共謀共同正犯脫離制度在我國刑法中的確立

作者：王志祥，北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師；

韓雪，北京師範大學刑事法律科學研究院博士研究生。

來源：《國家檢察官學院學報》2015年第2期

共謀共同正犯脫離制度在我國刑法中的確立

關鍵詞:共同犯罪，共謀共同正犯，共犯關係的脫離，犯罪停止形態

　　內容提要:在承認共謀共同正犯概念的基礎上確立相應的脫離制度，不僅是對我國司法實踐中出現的從共謀共同正犯關係中脫離的行為人進行正確定罪量刑的重要舉措，更是彌補我國現有犯罪停止形態理論在解決退出共犯關係問題上的不足的必要手段。同時，這一制度的確立也有利於完善我國共同犯罪理論，進一步限制共犯制度的處罰範圍。不同類型的共謀共同正犯脫離的成立需要具備不同的條件。「追隨型」、「平等型」以及「首謀型」共謀共同正犯脫離的成立條件之間存在層層遞進的關係。

「共謀共同正犯」和「共犯關係的脫離」是由日本刑法學者首創並不斷予以發展和完善的兩個有關共犯的概念。在日本刑法理論中，由「共謀共同正犯」和「共犯關係的脫離」這兩個概念還衍生出了「共謀關係的脫離」這一概念。所謂「共謀關係的脫離」，是指「共謀共同正犯中的一部分共謀者，在共謀共同正犯著手實行犯罪之前脫離共謀關係時，對在脫離之後的其他共謀者所實行的行為不承擔責任。」[1]目前，在日本刑法學界，根據不同學者對「共謀共同正犯」這一概念承認與否所持的不同立場，其對「共謀關係的脫離」這一概念的承認與否也持不同的觀點。否定共謀共同正犯概念的學者認為，實行以前的脫離原本就不成立共同正犯，這是理所當然的，因而沒有認可「共謀關係的脫離」這一概念的必要；[2]而肯定共謀共同正犯概念的學者則認可共謀關係的脫離理論。[3]儘管針對共謀共同正犯概念承認與否的爭論在日本不同學派之間尚未停息，但是，在日本司法判例中卻早已基於承認共謀共同正犯概念的觀點認可了共謀關係的脫離理論。[4]

　　在我國刑法學界，對於是否應當引入日本刑法理論中「共謀共同正犯」的概念以及與此相關的共犯關係的脫離理論，不同學者之間也存在較大的爭議。如有的學者認為，在我國研究共謀共同正犯，有助於構建精細化的正犯與共犯區別理論，實現對主犯核心共犯體系的反思，並推動我國犯罪論體系階層化的前行。[5]有的學者指出，我國刑法總則第26條第3款「對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰」的規定，就包含著對共謀共同正犯刑事責任「部分行為全體責任原則」的精神。[6]而有的學者則主張「不應當一般性地承認所謂的共謀共同正犯的概念」。[7]筆者認為，對一個概念或一項制度引入與否的評判離不開對我國刑事司法實踐和刑法理論體系的考察和研究。在我國司法實踐中，共謀而未參與犯罪實行的情形是客觀存在的。從解決共謀而未參與犯罪實行的行為人的刑事責任問題和完善我國共犯理論的目的出發，在我國刑法中確立共謀共同正犯這一概念是具有必要性和合理性的。而共謀共同正犯脫離制度又能有效地防止因共謀共同正犯概念的確立而造成的正犯概念不斷擴張的危險，而且這一制度能夠進一步限制共犯制度的處罰範圍。因此，在我國刑法中，不僅應當引入日本刑法理論中「共謀共同正犯」這一概念，而且應當隨之確立與之相應的脫離制度。對於共謀共同正犯概念在我國刑法中的確立之必要性和合理性，筆者曾經撰文進行了論述，[8]因此，以下本文僅圍繞共謀共同正犯脫離制度在我國刑法中的確立及共謀共同正犯脫離的成立條件進行探討，以就正於學界同仁。

　　一、共犯關係脫離和共謀共同正犯脫離的概念辨析

　　在日本刑法理論中，通常認為，所謂共犯關係的脫離，是指共犯關係成立之後、完成犯罪之前，部分處於共犯關係的人切斷其與其他共犯的關係而從該共犯關係中解脫出來，其他共犯基於重新確立的共犯關係繼續實施實行行為，引起了犯罪結果的場合。[9]這一理論最早是由日本刑法學者大塚仁教授提出來的，其產生是為了彌補共犯中止在有效性認定上的不足。雖然日本現行刑法典至今尚未明確規定共犯關係脫離的概念，但日本在理論上和判例中卻均已形成了較為完整的有關共犯關係脫離的理論，該理論也獲得了日本許多刑法學者的認同。[10]對於共犯關係的脫離，有日本學者將其分為「脫離共謀關係」和「脫離共犯關係」兩類加以論述，也有學者將其進一步細分為共謀關係的脫離、共同正犯關係的脫離、教唆犯關係的脫離和幫助犯關係的脫離四類加以論述。[11]

