梁慧星教授：《民法總則草案（徵求意見稿）》：解讀、評論與修改建議（上）

晨說導讀 ID：Shuangjunchenshuo

3月24日晚7點，中國社會科學院學部委員、四川大學特聘傑出教授梁慧星教授在我院模擬法庭，為廣大師生帶來題為「民法總則草案（徵求意見稿）的若干問題」的專題講座。講座由博士生導師楊遂全教授主持。

本節是講座前四部分（引言、一般規定、自然人、法人）的內容。

同學們，今晚的講座是講《民法總則草案（徵求意見稿）》（以下簡稱徵求意見稿），主要是針對徵求意見稿的重要內容，作一些解讀和評論，並提出自己的修改建議，供大家參考。

一、引言

2014年10月中共中央關於全面推進依法治國的決定，明示「編纂民法典」的立法目標。2015年春，全國人大法制工作委員會（以下簡稱法工委）在北京召開專家座談會，徵求對民法典編纂的意見。當時兩位權威民法學者提出了方案，擔任中國民法學研究會會長的王利明教授建議「三步走」，即第一步制定民法總則，第二步制定人格權法，第三步編纂民法典；十二屆全國人大代表、中國社科院法學所的孫憲忠教授建議「兩步走」，即第一步制定民法總則，第二步編纂民法典。兩位學者都建議分步立法，第一步都是制定民法總則。於是，法工委採納了分步走的方案，決定先制定民法總則。

值得注意的是，2015年9月14日至16日，法工委召開了一個民法總則草案專家討論會，會上討論的草案，不是法工委正式的草案，而是法工委內部的民法室的內部草案，即《中華人民共和國民法總則草案（2015年8月28日民法室室內稿）》（以下簡稱「室內稿」）。室內稿設9章：第一章一般規定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他組織，第五章法律行為，第六章代理，第七章民事權利的行使與保護，第八章期間與時效，第九章附則。共9章160條。

座談會開了三天，與會專家針對室內稿有激烈的爭論。這裡簡單介紹一下主要的爭論點：第一章一般規定，基本原則是否可以直接適用？是否應規定民法的地域效力規則？第二章自然人，民法典是否單獨設立人格權編？是否保留作為民事主體的個體工商戶、農村承包經營戶？第三章法人，關於法人的分類，是按照傳統理論分為社團法人與財團法人，還是沿用民法通則的辦法分為企業法人與非企業法人，或者按照法人目的分為營利性法人與非營利性法人？以及是否規定公法人與私法人？第四章其他組織，自然人、法人之外的第三類民事主體的名稱，是按照現行合同法稱為「其他組織」，還是稱為「非法人團體」？第五章法律行為，本章爭論最為熱烈，爭論點也最多。首先是概念之爭，是改稱「法律行為」，還是沿用民法通則的「民事法律行為」？其次是關於法律行為制度，是否應增加規定「虛偽表示」和「隱藏行為」？是否應保留關於法律行為一般生效要件的規定（通則第55條）？是否規定規制格式條款的規則？是否保留惡意串通損害國家、集體和第三人利益的規則（通則第58條第4項、合同法第52條第2項）？是否將「重大誤解」（通則第59條第1項、合同法第54條第1項）改為「錯誤」？是否將乘人之危（合同法第54條第2款）與顯失公平（合同法第54條第2項）合併，稱為顯失公平或者暴利行為？第六章代理，重大的爭議點是如何對待間接代理？第八章期間和時效，普通訴訟時效期間規定為三年還是五年？應否規定哪些請求權適用訴訟時效，哪些請求權不適用訴訟時效？是否規定人身損害賠償等請求權適用十年長期時效期間？以上是去年9月討論會上的主要爭論點。

現在介紹徵求意見稿。這是以法工委的名義起草的法律草案，在經過適當的修改之後，將作為正式的法律草案提交今年六月召開的全國人大常委會審議。雖然稱為徵求意見稿，但還只是在一定範圍內的法學院、法院和政府機關徵求意見，並沒有在新聞媒體上公布向全社會徵求意見。可以肯定，該草案在經全國人大常委會審議，認為比較成熟時，還將在新聞媒體公布向全社會徵求意見。

