪之中）。中日刑法立法兩相比較可以得出結論：「公然地侵害佔有」他人財物的行為（但不針對受害人之人身使用暴力或者威脅方法）在中國刑法解釋論上只能解釋為搶奪罪，但在日本刑法解釋論上只能解釋為盜竊罪。可見，刑法解釋論離不開刑法立法論的指引和印證。這一原理同樣適用於尋釁滋事罪的刑法解釋，亦即，尋釁滋事罪的刑法解釋論離不開尋釁滋事罪的立法論之指引和印證。

應當說，立法之文本原意的闡釋本身既是對法律適用原理的「法解釋」（法解釋論），也是對立法原理的立法論闡釋（立法論）。前述從刑法解釋論上闡述了網路造謠入罪（入尋釁滋事罪）解釋的合法性與正當性問題，更進一步，從刑法立法論上也有討論網路造謠入罪立法的合法性與正當性問題的餘地，其不但關涉憲法上言論自由與刑法立法正當性之間的價值權衡問題之立法原理，而且這種刑法立法論上的價值權衡及其技術審查對於網路造謠入罪的刑法解釋適用也具有十分重要的意義。

言論自由是憲法賦予公民的一項基本權利，公民得依法自由行使，不得違法濫用，因而刑法立法原理上必須特別審慎地在保障公民言論自由權利與制裁濫用公民言論自由權利之間進行權衡。言論自由的目的是限制政府對公民自由表達願望進行的任何恣意限制，因為沒有言論自由，公民的其他各項政治權利就不可能得以實現；而言論自由的實質是表達觀點、接收信息與思想，即有主張和發表意見的權利，法律既保護思想表達與信息表達的內容，也保護表達的傳播形式與表達的方式。正因為如此，所以針對言論自由的制裁必須盡量少而輕，尤其不得輕易動用刑法。在國外憲法言論自由實踐保護中，政治言論自由的保護最強，幾乎對與公共利益有關的政治言論都不進行限制，對藝術表達的保護則要弱一些，而對商業言論的保護最弱。在我國，全國最高權力機關強調了任何言論自由只要沒有違反國家的法律，均應做到「第一，不受黨和國家政策的限制，……第二，不應因對黨政機關及其工作人員提出批評意見而受到打擊報復；第三，不受是非、真假的限制；第四，不受社會道德的限制」。中國憲法學界也主張對於散布虛假的、淫穢的言論通常以道德標準加以評判，但為了社會利益有時可受到法律的限制，其基本精神也是對公民言論自由不得過度地加以刑法制裁。

應當承認，網路造謠是一種濫用言論自由的違法行為，行為人應當對網路造謠行為承擔應有的道德責任和法律責任，其中法律責任包括民事責任、行政責任與刑事責任等諸種責任，而不一定必須是刑事責任。由此，由於從刑法立法論上而言，不宜將輕微違法的網路造謠入罪，而只能將那些具有嚴重社會危害性的網路造謠入罪。從而，尋釁滋事罪這一刑法立法原理在指引和印證刑法解釋上所具有的重大意義在於：

其一，在刑法解釋論上應當依據這一刑法立法原理而將輕微違法性質的網路造謠行為排除在刑法處置範圍之外，以防止在制裁濫用公民言論自由權利的行為之時不當地侵蝕了公民言論自由權利本身。尤其需要特別審查的問題還有，在比較多的場合，人類理性難於精確區分出網路造謠與網路輿論監督之間的界限，也難於杜絕部分情形下公權力被惡意利用於打壓言論自由和輿論監督的惡性事件發生，因而，作為一種較為理性的刑法解釋論立場應當是儘力克制甚至杜絕動用刑法手段打擊輕微違法性質的公民言論自由行為，其中包括網路造謠行為。

其二，尋釁滋事罪本身具有「口袋罪」惡名且其容易將較多違法行為通過「過度的刑法解釋」入罪的特點，因而當其涉入密切關涉公民言論自由權利的網路領域時更需保守解釋和謹慎從事。正如有學者所形象地指出的那樣：「為了保障公眾知情權，諸如雷鋒等公眾人物的名譽必須在言論自由面前退讓，儘管不是退讓得一無所有；如果稍有失實即被當作「網路謠言」或「尋釁滋事」治罪，還有誰敢講話？」由此，從尋釁滋事罪之刑法立法論立場考察也可以得出結論，「兩高網路誹謗解釋」第5條第2款的規定不具有合法性與正當性，建議司法機關對該條款停止適用並加以廢止。

據知情人士透露，全國人大常委會法工委刑法室正在針對《刑法修正案（九）》之中是否增設「編造、傳播虛假信息罪」的問題展開密集調研，且目前有部分學者贊成增設這個新罪名並將其罪狀和法定刑規定為：「編造險情、疫情、警情或者其他虛假信息，在信息網路上傳播，或者明知是虛假信息，故意在信息網路上傳播，嚴重擾亂社會秩序或者造成其他嚴重後果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。」對此，筆者曾提出我國不宜新增設「編造、傳播虛假信息罪」，其理由在於：其一，我國既有刑法和治安管理處罰法等法律已經對編造、傳播虛假信息行為進行了周全而妥當的規定，不需要增設這個新罪名。