　　在我國，自共犯關係脫離的概念從日本引入時起，即有學者對這一理論表示認同和支持。如有學者認為，共犯關係脫離的制度來源於犯罪中止救濟之不足。共犯關係的脫離一方面與犯罪中止有密切關係，另一方面在構成要件和處罰上又與犯罪中止相區別。共犯關係的脫離和犯罪中止均具有自身獨立的性質。在犯罪既遂與犯罪中止之間引入共犯關係脫離的概念，既不會損害犯罪中止原來的意義，又能夠解決司法實踐中存在的共同犯罪人退出共犯關係的刑事責任問題。因此，共犯關係脫離制度的構建不但有利於實現刑法體系化之功能，更能夠促進共犯刑罰個別化原則的實現。[12]

　　共同犯罪是一個完整的犯罪體系。從靜態上來看，共同犯罪體系應當包括共同行為、共同故意、共同犯罪人等多個方面；從動態方面來看，共同犯罪體系也應當涵蓋共同犯罪的加入、共同犯罪的退出、共同犯罪的完成等各個階段的內容。在司法實踐中，存在這樣一種犯罪人，即其具有中止犯罪的主觀意願，也為中止犯罪作出了努力，但卻基於客觀原因或其他共犯的阻撓而最終無法滿足中止犯成立的全部要件，因此，對其並不能以中止犯的規定進行從寬處理，而只能按照共同犯罪「部分行為、全部責任」的處罰原則對其進行處罰。很顯然，對於這種社會危害性和人身危險性都明顯較輕的行為人，只根據最終的結果即作出如此處罰，不但與主客觀相統一的原則不相符合，也會極大地挫傷行為人退出共同犯罪的積極性。在此種情況下，引入共犯關係的脫離這一制度，將具有中止犯罪的意圖卻難以達到犯罪中止客觀方面要求的行為人認定為共犯關係的脫離犯，不但能夠客觀地對行為人的行為作出準確的評價，使得刑法主客觀相統一的原則得以貫徹始終，更能完善共同犯罪的退出機制，對共犯人及時退出共犯關係起到鼓勵和推動作用。

　　既然共犯關係的脫離制度在我國具有其存在的合理性和必要性，那麼，共謀共同正犯脫離制度在我國是否也有其存在的合理性和必要性呢？在回答這一問題之前，一方面需要明確的是，在共謀共同正犯中，行為人並非一經參與共謀即告犯罪既遂，其與舉動犯存在本質性的差別。所謂共謀共同正犯，一般是指在共謀實施一定犯罪的場合，部分行為人實施了實行行為，部分行為人沒有參與實行行為的實施，但只要存在共謀的事實，對包括沒有實施實行行為的共謀人在內的全部行為人均應按照共同正犯予以處理的一種正犯形式。[13]而所謂舉動犯，也稱即時犯，是指按照法律規定，行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪完成和完全符合構成要件，從而構成犯罪既遂的犯罪。從犯罪構成性質上進行分析，舉動犯大致包括兩種構成情況：一種是原本為預備性質的犯罪構成，如我國1997年《刑法》第120條規定的參加恐怖組織罪、第294條規定的參加黑社會性質組織罪；另一種為教唆、煽動性質的犯罪構成，如我國1997年《刑法》第103條第2款規定的煽動分裂國家罪、第295條規定的傳授犯罪方法罪等。[14]刑法之所以將某些預備行為或教唆、煽動行為特別規定為舉動犯，並強調其一經著手即告既遂，是因為從犯罪性質上來看，即使行為人尚未著手實施犯罪的實行行為，這些預備行為或教唆、煽動行為也具有極大的社會危害性，其存在本身即對法益造成了嚴重的威脅，一旦行為人著手實施該類犯罪則可能造成重大損失。而刑法理論對於共謀共同正犯的界定則並非是因其在犯罪性質上具有如此特性，共謀共同正犯的存在皆因其特殊的行為方式所致。與一般共同犯罪中行為人全部為實行犯的情形有所不同，在共謀共同正犯中，部分行為人只參與共謀而未參與犯罪行為的具體實施，部分行為人則既參與了共謀也參與了犯罪行為的具體實施。事實上，要求只參與共謀而未參與犯罪實行的人承擔犯罪行為實行者的正犯責任，是一種法律擬制。在共謀共同正犯中，只參與共謀的行為人與具體實施犯罪實行行為的人之間是一個密不可分的統一體。在對只參與共謀而未參與犯罪實行的人的行為之停止形態進行判斷時，離不開對犯罪行為具體實施者行為之停止形態的判斷。這也就是說，成立共謀共同正犯的行為人之行為同樣存在預備、中止、未遂、既遂等犯罪停止形態的判斷問題，而絕非行為人一參與共謀即告達到犯罪既遂。