徵求意見稿分為10章，共158條。即：第一章一般規定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他組織，第五章民事權利，第六章民事法律行為，第七章代理，第八章民事權利的行使與保護，第九章期間與時效，第十章附則。與室內稿相比較，徵求意見稿增加了一章（第五章民事權利），條文數卻減少了兩條。

二、第一章 一般規定

在一部法律中專設第一章，規定本法最抽象的內容，如立法目的、調整對象、基本原則等，稱為一般規定，這是中國的立法慣例。徵求意見稿也不例外。先看第二條規定調整對象（亦即適用範圍），是以民法通則第一章的條文為依據，稍有改動。請注意，第二條調整對象的規定，與民法通則第二條的差別在於，將「財產關係」和「人身關係」的順序調換了。民法通則的規定是「財產關係和人身關係」，現在的條文是「人身關係和財產關係」。

這與若干年前民法學界關於民法調整對象的爭論有關。因為有學者批評民法通則只重視財產關係，不重視人身關係，即所謂「重物輕人」。我認為，民法典的編纂體例及條文安排，是按照邏輯關係，而不是按照重要性。因為邏輯關係是客觀的，重要性是主觀的、因人而異的。按照邏輯關係安排，有利於排除法官的任意性，以保障裁判的公正性和統一性。因此，雖然第二條將人身關係與財產關係的順序顛倒過來了，我們絕不能因此認為人身關係比財產關係更重要。順便指出，本條規定的「人身關係」，是指婚姻、家庭關係，亦即所謂「身份關係」，不是所謂「人身權關係」。順便指出，民法上本無所謂「人身權關係」或者「人格權關係」，這裡不便詳談。

第三條至第七條規定民法基本原則。即平等原則（第3條）、意思自治原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠信原則（第6條）和公序良俗原則（第7條）。法律上明文規定基本原則，亦屬於中國立法慣例。平等原則、意思自治原則、公平原則，屬於民法的基礎性原理，是不言自明的。這樣規定的立法例很少。即使誠信原則，最初也只是債權法的原則，到後來才逐漸被提升至民法基本原則的地位，甚至被尊為民法之「帝王規則」。中國民事立法明文規定民法基本原則，與中國曾經長期實行計劃經濟體制、缺乏民法思想、理論和制度傳統有關。實行改革開放，發展社會主義市場經濟，需要向全社會灌輸民法所賴以存在的平等、意思自治（合同自由）、公平、誠實信用等基礎性原理和思想觀念。同時，明文規定民法基本原則，也便於發揮民法基本原則的立法指導作用。

請注意第七條關於公序良俗原則的規定。民法通則本沒有規定公序良俗原則，其第七條規定是：「民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。」其中所謂「社會公德」和「社會公共利益」，被學者和法官解釋為民法理論所謂「公共秩序與善良風俗」。「社會公德」相當於「善良風俗」，「社會公共利益」相當於「公共秩序」。徵求意見稿第七條，反映學術界和實務界的一致要求，放棄原來的「社會公德」和「社會公共利益」概念，採用大陸法系民法通用的公共秩序和善良風俗概念，明文規定公序良俗原則，具有重大的理論意義和實踐意義。

公序良俗原則與誠信原則性質相同，均屬於將某種道德標準上升為法律規則，公序良俗屬於家庭生活關係中的道德標準，誠實信用屬於經濟生活關係中的道德標準。二者的目的和功能均在補充法律規定的不足，只在沒有法律規定可資遵循的情形，才有公序良俗原則和誠信原則發揮作用的餘地。無論在規定公序良俗原則的條文中添加「應當遵守法律」，或者在規定誠信原則的條文中添加「應當遵守法律」，都將造成邏輯矛盾和理解適用的混淆。因此，建議將公序良俗原則條文中的「應當遵守法律」一句刪去。

