信貸實務中的法律（擔保）疑難問題！超級詳解

? 一、「加速到期條款」中的法律問題詳解 ? 在信貸機構的借款合同中，經常能見到「借款人連 續三個月不償清利息，貸款人有權終止合同」的表 述。

? 該條款實際為「加速到期條款」，但是其沒有約定 貸款人具體以何種方式終止合同。

一、「加速到期條款」中的法律問題詳解

? 我國合同法規定，導致合同終止的情況有：債務已 經按照約定履行；合同解除；債務相互抵銷；債務 人依法將標的物提存；債權人免除債務；債權債務 同歸於一人；法律規定或者當事人約定終止的其他 情形。

一、「加速到期條款」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 而所謂「貸款人有權終止合同」，實際上是指信貸 機構有權宣布貸款提前到期，以便使貸款期限提前 屆滿，或者有權以借款人違約導致合同目的不能實 現等為由單方解除合同。

一、「加速到期條款」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 上述二種行為完全符合合同法規定的「合同解除」 及「法律規定或者當事人約定終止的其他情形」。 該二種行為雖然均可以導致借款合同的終止，但是 在實際工作中,二者應該使用的法律文書的種類、形 式及內容均不相同。

一、「加速到期條款」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 信貸機構在宣布貸款提前到期時，應該使用《貸款 提前到期通知書（函）》等相關法律文書，在其中 應該載明宣布提前到期的理由和依據，提前到期的 具體截止日等，並催告借款人在收到本通知書後立 即按合同約定清償債務；

一、「加速到期條款」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 信貸機構在單方解除合同時，應該使用《解除合同 通知書》等相關法律文書，在其中載明解除合同的 理由和依據，並明確自借款人自接到本通知書之日 起，借款合同即解除，並催告借款人在收到本通知 書後立即按合同約定清償債務。

一、「加速到期條款」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 信貸機構應該根據實際情況，選擇使用上述二種法 律文書，並應該確保該法律文書能夠有效送達（必 要時可以選擇公證送達）借款人等，同時應該保留 送達的證據。

一、「加速到期條款」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 基於上述分析可以看出，僅僅約定「貸款人有權終 止合同」是非常籠統的，這非常容易造成信貸機構 在選擇終止合同的方式上產生混亂，進而影響到終 止合同行為的合法性、有效性及相關證據的收集等， 甚至嚴重威脅到信貸機構金融債權的安全。

一、「加速到期條款」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 「貸款人有權終止合同」雖然是信貸機構的習慣性 表述，但是為了使信貸機構在借款人違約之後得以 採用更加合法、有效、準確的手段維權，使借款人 更加信服、認可信貸機構所採用的維權手段，使法 院能夠充分支持信貸機構提出的訴訟主張，該表述 應該修改為： ? 「借款人連續三個月不償清利息，貸款人有權以宣 布貸款立即到期的方式使本合同履行期限提前屆滿， 或者以單方解除本合同的方式終止本合同的履行。」

二、「執行費」、「律師費」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 信貸機構的常用合同中，經常在實現債權、擔保物 權的費用中寫有「執行費」。表面上看，為防止該 費用的表述「掛一漏萬」，儘可能多地寫上各種費 用，對信貸機構是有利的。

二、「執行費」、「律師費」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 實際上，信貸機構為實現債權、擔保物權而向法院 申請執行時，執行費是不需要信貸機構來預交的， 而是在執行程序中，直接由法院向被執行人（債務 人、擔保人）收取。

二、「執行費」、「律師費」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 法律依據：

? 1.國務院於2006年頒布的《訴訟費用交納辦法》第 二十條； ? 2.最高人民法院於2007年頒布的《最高人民法院關 於適用<訴訟費用交納辦法>的通知》第四條）。

二、「執行費」、「律師費」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 既然信貸機構在申請執行時沒有預交執行費，執行 費也不需要信貸機構來承擔，那麼在實現債權、擔 保物權的費用中就不需要寫上「執行費」。