　　另一方面，應當注意到，在行為人共謀共同實施犯罪的過程中，以脫離者正式脫離共同犯罪的時間為界限，可以將共謀共同正犯脫離的情形分為著手前的脫離和著手後的脫離兩種情形。所謂著手前的脫離，是指在其他共犯尚未著手實施實行行為之前，行為人正式從共謀關係中脫離出來的情形。日本刑法理論中所討論的共謀關係的脫離即是專指這種情形下的脫離。而所謂著手後的脫離，則是指在其他共犯已經著手實施犯罪的實行行為之後，行為人才從共同犯罪關係中正式脫離出來的情形。對於共謀者在其他共犯著手實施實行行為之前脫離的情形，韓國學者李在祥指出，在這種情況下研究的應當是脫離者是否成立共謀共同正犯的問題；而共謀者在其他共犯著手實施實行行為之後脫離的情形則屬於共犯正犯與中止未遂所研究的範圍。[15]筆者對這種觀點不敢苟同。儘管韓國大法院在判決中稱「對於共謀共同正犯，當其共謀人中的一人在其他共謀人達到實行之前脫離其共謀關係時，對於其後共謀人的行為不以共同正犯承擔責任，而且不要求其脫離的表示必須是明示的」，[16]但卻並不能由此即可得出對於著手前脫離的研究就是對脫離者是否成立共謀共同正犯的判斷這一結論。實際上，在承認共謀共同正犯這一概念的前提下，無論是著手前的脫離還是著手後的脫離，對脫離者犯罪形態的判斷均是在確定其已經構成共謀共同正犯的前提下進行的。只不過在著手前脫離的情形中，由於所有共謀者均未實施犯罪的實行行為，整個犯罪仍處於預備階段，因此，對於此種情形中的脫離者可以較著手後脫離情形中的脫離者予以更輕的刑罰處罰。韓國大法院的上述判決實際上也是在承認脫離者成立共謀共同正犯這一基礎上對其刑事責任的承擔所作出的判斷。上述判決中所包含的「對於其後共謀人的行為不以共同正犯承擔責任」這一內容只能說明行為人在脫離共謀共同正犯關係後的法律後果如何，而並不因此即可對脫離者成立共謀共同正犯這一前提本身加以否定。此外，如果對於著手前的脫離者成立共謀共同正犯加以否定，將會造成共謀共同正犯理論體系的嚴重混亂。這是因為，在承認共謀共同正犯概念的前提下，又否定共謀人在實施實行行為之前成立共謀共同正犯，將難免落入共謀共同正犯概念否定論的窠臼。同樣，日本判例也曾指出：「即使是一度與他人共謀犯罪的人，如果在著手前向其他共謀者明示中止實行，並得到其他共謀者的接受，其他共謀者基於他們自己的共謀而實行犯罪的場合，（脫離者）不應分擔其他共犯者實行犯罪的責任。」[17]此處，在對「（脫離者）不應分擔其他共犯者實行犯罪的責任」進行理解時，也不應將其理解為是對脫離者成立共謀共同正犯的否定，而僅應將其認定為是在脫離者成立共謀共同正犯的基礎上進而對其行為進行處罰的一種處理方式。

　　需要指出的是，日本刑法理論在共犯關係的脫離中所討論的共謀關係的脫離實際上只涉及成立共謀共同正犯的行為人在其他共犯著手實施實行行為之前的脫離這一種情形，而並未將行為人在其他共犯著手實施實行行為之後脫離的情形也包含其中。而本文所討論的共謀共同正犯脫離則不僅包含了著手前的脫離這種情形，還包含了著手後的脫離這種情形。至於對脫離者是否已經「有效」地從共謀共同犯罪中脫離出來的判斷，則涉及到共謀共同正犯脫離的成立條件這一問題。對此，筆者將在本文的第三部分展開討論。

　　二、在我國刑法中確立共謀共同正犯脫離制度的必要性

　　在我國，雖然已有部分學者肯定和支持共謀共同正犯脫離制度，[18]但是仍有部分學者對該制度的構建提出質疑。如有學者認為，在共謀者實施了脫離共謀的行為，而其他共謀者也知道這一情況，但仍把犯罪行為進行到底的場合，脫離共謀的人不宜認定為共謀共同正犯。因此，並不存在「共謀脫離」的情形。[19]此外，還有學者以將共謀的共同參與區分為支配型共謀與對等型共謀兩種對共謀共同正犯脫離制度的建立予以否定。該學者認為，所謂支配型共謀，是指共謀者對於其他的共謀參與者具有犯行以及意思上垂直主從、支配製約的共謀參與類型；所謂對等型共謀，是指共謀者與其他共謀者之間處於相互利用、相互依存的對等地位和關係的共謀參與類型。對等型共謀又可以分為功能型共謀和協同型共謀兩種類型。共謀者僅僅是在預備階段中參與共謀行為，其只能對犯罪情事的最終發生提供補充性的、協力性的行為貢獻的，是協同型共謀；共謀者在參與實施單純的共同謀議行為之外，還在他人實施犯罪的過程中，居於犯罪的指揮、領導地位，或者居間進行指揮、協作，對於犯罪的最終實行發揮了功能性的作用，具備了「功能性在場」的效用，則是功能性共謀。在對共謀進行分類的基礎上，該學者認為，支配型共謀不具有脫離的可能性，功能性共謀並不需要藉助共謀共同正犯的概念即可解決相關問題，協同型共謀也只能成立狹義的共犯，後兩種共謀類型不屬於共謀共同正犯的類型，因此，不需要構建共謀共同正犯制度即可解決共謀犯罪中的相關問題。[20]