徵求意見稿關於基本原則的條文表述，比室內稿有明顯進步，但與學者建議的條文仍有差距。應當肯定，學者建議條文更符合多數立法例、更具有理論性。但須注意，民法基本原則條文與其他民法條文，在性質和功能上是有區別的。其他民法條文，屬於行為規範和裁判規範，要求嚴格的規範構成，即明確表述其適用範圍、構成要件和法律效果，使其具有可操作性。而民法基本原則條文，不具有行為規範和裁判規範的性質，因此不可能有明確的構成要件和適用範圍。雖然誠信原則和公序良俗原則，在一定條件下可作為法官裁判案件的依據，但仍不同於本來意義的裁判規範。誠實信用和公序良俗，沒有明確的內涵和外延、不可能規定其構成要件和適用範圍，屬於法學方法論所謂「不確定概念」。立法規定基本原則條文的目的，只在對某個基本原則的「宣示」。因此，不必強求其文字表述，一定要與民法理論上的、立法例上的文字表述相同。

請看第九條:「處理民事關係，應當依照法律規定；法律沒有規定的，也可以適用習慣，但不得違背公序良俗。」這是一個十分重要的條文，是關於民法法源的規定。民法法源，或稱民法淵源，可以理解為民法的存在形式。最先由瑞士民法典規定，後為其他民法典所仿效。按照民法原理和立法例，民法法源分為三個層次，第一層次是「法律規定」；第二層次是「習慣」；第三層次是「法理」。所謂「法理」，指公認的民法原理，日本法和韓國法稱為「條理」。值得注意的是，本條關於民法法源的規定，只規定了第一層次「法律規定」和第二層次「習慣」，而沒有規定第三層次「法理」。

徵求意見稿第九條不規定「法理」作為第三層次的民法法源，應有其理由。這個理由就是，按照中國的國情，在法律規定和習慣之外，還有最高人民法院制定和發布的各種司法解釋。最高人民法院司法解釋，被認為具有相當於法律規定的效力，可以作為裁判案件的依據。最高人民法院司法解釋，多數情形是針對現行法律規定如何理解、解釋、適用所進行的解釋，但針對未有法律規定的案型，創設裁判規則，以彌補法律規定不足的司法解釋也不少。例如，最高人民法院合同法司法解釋（二）第26條，創設情事變更規則；最高人民法院買賣合同司法解釋第2條創設預約合同規則、第3條創設買賣合同特別效力規則，即其著例。此外，最高人民法院近年還推行指導性案例制度，所發布的指導性案例，亦可作為法官裁判案件的依據。

質言之，按照中國國情，法官裁判既沒有法律規定也沒有相應習慣的案件，還要看最高人民法院針對本案型是否有司法解釋規則，是否有相應的指導性案例，可資引為裁判依據，並不像立法例和傳統民法理論那樣，就直接適用所謂公認的法理。如果照搬立法例和傳統民法理論，明文規定法理作為第三層次的法源，則最高人民法院司法解釋和指導性案例，將被排斥於民法法源之外。這顯然是不適當的。是否可以將最高人民法院司法解釋、指導性案例和法理，都明文規定為民法法源，恐怕還有待於理論的深入研究和實踐經驗的觀察。此外，考慮到中國法官隊伍人數眾多而素質參差不齊，如果法律明文規定「可以適用法理」，難免有導致「法理濫用」，損及司法公正性和統一性的風險。至於立法雖未明文規定「可以適用法理」，並不排除法官於裁判既沒有法律規定和習慣，也沒有相應的司法解釋和指導性案例的案件時，可以參考「公認的法理」，自不待言。

請看第十條:「其他法律對民事關係另有規定的，依照其規定。」本條規定特別法優先適用原則。對於特別法優先適用原則本身，並無解釋的必要。有必要說明的是，何者為一般法（基本法），何者為特別法，在民法總則生效之前和生效之後，是有差別的。民法總則通過並生效之前，現行民事立法是以民法通則及若干民事單行法構成的體系，其中，民法通則是一般法（基本法），合同法、物權法、侵權責任法等民事單行法屬於特別法。法官裁判案件，發現民法通則和民事單行法（合同法、物權法、侵權責任法）對於本案均有規定，而二者規定不同，則根據特別法優先適用原則，應當適用民事單行法（合同法、物權法、侵權責任法）的規定，而不適用民法通則的規定。