二、「執行費」、「律師費」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 信貸機構常用的合同尤其是銀團貸款合同中，有時 候在實現債權、擔保物權的費用中會漏寫「律師 費」。 這將很可能導致信貸機構因追償債務而支 出的巨額律師費得不到法院的保護，從而增加信貸 機構額外的費用負擔。

二、「執行費」、「律師費」表述中的 法律風險及防範化解措施

? 因為全國各地律師費的收費標準不一，收取方法各 異，如果在信貸機構自己制定的格式合同中對律師 費都沒有約定的話，信貸機構在起訴時要求被告 （債務人、擔保人）承擔律師費的訴訟請求就很可 能因「無約定的依據」而遭到法院的駁回。

? 故信貸機構應該在實現債權、擔保物權的費用中寫 明「律師費」。

三、關於「中止、終止合同」約定中的 法律風險及防範化解措施

? 信貸機構常用合同中關於中止、終止合同的履行通 常這樣約定：「本合同簽訂後至借款發放前， 若……發生糾紛，或者出現可能導致借款人還款能 力惡化的事項，貸款人有權決定中止、終止本合 同。」

三、關於「中止、終止合同」約定中的 法律風險及防範化解措施

? 實際上，合同的終止是結果不是行為，導致合同終 止的情況有很多種。貸款人在實際發放貸款前發現 借款人確有無法按合同約定清償貸款的情況的，可 以依法、依約行使「不安抗辯權」，即通過暫時中 止或單方解除合同的行為使合同中止履行或終止。

三、關於「中止、終止合同」約定中的 法律風險及防範化解措施

? 正確的表述為：

? 本合同簽訂後至借款發放前，若……發生糾紛，或 者出現可能導致借款人還款能力惡化的事項，貸款 人有權決定中止本合同的履行或單方解除本合同。

四、借款合同、擔保合同等是否必須公證

? 借款合同及擔保合同等不僅不是必須公證，甚至可 以說公證是不必要的。具體理由及依據如下：

? 首先，沒有任何法律、法規及部門規章規定借款合 同及擔保合同必須公證。

四、借款合同、擔保合同等是否必須公證

? 其次，沒有任何法律規定該等合同必須公證才生效。 合同的生效條件由法律規定或者由合同各方當事人 約定，在符合法定條件或者當事人約定條件的情況 下，合同即生效。借款合同及擔保合同等通常在各 方當事人均加蓋公章且各方的法定代表人（授權代 理人）均簽字（加蓋名章）後即生效。

四、借款合同、擔保合同等是否必須公證

? 再次，信貸機構對該等合同進行公證的目的有二： 一是使該等合同的法律效力更大，證據力更高；二 是該等合同經過賦予強制執行效力的公證後，信貸 機構即不需要經過審判程序，而可以直接拿著經過 公證的合同去法院申請強制執行了。

四、借款合同、擔保合同等是否必須公證

? 實際上，對該等合同予以公證的必要性不是很大。 因為該等合同是信貸機構常用的格式合同，一般都 比較完備且合法有效，所以並不需要通過公證來增 強其法律效力及證據力。

四、借款合同、擔保合同等是否必須公證

? 另外，借款合同糾紛有時會比較複雜、爭議較多， 在司法實踐中，法院一般不太可能對於複雜的借款 合同糾紛不經審判而直接予以執行，尤其是對於帶 有擔保物權糾紛的案件，法院更不會未經審理擔保 物權糾紛案件或者在未受理信貸機構實現擔保物權 申請的情況下，而直接對該類案件予以執行。

四、借款合同、擔保合同等是否必須公證

? 因為《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保 法="">若干問題的解釋》第一百三十條規定：「在主合 同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不 應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定， 直接執行擔保人的財產。」