　　在解決共謀共同正犯脫離制度應否予以確立這一問題之前，首先需要明確的是，共謀共同正犯脫離制度是建立在對共謀共同正犯概念予以承認的基礎上的。上述後一種反對意見對共謀共同正犯脫離制度在我國刑法中的確立之所以持否定態度，其根本原因就在於其對共謀共同正犯概念也持否定態度。而根據上文所述，筆者承認共謀共同正犯概念的存在，並支持共謀共同正犯制度在我國刑法中的引入與構建。因此，對於上述後一種反對意見中所包含的認為不需要構建共謀共同正犯制度即可解決共謀犯罪中相關問題的觀點，筆者並不認同。此外，根據上文所述，共謀共同正犯脫離制度既包括著手前脫離的情形，也包括著手後脫離的情形。在具體案件中，判斷行為人是否成立共謀共同正犯的脫離，實際上是要在行為人成立共謀共同正犯的基礎上進行的，而絕非在確定存在脫離情形的前提下再對只參與犯罪共謀的行為人之正犯地位進行判斷。這也就是說，對共謀共同正犯成立脫離與否的判斷實際上是在確定其成立正犯的基礎上通過對其犯罪停止形態的判定從而決定其應當承擔何種刑事責任以及是否應對其予以從寬處罰的過程，而絕非判斷符合共犯關係脫離條件的行為人是否成立正犯的過程。應當看到，共犯關係的脫離本就是為了彌補犯罪中止理論在有效性認定上的不足而產生的制度，其雖然也屬於共同犯罪體系的重要內容，但從性質上看，其具有偏重於犯罪停止形態的特徵。將之認定為犯罪停止形態的一種，不但更符合建立該制度的初衷，也能避免因該制度的建立而造成的共同犯罪理論上的困惑與誤解。而上述前一種反對共謀共同正犯脫離制度確立的觀點恰恰是建立在判斷符合共犯關係脫離條件的行為人是否成立正犯這一混亂的邏輯判斷基礎之上，因此，該觀點存在先天缺陷，並不足以否定共謀共同正犯脫離制度的存在。事實上，在我國司法實踐中，行為人成立共謀共同正犯脫離的情形是客觀存在的，而在我國現行共同犯罪理論體系中，共謀共同正犯脫離制度也確有其存在的必要性。

　　首先，在我國的司法實踐中，確實存在共謀共同正犯脫離共犯關係的情形。如A、B、C三人共謀以毆打方式殺害D，在暴行尚未實施之前，行為人A考慮到D家中尚有老母和幼子，因而產生惻隱之心，遂放棄殺害D的行為，並試圖阻止B、C二人著手實施殺害行為。但由於B、C二人心意已決，最終還是將被害人D殘忍地殺害。又如甲、乙、丙三人共謀強姦丁女，在乙、丙二人對丁女實施暴力行為將其制服的過程中，甲怕受到刑事追究，遂阻止乙、丙二人繼續對丁女實施姦淫行為。後乙、丙二人不顧甲之阻撓仍將姦淫行為實施完畢。在以上兩個例子中，行為人A和行為人甲均與他人共謀實施一定的犯罪。由於該二人只是參與了犯罪的共謀，而並未具體實施犯罪的實行行為，因此，A、甲二人均應屬於共謀共同正犯。在上述兩個犯罪實施的過程中，A、甲二人出於放棄犯罪實施的意圖自動放棄犯罪並積極阻止其他同案犯繼續實施犯罪的行為，只是由於二人最終未能成功地阻止其他共犯著手實施犯罪的實行行為或防止犯罪結果的發生，因此，對於該二人並不能依照中止犯的規定進行處罰。根據上述共謀共同正犯脫離的概念，實際上，此種情形下的A、甲二人應當屬於共謀共同正犯的脫離犯。