但在民法總則通過並生效之後，民事立法是以民法總則作為民法典的總則編，合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法（婚姻法、收養法）等民事單行法將作為民法典的各分則編，將經過適當立法程序編纂為一部完整的中國民法典。民法總則與合同法、物權法、侵權責任法、繼承法和婚姻家庭法之間，不發生一般法（基本法）與特別法的關係，它們都屬於作為一般法（基本法）的中國民法典的構成部分。有鑒於此，一旦民法總則通過並生效，法官審理案件中發現民法總則與民法典構成部分（如合同法）有不同的規定，就不能根據特別法優先適用原則，而應當根據新法廢改舊法的原則，適用民法總則的規定，而不適用屬於民法典分則編的合同法的規定。

質言之，徵求意見稿第十條特別法優先適用原則，其條文中的「其他法律」一語，不包括合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法，而是指將置身於中國民法典之外的公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、著作權法、專利法、商標法等民（商）事單行法。這些民（商）事單行法屬於特別法，而民法總則及合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法（雖然還沒有編纂成一部完整的民法典），則屬於一般法（基本法）。這一點具有特別重大的意義。

請看第十一條:「在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，但法律另有規定的除外。」這是關於民法地域效力規則的規定。條文中的「法律另有規定」，是指現行涉外民事關係法律適用法。值得注意的是，有的國際私法學者不贊成民法總則規定民法的地域效力規則。他們批評說，民法通則既然規定第八章涉外民事關係法律適用法，就不應該再規定第八條地域效力規則。實際是沒有正確理解民法通則第八條與第八章之間的邏輯關係。

民法通則第八條屬於民法地域效力規則的原則規定，第八章屬於民法地域效力規則的特別規則（即第八條「但書」所謂「法律另有規定」）。二者之間不發生「提取公因式」問題，不構成總則與分則的關係。2010年頒布的、以民法通則第八章為基礎制定的現行涉外民事關係法律適用法，其第二條規定：「涉外民事關係適用的法律，依照本法確定。」這就明確了涉外民事關係法律適用法與民法通則第八條的關係：民法通則第八條是關於民法地域效力的原則規定，涉外民事關係法律適用法是關於民法地域效力的特別規則。凡涉外民事關係，應當適用依照涉外民事關係法律適用法所確定的法律（可能是外國法、中國法、國際公約），涉外民事關係之外的民事關係，則應當適用中國法。無論現行涉外民事關係法律適用法，將來編入民法典作為民法典的一編，或者在其基礎上制定獨立於民法典的中國國際私法法典，均不改變其屬於民法地域效力規則之特別法的性質，均不妨礙民法總則規定民法地域效力的原則規定。

請特別注意，本章遺漏了關於中國締結或者參加的國際條約的規定。現行民法通則第一百四十二條規定：「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。」按照這一規定，中國締結或者參加的國際條約，除聲明保留的條款之外，是中國現行民事法律之一部。其適用規則是：如國際條約的規定與民事法律的規定不同，則應適用該國際條約的規定；如國際條約的規定與民事法律的規定相同，則應適用民事法律的規定。民法通則制定時，誤將此項規則安排在規定涉外民事關係法律適用的第八章，但其性質並不是國際私法（衝突法），而屬於民法實體法。有鑒於此，2010年在民法通則第八章基礎上制定涉外民事關係法律適用法，未規定該項規則。說明制定涉外民事關係法律適用法時，立法機關已經認識到民法通則第一百四十二條，不屬於涉外民事關係法律適用法的內容，而有意留待民法典編纂時規定在民法總則編。特此建議將民法通則第一百四十二條納入民法總則，安排在民法地域效力原則條文之後。

三、第二章自然人

本章是在民法通則第二章的規定基礎上制定的，最重要的一個改動，是創設胎兒利益特別保護制度。按照傳統民法理論，胎兒屬於母親身體之一部，因此在出生之前遭受侵害，不能作為民事主體享有損害賠償請求權。民法通則嚴格貫徹傳統理論，未設置保護胎兒利益的特別規則，僅在繼承法第二十八條規定分割遺產時應為胎兒預留份額的規定，對胎兒利益保護非常不利。學界一致認為屬於立法漏洞。實務界已經有認可胎兒損害賠償請求權的案例。起草人接受學術界和實務界的建議，創設胎兒利益特別保護規則，規定在第十五條：「涉及胎兒利益保護，胎兒出生時為活體的，其出生前即視為具有民事權利能力。「