四、借款合同、擔保合同等是否必須公證

? 另外，最新修訂的《民事訴訟法》第一百九十六條、 一百九十七條規定實現擔保物權的程序為：擔保物 權人（債權人）先向法院提出申請，法院審查後認 為該申請符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財 產，然後其才可以依據該裁定，申請法院執行， 《民事訴訟法》並未規定當事人可以直接以賦予強 制執行效力的擔保物權合同為依據，直接申請法院 執行。

四、借款合同、擔保合同等是否必須公證

? 最後，對借款合同及擔保合同等進行公證是需要交 納公證費的，而這筆費用信貸機構是不會承擔的， 一定是借款人（債務人）承擔，這就違反了國家及 銀監會關於解決融資難、融資貴的問題以及信貸機 構應當減輕借款人負擔、保護消費者權益的相關文 件精神。故如果信貸機構再對該等合同公證，顯然 是不合適的。

四、借款合同、擔保合同等是否必須公證

? 顯然，在如何實現擔保物權方面，《公證法》及司 法部的相關程序性規定與《民事訴訟法》及最高人 民法院的相關司法解釋之間，目前還存在「神仙打 架」的問題，而「打架」的結果肯定是後者勝。

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 簽訂日（生效日）與起息日相同的借款合同，往往 在簽訂（放貸）之前信貸雙方就已經充分醞釀好了 （貸款所需的資料、手續均已備齊了），而且信貸 機構的內部審批程序也已經走完了。

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 在借款合同的簽訂日（生效日）並不能發放貸款的 情況下，二者的日期就不會是同一天。原因在於信 貸機構和借款人就信貸所涉及的一些具體問題（比 如：擔保物是否合格、足值，擔保物是否存在權利 負擔、瑕疵等；擔保人的資格是否具備，償債能力 如何等）

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 還需要進一步進行磋商、研判等，有一些具體的手 續和程序還需要完善等。正因如此，二者的日期可 能相差幾天乃至更長的時間。

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 有些具體業務經辦人員之所以產生這一困惑，原因 在於他們認為如果款合同的簽訂日（生效日）與起 息日不一致，簽訂日在前，起息日在後，那信貸機 構不是少收利息了嗎？

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 其實不然。因為借款合同中通常會有這樣的約定： 「本合同的借款期限起始日與起息日不一致的，借 款期限起始日以起息日為準，到期日相應順延。」

五、借款合同的簽訂日（生效日） 與起息日是否可以不一致

? 而且在信貸雙方均已簽章的信貸機構貸款憑證和借 據上也會記載借款日期和計息的實際起止日期，這 實際上已經對借款合同的起止日及起息日做了相應 的變更。、簡單說，就是借款期限不會因起息日晚 於借款合同簽訂日（生效日）而縮短。那麼信貸機 構的利息怎麼會少收了呢？

六、公司決議違法（虛假）是否 必然導致公司所簽的抵押合同無效

? 問題的由來： ? 有的信貸機構在抵押貸款的時候遇到公司決議（董 事會決議或股東會決議）違法（違反法定程序、違 反公司章程的規定等）或者決議上的股東、董事簽 字或蓋章為虛假的情況，在此情況下，公司簽訂的 抵押合同是否無效，這是一個信貸機構核心業務中 遇到的擔保疑難問題。

六、公司決議違法（虛假）是否 必然導致公司所簽的抵押合同無效

? 答案及詳解： 公司決議違法（虛假）並不必然導致公司所簽抵押合 同無效，理由如下： 1.公司章程只對股東、董事、監事、高級管理人員有 約束力，對他人不具有約束力，公司決議作為公司的 內部文件也是如此，信貸機構對公司章程、公司決議 的真實性、合法性不具有法定的審查義務，只具有形式上 的審查義務；