　　其次，從彌補犯罪中止理論在有效性認定上的不足這一缺陷的角度來看，我國需要建立共謀共同正犯脫離制度。在我國司法實踐中，儘管存在行為人成立共謀共同正犯脫離的情形，但根據我國現有共同犯罪理論體系和犯罪停止形態的相關理論，只要成立共謀共同正犯的行為人放棄犯罪行為的實施達不到犯罪中止所要求的「徹底性」和「有效性」的成立標準，就不能將其認定為中止犯，而只能要求其對自動停止犯罪後其他共犯的行為繼續承擔責任，這對於鼓勵行為人積極退出共犯關係是極為不利的。應當看到，在共犯關係成立之後犯罪已達既遂之前的這一段時間裡，成立共謀共同正犯的行為人既可以積極採取挽救措施，阻止其他行為人著手實施犯罪的實行行為或阻止其將犯罪行為實施完畢，也可以採取漠視態度，耐心等待其他共犯實施犯罪行為，甚至其可以積極鼓勵並支持其他共犯將犯罪行為實施完畢。當然，對於採取這三種不同行為方式的共謀共同正犯而言，其行為的社會危害性和其人身危險性是不同的，其在刑事責任的承擔上也應有所區別。對於積極採取措施阻止其他共犯著手實施犯罪行為或阻止其他共犯將犯罪行為實施完畢的共謀共同正犯而言，由於其行為的社會危害性和人身危險性要明顯輕於後兩種情形中的行為人，因此，刑法對其刑事責任的評價也應與後兩種情形中的行為人有所區別。當然，儘管行為人為阻止其他行為人犯罪行為的著手或犯罪結果的發生付出了努力，但由於行為人的個人能力的差異和客觀情況的影響，成立共謀共同正犯的行為人在積極採取預防措施之後仍然有可能未能阻止其他共犯著手實施犯罪行為或未能阻止其他共犯將犯罪行為實施完畢，此時，如果按照我國現有犯罪停止形態理論，就不能將該行為人認定為中止犯，而只能將其認定為既遂犯或未遂犯，要求其對全體共犯的行為承擔責任。很顯然，在不構建共謀共同正犯脫離制度的情況下，以現有共犯理論和犯罪停止形態理論為依據對此種情形中的共謀共同正犯進行的評價是不合理的，其既不符合罪責刑相適應原則的要求，也難以通過為犯罪人架設一座「後退的黃金橋」的方式來達到分化、瓦解犯罪分子，鼓勵犯罪分子悔過自新的目的。這也就是說，對於成立共謀共同正犯的犯罪分子而言，僅僅以現有犯罪停止形態理論承認其可以成立犯罪預備、犯罪中止、犯罪既遂、犯罪未遂等犯罪停止形態，尚不足以解決行為人自動放棄犯罪卻未能成功阻止其他行為人著手實施犯罪或未能成功阻止其他共犯將犯罪行為實施完畢的問題。而引入共謀共同正犯脫離的概念，則不僅能從根本上解決這一問題，還能將共犯關係中具有不同犯罪形態的行為人進行區分，進而滿足刑罰個別化原則的要求。

　　再次，從共同犯罪理論完善的角度來看，共謀共同正犯脫離制度的建立是完善共同犯罪理論體系的必要舉措。正如上文所述，共同犯罪理論不僅是一種靜態的理論體系，更是一種動態的理論體系。其不僅應當包含共犯關係的加入、共犯關係的成立等有關共犯關係的加入機制，還應包含共犯關係的中止、共犯關係的脫離等有關共犯關係的退出機制。在行為人之間成立共犯關係之後、終結共犯關係之前，應當允許其根據自己的選擇而脫離共犯關係。缺乏退出機制的共犯關係不僅是不完整的，而且不符合瓦解共同犯罪刑事政策的需要。因此，從完善共同犯罪理論體系的角度來看，既然在我國存在建立共謀共同正犯制度的需要，也就同樣存在建立共謀共同正犯退出機制的需要。這樣，共謀共同正犯脫離制度在我國刑法中的建立便具有其必要性。

　　最後，從刑法謙抑性的角度出發，共謀共同正犯脫離制度的建立是限制共犯概念過分擴張的必要手段。共謀共同正犯的概念是在順應打擊集團犯罪和有組織犯罪這一時代背景下產生的，這一概念的出現不僅大大擴充了正犯概念的基本內涵，也極大地擴張了共犯制度的打擊範圍。為防止正犯概念的不斷擴張，有效限制共犯制度的處罰範圍，構建共謀共同正犯脫離制度這一共同犯罪的退出機制對成立共謀共犯脫離的行為人予以從寬處罰，是極為必要的。

　　綜合上述分析，筆者認為，共謀共同正犯從共犯關係中脫離的情形在我國的司法實踐中是客觀存在的。在承認共謀共同正犯概念的基礎上，確立共謀共同正犯脫離制度，不僅是彌補刑法理論中現有犯罪停止形態理論在解決共犯退出問題上的不足的必要手段，而且也有利於完善我國共同犯罪理論體系，進一步限制共犯制度的處罰範圍。

