如果快播庭審是部電影，該如何評價各方表現

文/吳國棟

我是刑事案件的從業人士，而且往往律師就是我們的對手，也是我們的良師，是他們促進我們更精細的工作並提高自身業務能力。早上起來看了快播案完整的庭審記錄（文字版），筆者就自身掌握粗淺的專業知識，寫一篇盡量少使用專業辭彙的影評。

第一部分，評價一下各方的演出吧：

1、辯護人方表現的專業、敬業，讓人稱道。首先是對比公訴方的訊問，辯護方的提問問題之詳細，專業之深入，而且絕對為後期的辯論埋下伏筆，堪稱楷模；其次發言環節次序井然，顯得有理有據、言簡意賅（比如律師難得說的「質證環節已發表意見，再次不再累述），辯護意見主要圍繞案件事實和適用法律之間展開，專業素養令人欽佩；再次區別一些所謂「死磕派」律師，辯護人明知是直播的庭審環節，卻沒有利用網路輿論發表過激言論，職業道德沒有問題；最後說一個辯護人的問題吧，您說「從來沒有沒有遇見過這麼想為被告人喊冤的案子」，這萬一以後來了一個更冤的當事人找您辯護，這大家情何以堪啊？

2、公訴方的確表現不好。首先給大家普及一下常識，不要看網友評論說公訴方準備了一年多就準備成這樣，其實案子移交到檢察院起，律師同步的就能複印卷宗著手準備，而且這種案子對於律師來說是揚名立萬的好機會，他完全可以推掉其他所有的案子精心準備，而公訴方海淀區檢察院公訴科就那麼幾個人，海淀警方還得移交其他案子過來，公訴人往往手裡有好多案子，所以總體來說雙方準備時間不在一個量級；其次，不像大家想像的公訴人咄咄逼人，真像是——法庭上其實辯護人是攻方，公訴人是守方，因為公訴人要構建一個完整的證據體系來證明被告有罪，而且所有證據都得擺上檯面，而辯護人只要把公訴人的證據體系攻破幾個點，讓法官覺得證據不是那麼夠，辯護方就贏了；基於上述兩點，這個案子呈現成這樣也就可以理解了。

3、被告人自辯的非常精準。其實傳播淫穢物品牟利罪有一個最大的傾向就是被告方處於一種管理者的較色，應當為其所管理的範圍負責，但被告人成功避開這一點，強調自己是工具製造者，從最大程度讓人相信其管理責任（或者說管理能力）之輕微，單從這一點來說，高明！

4、本案法官表現的不偏不倚。縱觀庭審過程，法官其實做的相對公正，辯護人、被告人權利得到充分保障，而且決定直播的是法院，所以還是那句廣告：專業的，就是這麼自信。

5、關於那兩家媒體的評論文章，我其實用一句話就可以總結：不怕神一樣的對手，就怕*一樣的隊友。

6、網民朋友的表現：這是最讓我感到欣慰的，看了網上幾篇評論文章，以及快播案專題的評論區，罕見的理智，罕見的沒有以階級、基層來區分對錯，而是就事論事，以理辯是非，這是一個很有趣的現象，這讓我想到一個段子：毛片論壇的回復總是最文明的。

第二部分：來談談庭審中的一些細節，權當消遣：

1、證據瑕疵並不必然導致無效。辯方反覆強調證據有瑕疵，可是現行的刑事訴訟法規定，證據有瑕疵且不能合理解釋的，不得作為定案證據使用，顯然辯方在誇大這一解釋，但沒辦法，拿人錢財替人消災，總要儘力為之。

2、行政部門查封證據之效力問題。刑事訴訟法規定，行政機關執法過程中依法提取的客觀性證據（也就是筆錄等言辭證據除外），經過審查可以作為證據使用。

3、公訴方辯論第一輪補充意見，強調說快播對涉黃信息的監管結果不利，並據以定罪，筆者認為是不妥的，作為一個管理者，難道規範的實施監管行為後，還不足以讓其免於牢獄之災嗎？

4、公訴方問快播為什麼不轉型？我到想反問，人家如果沒問題為什麼要轉型？潛台詞是，我如果向迅雷、愛奇藝、優酷一樣轉型了就不會攤上今天的事了？那是否意味著本案是典型的選擇性執法？

第三部分，也是重點問題：

有必要普及兩個法律辭彙，很重要。其實在互聯網侵犯知識產權的訴訟領域，已經有較為成熟的「避風港規則」，也即是如果某某視頻網站出現侵犯馮小剛著作權的視頻，馮小剛通知該網站，網站及時刪除該視頻後，無需承擔侵權責任；還有就是「紅旗規則」，也即是如果某某視頻網站搜索排行榜前幾位出現了侵犯馮小剛的作品，而網站對排行榜靠前的內容具有法律上的審查義務，如果沒有及時審查導致侵權，網站需要承擔責任。在快播這起案子里，控辯雙方都認可110系統的關鍵詞屏蔽功能，這相當於「避風港規則」，而在「紅旗原則」上，公訴方不能證明快播對視頻內容的掌控力，更無從監管。從上述兩個規則的角度，現在都無法證明快播侵權。如果嚴格一點，侵權這個罪名在民事領域叫侵犯知識產權，刑事領域叫侵犯社會管理秩序（不要驚訝，公訴的罪名就屬於這個大類的罪名）。

所以我的意見是：既然連侵犯民事權力的標準都夠不上，那麼對被告人苛以刑事責任合適嗎？

最後說一句，大家無需悲哀，因為透明即是進步，既然法院能放出來直播，已是一大進步，新興領域的案件，歷來容易產生爭議。請放心，陽光是解決問題的根本途徑，不是今天，便是明天。

小註：編輯完全可以更改標題，但基於職業特殊性，筆者不會對新的標題負責。(原標題：《權當是一篇影評》)