我國治安管理處罰法第25條對於造謠生事擾亂公共秩序的行為作了較為周全妥當的規定：「有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：（一）散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；（二）投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質或者傳染病病原體等危險物質擾亂公共秩序的；（三）揚言實施放火、爆炸、投放危險物質擾亂公共秩序的。」我國刑法也對編造、傳播特定內容的虛假信息（即非泛泛意義上的虛假信息）的行為所可能構成的犯罪作出了明確規定，大致可能涉嫌的罪名包括編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪、戰時造謠惑眾罪（現役軍人）、戰時造謠擾亂軍心罪（非現役軍人）、侮辱罪、誹謗罪、敲詐勒索罪、損害商業信譽、商品聲譽罪等。兩相對照可以發現，我國現有法律已經對編造、傳播虛假信息行為進行了周全而妥當的規定，依法可以分別作出治安管理處罰和刑法處置，不需要新增設「編造、傳播虛假信息罪」罪名。

因此，綜合觀察可以發現，增設「編造、傳播虛假信息罪」這個新罪名，實質上就是將已有規定的一般違反治安管理處罰法的行為直接升格為犯罪行為，有違刑法謙抑性且不具有刑事政策上的正當性。其二，若新增設「編造、傳播虛假信息罪」，必將導致司法混亂、隨意出入人罪、扼殺公民言論自由之惡果。將編造、傳播「險情、疫情、警情或者其他虛假信息」的行為入罪直接導致犯罪圈無限擴大，必將使得「編造、傳播虛假信息罪」成為一個新的、胃口最好的、彈性最大的「口袋罪」。一些出於人道良知、社會良知而「曝光」各種「險情、疫情、警情或者其他信息」的行為，只要尚未查實或者事後被證實為不實，個別執法部門及其人員就完全可能對相關行為人以這個新罪名「依法」定罪處刑。如：西部某大城市高新區公安機關就曾經辦理過類似案件，某行為人在路過某城區廣場時發現那裡聚集了較多人員、警車和警察，旁邊還有濃煙和火光，於是該行為人就猜測那裡「好像發生了爆炸殺人事件」，心裡想「但願不是真的」、「我要告訴別人不要從這裡路過以免被誤傷」等，於是就在網路上發布了一條內容為「我剛才路過XX廣場時看到那裡有很多人，有警車和警察，有濃煙和火光，好像發生了爆炸殺人事件，但願不是真的，現在請不要從這裡路過以免被誤傷」的短消息。結果這條短消息很快被轉載發酵，引起了較大影響以及有關部門關注。公安機關在發現這是一條「半實半虛」的虛假信息之後（因為當時那裡實際上是發生了交通事故而不是爆炸事件），快速偵破了本案並以尋釁滋事罪罪名將該行為人予以刑事拘留，其後檢察機關沒有批准對該行為人逮捕，才免於造成錯案。本案可謂關涉編造、傳播虛假警情的典型案例，相應地，編造、傳播虛假險情、疫情的行為也可能面臨相同處境。那麼，對於類似編造、傳播虛假信息的情況，到底是否構成犯罪（在現行刑法規定之下）、是否應當增設新罪名，確實值得審慎行動，不可缺失價值權衡而顧此失彼。倘若真的增設了泛泛意義上的「編造、傳播虛假信息罪」這個新罪名，我們不需要太多想像力就完全可以預見，司法上必將存在執法不統一和執法不公現象，對於相同行為、相同案件，有的司法機關以「編造、傳播虛假信息罪」論處,而有的司法機關則可能不以犯罪論，有的司法機關人員還可能在不同動機、不同心情之下分別作出有罪與無罪兩種矛盾處理；我們還可以預見，更多的公民將不敢在網路上發布信息、不敢在網路上批評、不敢在網路上監督，尤其是當這種信息、批評和監督關涉某種敏感話語或者某種實權機關與權威人員時，越來越多的公民只能被迫選擇「沉默寡言」，直接導致扼殺公民言論自由之惡果，而這是我們每一位法律人乃至全體國民都不能接受、更不願意看到的局面。因此，我們建議不再新增設泛泛意義上的「編造、傳播虛假信息罪」。

但通過進一步調研和認真反思，筆者發現一些有組織實施的網路造謠行為確實嚴重背離了憲法上公民言論自由的價值取向，同時嚴重危害了社會秩序，因而有必要重新審查編造、傳播虛假信息行為的入罪限度問題，既不宜將公民個人不針對具體個體的網路造謠行為一刀切地予以入罪規制，也應在適當限縮犯罪圈的立場下將那些有組織實施的、危害嚴重的網路造謠行為予以入罪規制，以此恰當權衡保障憲法上公民言論自由與維護必要的社會秩序之間的價值緊張關係。因此，筆者這裡所提出的進一步限縮「編造、傳播虛假信息罪」之犯罪圈，將「組織多人編造險情、疫情、警情或者其他虛假信息，在信息網路上傳播，或者明知是虛假信息，故意組織多人在信息網路上傳播，嚴重擾亂社會秩序或者造成其他嚴重後果的」行為規定為犯罪，將新增罪名設置為「組織編造、傳播虛假信息罪」，在本質上是一種折中方案。此種折中方案既較為充分地考量了保障人權和憲法上公民言論自由的需要，也較為合理地兼顧了刑法上保護社會秩序的需要，因而在刑法立法論上具有更為充分的公正合理性。