條文中的「視為」一語，為民法技術性概念，其含義是，胎兒因為未出生、屬於母親身體之一部，按照自然人的權利能力始於出生的規定（第12條），本不具有民事權利能力，但基於保護胎兒利益的法律政策目的，將胎兒當作具有民事權利能力的民事主體對待。換言之，胎兒因未出生，還不算一個民事主體（自然人），為了實現保護胎兒利益的法律政策目的，本法把胎兒當作已出生的自然人對待，使之具有民事權利能力。這樣規定的結果，如果胎兒在母親懷胎期間遭受侵害，就可以行使損害賠償請求權，向法院提起人身傷害的侵權之訴；如果在出生之前父親死亡，胎兒可以享有繼承權，作為第一順序繼承人參與遺產分配，或者在繼承權受侵害時，向法院提起侵害繼承權的侵權之訴。如果胎兒出生時是死體，因為胎兒利益保護的法律政策目的落空，因此視為其自始不具有民事權利能力。胎兒視為具有民事權利能力這個制度，非常重要，創設此項制度，體現中國民法對生命高度尊重的人道主義精神。

但本條在文字表述上仍有進一步斟酌的必要。條文中「胎兒出生時為活體的」一句，容易使人產生誤解，誤將「胎兒出生時為活體」，作為胎兒享有民事權利能力的必要條件，要求等待其活著出生之後才可以向法院起訴。而按照立法目的，胎兒自母親懷孕之時起就被視為具有民事權利能力，無須待到其出生之時，即可行使繼承權、損害賠償請求權及相應的訴權。如果「胎兒將來出生時為死體」，因保護胎兒利益的法律政策目的落空，則溯及於母親懷孕之時否定其民事權利能力。換言之，從反面將「胎兒將來出生時為死體」，作為溯及於懷胎之時消滅其民事權利能力的條件。建議本條稍作修改，分設為兩款。第一款規定：「凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。」第二款規定：「胎兒出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不存在。」

這一章另一個重大變動是把無行為能力與限制行為能力的界限，由民法通則規定的「十周歲」，改為「六周歲」。因為隨著社會的發展進步，我們的孩子從上小學開始就要參加很多民事活動，需要實施各種各樣的民事法律行為，例如乘坐公交，購買各種文具、玩具和生活用品，現在很多小孩玩手機遊戲、網購等。按照原來的規定，年滿十周歲之前為無行為能力人，進行這些民事活動必須由法定代理人代理。這既不可能也不合理。學界和實務界一致認為，將十周歲作為限制行為能力起點是不適當的。學者建議的修改方案有兩個，一是維持行為能力的「三分法」，只是將具有限制行為能力的年齡適當降低；二是把民事行為能力「三分法」改為「兩分法」，只規定完全行為能力和限制行為能力，成年人具有完全行為能力、未成年人具有限制行為能力。從現在的草案看，立法機關採納的是第一個方案，其優點是對原制度變更不大、可能比較穩妥。這一方案也有缺點，現在網路時代，不滿六周歲的孩子參與民事活動也很常見，三四歲、四五歲的孩子玩手機、玩遊戲、玩網購，難道都要求法定代理人代理，否則都認定為無效？如果採納「兩分法」，不僅符合民法發展最新趨勢，這些難題也就迎刃而解。