六、公司決議違法（虛假）是否 必然導致公司所簽的抵押合同無效

2.公司決議違法並非合同效力性規範，而是管理性規 范，並不會因此而導致公司所簽合同無效； 3.公司法、擔保法、物權法均沒有規定公司決議違法 的情況下，公司依據該決議而簽訂的抵押合同無效； 4.合同法規定，法人或者其他組織的法定代表人、負 責人超越許可權訂立的合同，除相對人知道或者應當知 道其超越許可權的以外，該代表行為有效。

六、公司決議違法（虛假）是否 必然導致公司所簽的抵押合同無效

5.合同法規定， 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使 對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請 求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。據此，如抵押人故 意提供虛假的公司決議給抵押權人--信貸機構，他們之間簽 訂的抵押合同最多屬於可變更、可撤銷的合同。在該合同被 變更、撤銷之前，抵押合同無疑是有效的。作為受損害方的 信貸機構可能請求撤銷或變更嗎？！

? 七、保證期間中的法律問題詳解 ? 信貸機構業使用的保證合同中，經常這樣約 定保證期間：「保證人承擔的保證責任的期 間為自本合同生效之日起至主債務履行期屆 滿之日後兩年止。」其約定的保證期間從保 證合同生效之日起計算。

七、保證期間中的法律問題詳解

? 該表述貌似延長了保證期間（如此約定目前仍然是 很多信貸機構、擔保公司的通行做法），對作為債 權人的信貸機構有利，實際上其違反了《擔保法》 規定的保證期間從「主債務履行期屆滿之日起計算」 的規定。

七、保證期間中的法律問題詳解

? 同時，《擔保法》第六條規定：「 本法所稱保證， 是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時， 保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。」 在通常情況下，保證合同生效之日，通常就是主合 同生效之日，即《保證合同》與主合同（借款合同） 在同一天簽訂並生效。這時主合同剛剛生效，何談 「債務人不履行債務」呢？

七、保證期間中的法律問題詳解

? 所以該約定本身就是荒唐的，即使約定了，也沒有 法律效力。 ? 故保證期間的正確表述應為： 「保證人承擔的保 證責任的期間為主債務履行期屆滿之日起兩年。」

八、保證合同的效力能否獨立於主合同

? 保證合同的效力能否獨立於主合同（借款合同）， 也就是主合同無效，保證合同是否可以有效？關於 這一點有爭議。

八、保證合同的效力能否獨立於主合同

? 對保證合同的獨立性效力持肯定意見的人認為，法 律允許當事人通過約定的方式確認保證合同的效力 獨立於主合同（借款合同）。其法律依據為《擔保 法》第五條第一款（擔保合同是主合同的從合同， 主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的， 按照約定。）

八、保證合同的效力能否獨立於主合同

? 對保證合同的獨立性效力持否定意見的人認為， 《物權法》已經否定了《擔保法》規定的擔保合同 的獨立性效力。其法律依據為《物權法》第一百七 十一條（主債權債務合同無效，擔保合同無效，但 法律另有規定的除外）及第一百七十八條（擔保法 與本法規定不一致的，適用本法）。

八、保證合同的效力能否獨立於主合同

? 本人認為，《物權法》規定的只是物的擔保，保證 擔保屬於債的擔保，其並不屬於《物權法》的調整 範圍。故不能簡單依據《物權法》的上述規定，而 一概否定擔保合同的獨立性效力，保證合同可以通 過當事人的約定的方式，獲得獨立於主合同（借款 合同）的法律效力。

八、保證合同的效力能否獨立於主合同

? 但是，最高人民法院在湖南機械進出口公司、海南 國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案 （最高人民法院（1998）經終字第184號）中否認了 國內保證合同的獨立性效力，其認為獨立保證只適 用於國際貿易而不適用於國內貿易。我國雖然不是 適用判例法的國家，但是最高人民法院的判例，往 往會被下級法院作為判決的重要參考依據。