　　三、共謀共同正犯脫離的成立條件

　　在日本刑法理論中，對共犯關係脫離成立與否進行判斷的學說主要有共犯關係消解說、因果關係切斷說和意思聯絡中斷說等。共犯關係消解說由大塚仁等學者所主張。他認為，共犯脫離的成立需要脫離者切斷其與其他共犯之間相互利用、相互補充的共犯關係，這就一般需要脫離者為阻止其他共犯的實行或為防止結果發生作了認真的儘可能的努力，以消除其對其他共犯實施犯罪行為的影響，但對於在共同犯罪中居於被動、消極地位的脫離者而言，讓其他共犯了解他的脫離意思即可。與共犯關係的消解說所持的觀點不同，西田典之等學者主張以因果關係切斷說作為共犯關係脫離成立與否的判斷標準。他認為，共犯者欲成立共犯之脫離，需要切斷其行為與其他共犯的行為及結果之間的因果關係，這裡的因果關係既包括物理的因果關係，也包括心理的因果關係。除共犯關係消解說和因果關係切斷說之外，有關共犯關係脫離成立的理論主要還有井上正治等學者所主張的意思聯絡中斷說。井上正治認為，只要欠缺意思聯絡，就不能再認為每個共犯的行為均是共犯整體的行為，而判斷意思聯絡是否中斷的重要標準就是脫離者阻止其他共犯繼續實行及防止結果發生的努力的真摯程度。[21]

　　刑法是一部法益保護法。從刑法保護法益這一根本性質出發，能夠納入刑法中進行規制且需要以刑罰進行處罰的行為必須具有侵犯法益的特徵。作為共犯關係脫離的一種具體表現形式，共謀共同正犯的脫離立足於共同犯罪理論，以共同侵害法益作為其成立的基礎條件。在這個侵害法益的犯罪共同體中，所有參與共謀的行為人不僅在主觀上達成了共同實行犯罪的一致認同，其在行為上也具有一致的侵害性，因此，無論行為人是否確已實施犯罪的實行行為，所有參與犯罪共謀的行為人均支持並鼓勵著犯罪行為的實施者去實施犯罪行為，其參與共謀行為與其他共犯人犯罪行為的實施以及犯罪結果的發生均存在密不可分的緊密聯繫。基於此，才要求共同犯罪中僅參與共謀的行為人對犯罪行為實施者的行為及其所造成的結果負責。這也是共同犯罪理論中「部分行為、全部責任」原則要求的具體體現。在共謀共同犯罪這一緊密的共同犯罪體系中，構成共謀共同正犯的行為人要想從中脫離出來，而不再對其脫離之後其他共犯人的實行行為繼續負責，就不僅需要徹底地切斷其共謀行為為其他共犯人所提供的心理支持和鼓勵，還要從實際行動上去消除其共謀行為對法益造成的現實威脅。這也就是說，行為人慾成立共謀共同正犯的脫離，就不僅應當努力消除其已經實施的共謀行為對犯罪結果發生所產生的原因力，還應當徹底切斷其對其他共犯人實施的犯罪行為所造成的影響。

　　從法益保護的角度進行考量，在對共犯關係脫離成立與否進行判斷的上述三種理論中，共犯關係消解說和意思聯絡中斷說均只是依託共犯關係成立的原因來對共犯關係脫離成立的條件進行分析，而並沒有看到共犯關係脫離成立中所應具備的「徹底性切斷」這一特徵。而以法益保護說為理論基礎建立起來的因果關係切斷說則不僅認識到行為人應從侵犯法益的危害行為中脫離出來，還看到其應從共同犯罪的意思聯絡中脫離出來，因此，目前，在上述諸種有關共犯關係脫離成立的理論中，因果關係切斷說已經成為日本學界的通說。[22]

　　在我國，有學者提出，根據成立共謀共同正犯的行為人參與共謀的程度以及其在共同犯罪中所起的作用、所處的地位之不同，成立共謀共同正犯脫離的條件也應有所差別。具體而言，如果共謀者屬於「首謀型」即主動型的共謀者，其欲成立共謀共同正犯的脫離，就必須具有消解該共謀關係或阻止其他共犯實行的具體行為；如果共謀者屬於「追隨者」即被動型、從屬性、平均型的共謀者，只要其基於脫離的意思表示與其他共犯的認可而消除自己行為的影響即可成立共謀共同正犯的脫離，而不必達到消解整個共謀關係或者阻止其他共謀者實施實行行為的程度。[23]筆者對這種以根據共謀者參與共謀的程度以及在共同犯罪中所起的作用、所處的地位不同來區分共謀共同正犯脫離的成立標準的做法表示贊同。共謀共同正犯是為了順應打擊集團犯罪、有組織犯罪愈演愈烈趨勢的需要而產生的概念。按照嚴厲打擊集團犯罪、有組織犯罪的刑事政策的要求，在犯罪集團或犯罪組織中處於領導地位的共謀者成立脫離關係的條件理應比其他共犯成立共犯關係脫離的條件更為嚴格。從罪責刑相適應的原則出發，對在共謀共同正犯中參與程度較高、起到主要作用、處於領導地位的共謀者也應較其他在共謀共同正犯中參與程度低、起次要作用、處於追隨地位的行為人設定更為嚴格的脫離條件。