值得注意的是，在監護制度這一節中，把原來的精神病人的概念取消了，並新創成年監護制度。中國老齡化問題日益突出，不僅帶來所謂「人口紅利」消退，而且帶來很多社會問題。例如新聞媒體上經常報道的電話詐騙，上當的大多是老年人，甚至還有退休老教授受騙的案件。因為老年人隨著年齡的增長往往智力衰退，難於判斷真假，容易上當受騙。此外，老年人往往難於照管自己的財產，生活需要人照顧，醫療、保健等問題需要有人幫助其決策。發達國家和地區的立法經驗是創立成年監護制度，為智力等有障礙的成年人設置監護人，由監護人來照顧她的生活，管理他的財產，幫助他理財，及決定他的看病、住院、手術、療養等重大事項，並充當他的代理人。成年監護制度，規定在徵求意見稿第二十五條至第二十九條。另在第三十條第三款，規定成年監護的基本原則：「最大程度地尊重被監護人意願，保障並協助被監護人獨立實施與其智力、精神狀況相適應的民事法律行為。」成年監護人履行監護職責，必須嚴格遵循此項基本原則。此項基本原則，體現成年監護制度的立法政策目的，及其與未成年人監護制度的區別。

請注意第二十九條:「具有完全民事行為能力的成年人，可以在近親屬或者其他願意承擔監護責任的個人、組織中事先協商確定自己的監護人。監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任。」這是成年監護制度所特有的監護人決定方式，稱為意定監護。即成年人可以在自己智力正常的時候，預先選定自己信得過的親人、友人或者社會保障機構作為自己的監護人，待自己將來年老智力衰退時，由自己選定的人擔任監護人。意定監護的特別重大意義在於，由成年人預先選定自己信賴的親友和機構擔任監護人，將更有利於被監護人利益的保護，切實貫徹成年監護制度的法律政策目的，當然也可以減輕人民法院指定監護人的工作量。應當指出，本條在制度設計和文字表述上稍嫌粗糙，有必要進一步斟酌完善，例如協商確定自己的監護人，屬於特別重大的民事法律行為，應當規定必須訂立書面協議，並經公證生效。鑒於社會生活的複雜性，當初認為值得信賴的人，在經過若干時間之後可能被認為不可信賴，應當允許指定人在自己智力正常時撤銷該協議，另外選定監護人，或者指定人已經智力衰退，由其他親友或者社會保障機構請求人民法院撤銷該協議，並另行指定監護人。

在自然人這一章中，保留了個體工商戶、農村承包經營戶，但刪去「個人合夥」。刪去「個人合夥」，是因為個人合夥已經被第四章規定的第三主體「其他組織」所涵蓋。至於保留個體工商戶和農村承包經營戶，我認為是基於照顧中國社會現實的考慮。改革開放之初，在廣大農村推行家庭聯產承包責任制，廢除此前的人民公社制度。農村集體經濟組織與農戶簽訂承包責任制合同，就是以農戶為基礎。在城市進行經濟體制改革，也是先開放個體工商戶。今天兩「戶」還有存在的意義嗎？我認為還是有存在意義的。至少農村土地承包經營權、宅基地使用權的主體仍然是「農戶」，城鎮的個體工商戶在工商登記管理和稅收管理上仍有其法律地位。徵求意見稿保留「農村承包經營戶」和城鎮「個體工商戶」，是有制度和現實意義的。

此外，對自然人一章還有幾點修改建議：第二十三條關於自然人住所的規定，建議增加第三款：「在中華人民共和國領域內無戶籍登記的，其經常居所視為住所。」第四十一條，建議增加第二款：「下落不明的自然人無利害關係人或者利害關係人不申請宣告死亡的，由當地人民檢察院申請宣告死亡。」第四十六條第二句增加「但書」：「死亡宣告被撤銷時，其配偶未再婚的，夫妻關係自撤銷死亡宣告之日起自行恢復，但其配偶不願意恢復的除外。」理由從略。

四、第三章法人

在第三章法人，爭論集中在法人的分類上。民法傳統的分類，是以法人本質的不同分為社團法人與財團法人。這裡簡單提及關於法人本質的學說：法人否定說、法人擬制說、法人實在說。所謂法人否定說，即否定法人存在的學說，認為根本不存在所謂的法人。所謂法人擬制說，認為法人本不存在，只是為了某種政策目的而人為創造一種主體叫做法人。所謂實在說，認為法人是一種社會存在，並進一步分為法人有機體說與法人組織體說。按照法人有機體說，認為法人是與自然人一樣的另一種有機體。按照法人組織體說，法人是具有自己的意思和利益的組織體，因法律規定而取得民事主體資格，具有民事權利能力和民事行為能力。現今民法理論之通說及絕大多數民事立法，采法人組織體說。