八、保證合同的效力能否獨立於主合同

? 鑒於上述爭議的存在，且借款合同（主合同）為較 為成熟的信貸機構常用格式合同，一般來講不可能 無效,至少絕對不可能全部條款均無效的實際情況， 本人認為約定保證合同的獨立性效力意義不大，信 貸機構可以將相關內容從保證合同中刪除。

九、擔保物權存續期間中的法律問題詳解

? 信貸機構使用的擔保合同中，經常這樣約定擔保物 權的存續期間：「抵押權（質押權）的存續期間自 被擔保的債權訴訟時效屆滿之日後兩年止。」

? 抵押、質押的登記機構通常將擔保物權的存續期間 登記為1年。

九、擔保物權存續期間中的法律問題詳解

? 但是，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔 保法="">若干問題的解釋》第十二條規定：「當事人約 定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物 權的存續不具有法律約束力。」 ? 同時，《物權法》也沒有規定擔保物權有存續期間。 ? 這是因為物權法定，任何人不得隨意創設或消滅物 權。

九、擔保物權存續期間中的法律問題詳解

? 故約定擔保物權的存續期間是依法無據的，也是毫 無意義的。 ? 信貸機構應刪除擔保物權合同中的關於擔保物權的 存續期間的約定。 ? 超過登記機關登記的期間，不去重新登記，也不會 影響擔保物權的效力。

十、擔保合同效力獨立性約定中的法律問題詳解

? 信貸機構使用的擔保合同(抵押、質押合同)中，經 常這樣約定擔保合同效力的獨立性：「本合同的效 力獨立於主合同，主合同全部或部分無效並不影響 本合同的效力。如主合同被確認為無效，則擔保人 以擔保物對於債務人因返還財產或賠償損失而形成 的債務也承擔擔保責任。」

十、擔保合同效力獨立性約定中的法律問題詳解

? 該約定從表面上看，以當事人「意定」（經協商一 致達成「合意」）的方式，確認了擔保合同的獨立 性，貌似更為安全、更為周全地保護了抵押權人 （信貸機構）的擔保物權。實際上該約定卻是違法、 無效的。

十、擔保合同效力獨立性約定中的法律問題詳解

? 該約定依據的是《擔保法》第五條（擔保合同是主 合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保 合同另有約定的，按照約定），但是《物權法》第 一百七十二條規定：「設立擔保物權，應當依照本 法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主 債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔 保合同無效，但法律另有規定的除外。 」

十、擔保合同效力獨立性約定中的法律問題詳解

? 而且《物權法》第一百七十八條規定：「擔保法與 本法的規定不一致的，適用本法。」從《物權法》 的上述規定可以明顯看出，《物權法》已經以「法 定」否定了當事人的「意定」。

十、擔保合同效力獨立性約定中的法律問題詳解

? 通俗地說，《物權法》已經不允許當事人約定「擔 保合同的效力獨立於主合同」了，該約定已經過時 了，即使約定了也無效。

? 信貸機構應該在擔保合同中，將擔保合同效力的獨 立性內容予以刪除。

十一、抵押合同中對抵押物進行處分中的法律問題

? 在信貸機構抵押合同中經常能看到這樣的約定： 「將抵押財產做出饋贈、轉讓、出租、再抵押或其 他任何方式處分的,其行為無效。」

十一、抵押合同中對抵押物進行處分中的法律問題

? 表面上看，該表述似乎沒什麼問題，但是實際上卻 存在以下問題： ? 1.民事行為有效還是無效是由法律、法規規定的， 由法院或者仲裁機構來確認的，而不是由當事人約 定和確認的，故不能通過約定來確認抵押人處分抵 押物的行為無效，如此約定本身就是無效的。