　　為此，在確定成立共謀共同正犯脫離所需要的條件時，本文同樣以共謀者參與共謀的程度、在共同犯罪中所起的作用、所處地位之不同為標準進行分類，將共謀共同正犯區分為「首謀型」、「平等型」和「追隨型」三類。所謂「首謀型」共謀共同正犯，是指在犯罪集團或犯罪組織中處於領導地位或在一般共同犯罪中起到主要作用的共謀共同正犯。所謂「平等型」共謀共同正犯，是指在共謀共同犯罪中與其他共犯發揮同等作用的共謀共同正犯。而所謂「追隨型」共謀共同正犯，則是指雖參與犯罪共謀，但在共同犯罪中處於追隨地位、起次要作用的共謀共同正犯。

　　（一）「追隨型」共謀共同正犯脫離的成立條件

　　在共謀共同犯罪中，「追隨型」共謀共同正犯是參與程度最低的一種共謀者，其在共同犯罪中並不具有獨立的地位，對其他共犯人犯罪行為的實施以及犯罪結果的發生也不產生直接影響。在共同犯罪中，其主要是依賴其他共犯的行為來發揮作用。對於這類共謀共同正犯而言，欲切斷與其他共犯行為和結果上的因果關係，只需自動放棄犯罪並將其欲脫離共犯關係的意願告知其他共犯即可。

1.自動放棄犯罪。對犯罪行為的評判是對行為人主客觀兩方面進行綜合認定的結果。與成立共謀共同正犯要求行為人對共同犯罪中全部行為人所實施的犯罪行為均需承擔刑事責任有所不同的是，成立共謀共同正犯脫離的行為人只需對其脫離之前共同犯罪中的全部行為承擔責任，而不需要對其脫離之後其他共犯的行為繼續承擔責任。這是因為，成立共謀共同正犯的行為人從行動和精神這兩方面均對其他共犯著手實施乃至完成犯罪提供了支持和幫助。因此，行為人慾成立共謀共同正犯的脫離犯，就必須從行動和精神這兩個方面徹底切斷其與其他共犯的行為及其所造成的犯罪結果之間的因果關係。這就意味著，此處共謀共同正犯脫離的成立所要求的「行為人自動放棄犯罪」包括客觀和主觀兩層含義：一方面，從客觀方面來看，「行為人自動放棄犯罪」要求行為人自動停止自己正在實施的犯罪共謀行為或自動停止支持或鼓勵其他共犯實施犯罪實行行為；另一方面，從主觀方面來看，行為人本人還必須具有放棄共同犯罪的故意。只有行為人在主客觀兩方面均自動放棄犯罪，徹底切斷其與其他共犯的行為及其結果之間的因果關係，才可以將其認定為共謀共同正犯的脫離者，並對其予以從寬處罰。否則，如果行為人並未主動放棄犯罪行為的實施或者其並不具有自動放棄犯罪的主觀意願，則應當按照共同犯罪「部分行為、全部責任」的處罰原則要求其繼續承擔共同犯罪的全部責任。

2.將欲脫離共犯關係的意願告知其他共犯。欲成立共謀共同正犯的脫離，除行為人自動放棄犯罪之外，還需要其將自己脫離共犯關係的意願告知其他共犯。之所以要求行為人具有此種告知行為，主要是考慮到共謀共同正犯同樣是共同犯罪的一種表現形式。構成共謀共同正犯的行為人之間不僅在客觀上相互聯繫、相互配合，更在精神上相互支持、相互鼓勵，為共同實施犯罪行為乃至最終完成犯罪提供了心理上的鼓勵和精神上的支持。因此，從瓦解共同犯罪、鼓勵犯罪分子積極退出共犯關係的目的出發，行為人慾成立共謀共同正犯的脫離，就必須將自己欲脫離共同犯罪的意願告知其他全部共犯。如果其他共犯對其退出共犯關係的意願並不知曉，或其他共犯並未全部知曉行為人的這一意願，則該共謀共同正犯與其他共犯之間的關係就並未徹底切斷，其也就不能夠成立共謀共犯關係的脫離犯。

　　至於成立共謀共同正犯的行為人慾脫離共犯的意願是否為其他共犯所承認和接受，這並不影響「追隨型」共謀共同正犯脫離的成立。對於「追隨型」共謀共同正犯而言，由於其在共同犯罪中只是處於附屬地位，並不會對其他共犯的行為及犯罪結果的發生產生實質性的影響，所以只要其主動切斷與其他共犯之間的聯繫，並將其欲退出共犯關係的意願告知其他共謀者，就已經切斷了與其他共犯在心理上和精神上的聯繫。強求其他共謀者也承認和接受該行為人脫離共犯關係的意願才可成立共謀共同正犯的脫離，則不但大大限制了共謀共同正犯脫離的成立範圍，不利於鼓勵犯罪人積極退出犯罪，而且從司法實踐中來看，也是難以實現的。此外，犯罪中止的成立尚且不要求行為人的中止行為得到其他共犯的承認和接受，要求較犯罪中止成立條件更為寬鬆的「追隨型」共謀共同正犯的脫離的成立具備這樣的條件，也是不符合共謀共同正犯脫離制度構建之旨趣的。