按照法人組織體說，法人是社會生活中存在的組織體，這種組織體有獨立於其構成員、捐助人的意思和利益，法律賦予其民事主體資格，規定其具有民事權利能力和民事行為能力，可以自己的名義獨立實施民事法律行為，享有民事權利並履行民事義務。作為法人基礎的組織體分為兩種：其一，人結合而成的組織體，如公司、社會團體，稱為社團；其二，財產的結合體，如基金會、寺廟等宗教場所，稱為財團。前者稱為社團法人，後者稱為財團法人。民法教科書和立法例，通常採取社團法人與財團法人的分類。但中國民法通則沒有採取社團法人與財團法人的分類，而採取了另一種分類法：將法人區分為企業法人與非企業法人，非企業法人再分為機關法人、事業單位法人和社會團體法人。就法人目的而言，企業法人屬於營利性法人，非企業法人屬於非營利性法人。

關於民法通則應如何處理法人分類，學者建議了兩種方案：一是嚴格遵循大陸法系民法傳統理論，分為社團法人與財團法人，財團法人屬於非營利性法人，社團法人內部再分為營利性社團法人與公益性社團法人；二是以民法通則關於企業法人與非企業法人的分類為基礎，突出法人目的之屬於營利性與非營利性，將企業法人改稱營利性法人，將非企業法人改稱非營利性法人。

值得注意的是，此前的室內稿採納前一種方案，分為社團法人（第三節）、財團法人（第四節）。因為機關和事業單位既不是社團也不是財團，無法納入社團法人與財團法人的分類，故另外規定機關和事業單位法人（第二節）。實則機關和事業單位，屬於社團、財團之外的第三種組織體，其與社團同屬於人結合而成的組織體，區別在於：機關和事業單位沒有構成員（股東、會員），故無法納入社團概念。此外，中國公司法上的一人公司，也不符合社團的概念。

這裡補充說明，傳統民法理論依法人目的，分為營利性法人與公益性法人。後來發現兩者之間有一個中間地帶，即既不以營利為目的又不符合公益目的的中間法人。民法上的營利性和公益性概念，有其嚴格的定義。所謂營利性，不等同於賺錢，將所賺的錢分配給法人組織體的構成員（股東），屬於法律所謂營利性。將所賺的錢用於發展法人目的事業，並不分配給法人組織體的構成員（會員），不屬於法律所謂營利性。例如，一些社會團體、學會、協會也有收益（辦培訓班的收費），但只能用於發展目的事業，並不分配給自己的會員，因此不屬於營利性法人。所謂公益性之「公益」，是指社會公共利益，即社會一般人都能夠享受的利益。例如學校、醫院、博物館等，屬於公益性法人。一些組織體，雖然不以營利性為目的，卻也不是以社會公共利益為目的，如各種俱樂部，稱為中間法人。日本在上世紀80年代曾經制定中間法人法，後來又廢棄了。現今民法立法和理論的發展趨勢，只以是否營利作為標準，將法人分為營利性法人與非營利性法人。

顯而易見，立法機關注意到室內稿采社團法人與財團法人分類的缺點，注意到民法立法和理論的發展趨勢，故徵求意見稿第三章，放棄社團法人與財團法人的分類法，改采學者建議的另一種方案。即：依法人目的之是否營利，分為營利性法人（第二節），即民法通則所謂企業法人，與非營利性法人（第三節）；非營利性法人內部，再分為事業單位法人（第71條）、社會團體法人（第72、73條）、捐助法人（第74、75條）和機關法人（第76、77條）。將法人區分為營利性法人與非營利性法人，消除了既非營利性也不符合公益性的中間法人，符合民法立法和理論發展的趨勢，能夠與民法通則的分類相互銜接，有利於保持法律制度的穩定，值得贊同。