十一、抵押合同中對抵押物進行處分中的法律問題

? 2.抵押人在抵押後將抵押物饋贈、轉讓、出租、再 抵押給他人，只要符合法律、司法解釋的有關規定， 不危及或損害抵押權人的合法權益的，就是合法有 效的。

十一、抵押合同中對抵押物進行處分中的法律問題

? 正確的表述應為：在本合同終止前，未經抵押權人 同意，甲方不得將抵押財產饋贈、轉讓、出租、再 抵押給他人或以其他任何方式處分抵押財產。否則， 給抵押權人造成損失的，由抵押人全額賠償，抵押 權人向抵押人索賠而支出的一切費用，包括但不限 於訴訟費、律師費等均由抵押人承擔。

十二、抵押人為自然人的抵押合同中的法律問題

? 當抵押人為個人時，信貸機構有時候會忽略抵押物 的共有權人的問題，即該抵押物是否有其他共有權 人（有無配偶）的問題。而這將導致抵押權設定是 否合法的問題，如果抵押物未經共有權人同意即抵 押，抵押人就侵犯了共有權人的合法權益，抵押權 的效力就會產生問題，也會嚴重影響到抵押權的實 現。

十二、抵押人為自然人的抵押合同中的法律問題

? 正確的做法是： ? 1.在此類抵押合同中加上「抵押人的共有產權人 （如有） 」及其身份證號碼等信息； ? 2.留存共有權人的身份證、結婚證複印件等資料； ? 3.在合同的生效條款上加上「須經共有權人的簽字 後生效」 的內容。

十三、關於抵押物保險受益人約定中的法律問題

? 信貸機構在抵押合同中，關於抵押物保險的問題， 通常這樣約定：「本合同簽訂後，抵押人應當配合 貸款人辦理抵押物保險手續……並應指定貸款人為 保險權益的第一受益人。」

十三、關於抵押物保險受益人約定中的法律問題

? 粗看該表述是沒有問題的，但是「第一受益人」的 表述給是否有其他受益人留下了空間，有可能會影 響到信貸機構將來實際取得的保險賠償金的數額。 ? 我們將「第一受益人」改為「唯一受益人」 ，並在 將來簽訂的保險合同中也如此約定，這樣就會徹底 排除上述法律風險，根除隱患。

十四、擔保合同生效約定中的法律問題

? 信貸機構擔保合同關於生效問題通常這樣約定： 「本合同經各方的法定代表人或授權代理人簽字並 加蓋各自的公章（合同專用章）後生效。 」

十四、擔保合同生效約定中的法律問題

? 粗看該約定毫無問題，但是這樣的約定實際上忽略 了合同生效時擔保物是否辦理了抵押、質押登記的 問題，合同生效雖然與擔保物權經依法辦理抵押、 質押登記後成立是兩回事，但是為了最大限度地避 免因抵押人怠於（或無法）辦理抵押、質押登記， 而給信貸機構造成困擾，應該對該生效條款適當修 改。

十四、擔保合同生效約定中的法律問題

? 具體修改方案為： ? 本合同滿足以下條件後生效： ? 1.本合同「抵押（質押）物清單」中的抵押（質押） 物須依法已辦妥抵押（質押）登記。 ? 2.本合同經各方的法定代表人或授權代理人簽字並 加蓋各自的公章（合同專用章）後生效。

十五、最高額擔保合同中的法律問題

? 信貸機構使用的最高額擔保合同中，通常既約定： 「本合同的擔保範圍為最高主債權本金及利息、罰 息、複利、違約金、損害賠償金、實現債權和擔保 權利的費用(訴訟費、拍賣費、公告費、送達費、公 證費、律師費、差旅費等)。」同時又約定：「本合 同約定的擔保責任最高限額為人民幣xxx元(主債權貸款本金的數額)。」

十五、最高額擔保合同中的法律問題

? 這樣的約定不僅畫蛇添足，而且自相矛盾，尤其是 對信貸機構本身極為不利，相當於信貸機構「搬起 石頭砸了自己的腳」。因為在司法實踐中，法院在 審理含有上述條款的最高額擔保合同糾紛案件時， 往往認定擔保債權的最高限額僅僅為主債權---貸款 本金的數額，貸款利息等均不予保護，這樣就會使 信貸機構的合法權益遭受重大損害。