　　（二）「平等型」共謀共同正犯脫離的成立條件

「平等型」共謀共同正犯欲成立共犯關係的脫離，除需具備上述「追隨型」共謀共同正犯脫離成立所需的兩個條件外，還需為阻止其他共犯著手實施實行行為或防止犯罪結果的發生作出努力。因為在共犯關係中，「平等型」共謀共同正犯並不像「追隨型」共謀共同正犯那樣依附於其他共犯，其在共同犯罪中具有獨立於其他共犯的地位，發揮著與其他共犯同樣的積極作用，對其他共犯人犯罪意圖的產生和鞏固以及犯罪行為的實施均產生了不可忽略的促進作用。因此，「平等型」共謀共同正犯欲切斷其與其他共犯之行為及犯罪結果之間的因果關係，除需基於己意自動停止犯罪行為並將脫離之意告知其他共犯外，還需將其對其他共犯所產生的影響也予以徹底切斷，即其需要為阻止其他共犯著手實施實行行為或為防止犯罪結果的發生作出努力。

　　從共犯關係脫離制度產生的背景來看，將「為阻止其他共犯著手實施實行行為或防止犯罪結果的發生作出努力」這一條件設定為「平等型」共謀共同正犯脫離的成立條件，也是具有合理性的。作為彌補犯罪中止理論在認定有效性方面的不足這一缺陷而產生的制度，共犯關係脫離的成立與犯罪中止的成立之間的區別主要體現在結果要件上的不同。犯罪中止的成立要求行為人尚未實施犯罪或犯罪結果並未實際發生；而共犯關係脫離的成立則並不要求具備這一條件。即便其他共犯已經著手實施犯罪行為或犯罪結果確已發生，行為人仍可成立共犯關係的脫離。但這並不意味著成立共犯關係脫離的行為人可以對其他共犯著手實施犯罪行為或將犯罪行為實施完畢的行為聽之任之。應當看到，其他共犯著手實施犯罪行為或將犯罪行為實施完畢並非是成立共犯關係脫離的行為人所追求的結果，其對該結果持否定和反對的態度。因此，與犯罪中止的成立要求行為人具備採取積極措施防止其他共犯著手實施犯罪或積極防止犯罪結果的發生這一條件相一致，成立「平等型」共謀共同正犯關係脫離的行為人也必須採取積極措施阻止其他行為人實施實行行為或阻止犯罪結果的發生。因為只有行為人採取了此種措施，才能表明其退出共犯關係的決心，也只有行為人積極採取了措施對其他共犯的實行行為進行干擾，才能在客觀上實際切斷其與其他共犯的行為及結果之間的因果關係。

　　（三）「首謀型」共謀共同正犯脫離的成立條件

　　在共謀共同犯罪中，「首謀型」共謀共同正犯是參與程度最高、在共同犯罪中起到最主要作用的行為人。其參與犯罪共謀的行為對於其他共犯之犯意的形成和鞏固、其他共犯犯罪行為的實施乃至犯罪結果的發生均發揮了重要的引導和促進作用。因此，該類共謀共同正犯脫離的成立條件要比「追隨型」共謀共同正犯和「平等型」共謀共同正犯成立共犯關係脫離的條件更為嚴格。除需具備自動放棄犯罪、將脫離之意告知其他共犯、積極採取措施阻止其他共犯著手實施犯罪的實行行為或為防止犯罪結果發生作出努力之外，「首謀型」共謀共同正犯欲成立共犯關係的脫離，還需徹底消除其對其他共犯所產生的心理影響，隔斷其與其他共犯之間在精神上形成的緊密聯繫，即「首謀型」共謀共同正犯脫離共犯之意需得到其他共犯的承認和接受。因為只有當「首謀型」共謀共同正犯脫離共犯關係的意願真正為其他共犯所認識、承認和接受，其才能徹底切斷其他共犯在精神上和行動上對其所產生的依賴，其在共同犯罪中所處的領導地位和所發揮的核心作用也才會因此而消失殆盡。

　　綜上所述，「追隨型」共謀共同正犯脫離的成立需要具備自動放棄犯罪並將脫離之意告知其他共犯這兩個條件；「平等型」共謀共同正犯脫離的成立除需要具備上述兩個條件外，還需要行為人積極採取措施阻止其他共犯著手實施實行行為或為防止犯罪結果發生作出努力；而「首謀型」共謀共同正犯脫離的成立則不僅需要行為人具備自動放棄犯罪、將脫離之意告知其他共犯以及積極採取措施阻止其他共犯著手實施實行行為或為防止犯罪結果的發生作出努力這三個條件，還需具備脫離共謀共犯關係的意願得到其他共犯的承認和接受這一條件。

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