分為營利性法人與非營利性法人，還有另一個優點，這就是符合國家依據法人目的進行登記管理的需要。如關於法人成立，對營利性法人實行登記主義或稱準則主義，對非營利性法人實行特許主義或稱批准主義。營利性法人的成立比較簡單，只要符合規定條件，登記機關即予登記。尤其是新的公司法進一步放寬公司法人的成立條件，使營利性法人的成立更加簡易。相對而言，對非營利性法人的登記管理要嚴格得多，非營利性法人成立實行特許主義，必須獲得主管機關的批准（特別許可）。

為什麼對營利性法人管理寬鬆，卻對非營利性法人（主要是公益法人）管理這麼嚴格？這其中的道理是什麼？立法和理論沒有明言。我的理解是，無論做好事的人還是做壞事的人，都打著非營利和公共利益的旗號，古今中外都是如此。因此國家對非營利性法人、公益性法人的登記管理就要特別慎重、特別嚴格。魯迅先生說過：對自稱小人的人無須防，對自稱正人君子的人必須防。對營利性法人采登記主義，對非營利性法人采特許主義，出於同樣的理由，其根據是社會生活經驗。可見，徵求意見稿改采營利性法人與非營利性法人的分類，更符合、方便國家對法人的登記管理。

在法人這一章，還有一個重大改動，值得注意。此即對法定代表人制度的完善。請看第五十四條：「依照法律或者法人章程規定，代表法人從事民事活動的負責人，是法人的代表人。」（第一款）「法定代表人以法人名義從事的民事活動，其後果由法人承受。法人的權力機構或者章程對法定代表人的代表權範圍的限制，不得對抗善意第三人。」（第二款）第一款規定誰是法人的法定代表人，幾乎是民法通則第三十八條的原文。第二款是新增的，具有特別重大的理論意義和實踐意義。下面稍作分析。

第二款第一句: 「法定代表人以法人名義從事的民事活動，其後果由法人承受。」按照前面介紹的法人組織體說，法定代表人和法人是一個主體，法定代表人是法人的代表機關，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義實施民事法律行為，其後果（所產生的權利義務和責任）都應當由法人承擔。這一句的重大意義有兩點：其一，表明中國民事立法採納法人組織體說；其二，表明中國民事立法規定法定代表人的許可權性質為代表權，這就為接下來規定法定代表人的越權行為的效力，奠定了理論根據。

第二款第二句：「法人的權力機構或者章程對法定代表人的代表權範圍的限制，不得對抗善意第三人。」這一句明文規定法定代表人的越權行為的法律效力，具有重大的理論意義和實踐意義。關於法定代表人越權行為的效力，取決於對法定代表人許可權範圍限制的性質。民法解釋論上曾經有法人權利能力限制說、法人行為能力限制說與法定代表人之代表許可權制說。按照法人權利能力限制說，法定代表人的越權行為屬於絕對無效；按照法人行為能力限制說，法定代表人的越權行為屬於相對無效；按照法定代表人之代表許可權制說，則法定代表人的越權行為屬於有效，但不得對抗善意第三人。其中，代表許可權制說為現今民商法學界之通說。第二款第二句明文規定采法定代表人之代表許可權制說，有利於在社會主義市場經濟條件下交易安全與交易公平兩項價值之兼顧。

順便指出，因民法通則未對法定代表人越權行為的效力設置規定，為彌補這一立法漏洞，不得已在合同法制定中參考代理制度中的表見代理規則，創設第五十條越權行為效力規則，稱為「表見代表」。因此，法院審理公司法定代表人超越許可權訂立合同（如擔保合同）糾紛案件，須依據合同法第五十條表見代表規則進行裁判。在本法生效之後，人民法院審理同類案件，就應當適用本法第五十四條第二款第二句關於法定代表人的越權行為規則，而不再適用合同法第五十條表見代表規則。在將合同法編纂為民法典的合同編時，可以考慮刪除第五十條表見代表規則。此是後話。

「本文由 梁慧星教授 授權本號發布；一稿由川大法學院研究生會李抒怡、任和吉、汪曉賀、顏寧、朱燕萍、周亞輝、陳茂婷、甘婷、彭詩睿、夏烺、熊春玲、董嬌、魏錚、冉琳玲、卓文彬、錢豐愷等同學整理，博士生周奧傑校對，在此感謝」

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