十五、最高額擔保合同中的法律問題

? 那麼，法院為什麼會這樣認定，其依據又是什麼呢？ 其依據為合同法第四十一條（對格式條款的理解發 生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條 款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條 款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的， 應當採用非格式條款。）法院依據該條款作出不利 于格式條款提供方---信貸機構的解釋是於法有據的。

十五、最高額擔保合同中的法律問題

? 有鑒於此，信貸機構在最高額擔保合同中可以這樣 約定： ? 1.擔保人所擔保的本金餘額的最高限額為：（幣種） 人民幣 xxx ，(大寫金額)人民幣 xxx圓。其具有 以下含義：本金餘額最高限額僅為主債權本金的最 高限額，在本金不超過上述限額的前提下，在本合 同約定的擔保範圍內，擔保人均同意承擔擔保責任；

十五、最高額擔保合同中的法律問題

? 2.本合同的擔保範圍為：最高主債權本金及利息、 罰息、複利、違約金、損害賠償金、實現債權和擔 保權利的費用(訴訟費、拍賣費、公告費、送達費、 公證費、律師費、差旅費等)。

? 這樣一來，以上的法律風險就可以有效規避。

十六、租賃國有土地使用權能否作為抵押物

? 合法租賃的國有土地使用權和出讓、劃撥的國有土 地使用權一樣，都可以作為抵押物向信貸機構申請 貸款，在辦理抵押登記及抵押權的實現等方面並無 法律障礙。具體理由及依據如下：

十六、租賃國有土地使用權能否作為抵押物

? 國土資源部於1999年7月頒布的《規範國有土地租賃 若干意見》第六條規定：「……承租人在按規定支 付土地租金並完成開發建設後，經土地行政主管部 門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權 轉租、轉讓或抵押。承租土地使用權轉租、轉讓或 抵押，必須依法登記…… 地上房屋等建築物、構 築物依法抵押的，承租土地使用權可隨之抵押，但 承租土地使用權只能按合同租金與市場租金的差值 及租期估價，抵押權實現時土地租賃合同同時讓。」

十七、「或有債權」能否當應收賬款質押貸款

? 「或有債權」即將來有可能發生也有可能不發生的 「債權」。

? 其不能作為應收賬款質押貸款。具體理由及依據如 下：

十七、「或有債權」能否當應收賬款質押貸款

? 「或有債權」通常發生在兩個長期有生意往來的公 司之間，其中一個供貨或提供服務的公司需要以在 對方公司的應收賬款質押貸款，但是應收貸款的數 額又不足，該公司即以未來可能與對方簽訂供貨合 同或者服務合同，在對方可能會有應收賬款，可能 擁有「或有債權」為由，以應收賬款及可能發生的 「或有債權」為質押權利向信貸機構申請貸款。

十七、「或有債權」能否當應收賬款質押貸款

? 從本質上講，其「或有債權」不屬於應收賬款。因 為中國人民銀行於2007年9月30日頒布的《應收賬款 質押登記辦法》第四條規定：「……應收賬款是指 權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要 求義務人付款的權利，包括現有的和未來的金錢債 權及其產生的收益……」

十七、「或有債權」能否當應收賬款質押貸款

? 從該規定可以看出，應收賬款是「應收但未收」的 實際已經發生或將來一定會發生的債權，而「或有 債權」是否能夠實際發生具有不確定性，其與公路、 橋樑、隧道、渡口等不動產的收費權不同，上述收 費權已經取得合法的許可，在規定期限內將確定能 夠收取到相關費用，而「或有債權」的產生的基礎--相關合同卻尚未簽訂，貨物或服務也尚未提供。

十七、「或有債權」能否當應收賬款質押貸款

? 故其根本就不屬於應收賬款，實際上只是公司的 「或有事項」而已；另外，「或有債權」將因「於 法無據」而無法作為應收賬款辦理質押登記，信貸 機構也無法接受其為質押權利發放貸款，其不具有 實際操作性。

十八、借款合同展期，抵押是否需要重新辦理

? 借款合同展期，合同債權並未消滅，抵押權也未消 滅，無需重新簽訂抵押合同，重新辦理抵押登記。 只要按照物權法的規定，在主債權的訴訟時效內行 使抵押權即可。 ? 另外，為避免爭議、消除隱患，信貸機構可以在抵 押合同中約定借款合同展期的，抵押人同意就展期 後的主債權繼續提供抵押擔保。

十九、「借新還舊」抵押是否需要重新辦理

? 「借新還舊」是通過借新的貸款償還舊的貸款，來 化解不良貸款的一種手段。 ? 舊的貸款一旦償還，舊的債權就消滅，抵押權也隨 之消滅。 ? 新的貸款（新的債權）若想有抵押擔保，就必須重 新簽訂抵押合同，重新辦理抵押登記。

十九、「借新還舊」抵押是否需要重新辦理

? 「借新還舊」 的合法、合規性問題： ? 1.「借新還舊」 合法，法律予以承認和保護； ? 2.「借新還舊」 的合規性有爭議： ? 2009年1月召開的銀監會工作會議明確要求「嚴禁項 目貸款借新還舊」； ? 個人、固定資產、流動資金貸款管理暫行辦法、項 目融資業務指引中均未提及「借新還舊」的問題；

十九、「借新還舊」抵押是否需要重新辦理

? 銀監會在2014年7月23日發布的《關於完善和創新小 微企業貸款服務提高小微企業金融服務水平的通知 》 中又明確規定「……通過新發放貸款結清已有貸款 等形式，允許小微企業繼續使用貸款資金。」

二十、抵押權隨主債權轉讓後 是否須辦理抵押權變更登記

? 關於這一問題有爭議：

? 不須辦理抵押權變更登記的依據： ? 1.《合同法》第八十一條規定：「債權人轉讓權利 的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利 專屬於債權人自身的除外。」

二十、抵押權隨主債權轉讓後 是否須辦理抵押權變更登記

? 2.《物權法》第一百九十二條規定：「抵押權不得 與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。 債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一併轉讓，但法 律另有規定或者當事人另有約定的除外。」

二十、抵押權隨主債權轉讓後 是否須辦理抵押權變更登記

? 3.《最高人民法院關於審理涉及金融資產管理公司 收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的 案件適用法律若干問題的規定》第九條規定：「金 融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權後，可以依 法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效。」

二十、抵押權隨主債權轉讓後 是否須辦理抵押權變更登記

? 4.湖南省高級人民法院「常德市凌雲城建綜合開發 有限公司與羅德勤、羅華林民間信貸糾紛上訴 案」(案號：(2014)湘高法民一終字第129號)。

二十、抵押權隨主債權轉讓後 是否須辦理抵押權變更登記

? 須辦理抵押權變更登記的依據： ? 1.《物權法》第九條規定：「不動產物權的設立、 變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登 記，不發生效力。」 ? 2.《物權法》第一百八十七條進一步規定：「以建 築物及建設用地使用權等財產抵押的，應當辦理抵 押登記。抵押權自登記時設立」。

二十、抵押權隨主債權轉讓後 是否須辦理抵押權變更登記

? 3.《城市房 地產抵押管理辦法》第37條：「抵押權 可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時，應當簽訂抵押權 轉讓合同，並辦理抵押權變更登記。」 ? 不辦理變更登記，有可能產生第三人善意取得抵押 權的情況。 ? 故為避免爭議，堵塞漏洞，信貸機構應該在債權轉 讓合同中，明確約定辦理抵押權變更登記的事項。

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