胡建淼：中國行政訴訟範圍的演變與趨向

07-17

免責聲明：

本刊對文中陳述、觀點判斷保持中立，不對所包含內容的準確性、可靠性或完整性提供任何明示或暗示的保證。如覺侵權，歡迎聯繫小編！

法治政府研究院

作者簡介：

胡建淼：國家行政學院二級崗教授，行政法學學科帶頭人，博士生導師。

【摘要】中國行政訴訟範圍的變化是中國行政法治程度的晴雨表。中國行政訴訟的範圍於1989年由行政訴訟法作統一划定，但1991年最高人民法院《關於貫徹執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的意見（試行）》越權縮小了行政訴訟的範圍，2000年最高人民法院公布的《關於執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》恢復了行政訴訟法所規定的原本範圍，與此同時，中國行政訴訟的範圍在四個方面得到擴張，即教育權、抽象行政行為、不作為與教育行政案件。無論這種「擴張」是否科學適當，它畢竟代表著中國行政法治的進步！

【關鍵詞】中國、行政訴訟、範圍、拓展

行政訴訟的範圍是一個系統性、多維性的概念。

「受案範圍不僅僅是法院對哪些行政案件可以受理的問題，還具有以下幾方面的重要意義：（1）受案範圍是法院對行政機關行政活動實施司法審查的許可權範圍，行政訴訟是法院監督、審查行政機關行政職權活動的法律制度，法院能受理哪個範圍的行政案件，同時也就意味著能對行政機關哪個範圍的行政活動具有監督、審查的許可權。（2）受案範圍同時也是公民、法人或者其他組織的合法權益能受到司法補救的範圍以及他們訴權的範圍。（3）受案範圍決定著法院與權力機關、行政機關在處理解決行政案件上的合理分工。」

可見，就當事人角度而言，行政訴訟的範圍系指公民、法人或者其他組織針對行政主體的哪些行政行為不服，可以向人民法院提起行政訴訟以求法律救濟的範圍；就司法機關角度而言，行政訴訟的範圍是指人民法院可以受理哪些行政案件，或者稱人民法院主管的範圍。就這兩個視角而言，行政訴訟的範圍都是指「行政行為的可訴性」範圍。

此外，有些制度與因素雖也影響到行政訴訟的範圍，但它們不屬於行政訴訟範圍本身的範疇。例如，人民法院受理行政案件之後，它對該案所訴行政行為的審查深度（事實審還是法律審）與審查標準（作合法性審查還是作合理性審查）；設定有權提起行政訴訟的原告資格的寬嚴程度；規定原告提起行政訴訟時效上的長短……，等等，這一切雖然都直接或間接影響行政訴訟的實際範圍，但不屬於行政訴訟範圍的理論問題，故本文不加涉及。

中國行政訴訟範圍從否定到肯定，從小變大，從限制、恢復到拓展，反映了中國行政法治建設的清晰軌跡。

一、行政訴訟範圍的劃定

中國行政訴訟範圍的確立顯然以行政訴訟制度的普遍建立為前提，而中國從行政訴訟的抽象原則到行政訴訟具體制度的建立，大約經歷了40年。

中國社會主義的行政訴訟制度早在建國初期就有萌芽。1949年起臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》第19條規定：「人民和人民團體有權向人民監督機關或人民司法機關控告任何國家機關和任何公務人員的違法失職行為。」這為我國行政訴訟制度的建立奠定了最早的立法基礎。在這一基礎上，不少法規開始規定某一領域的行政訴訟制度。1950年的土地改革法第31條規定，當事人對政府評定成份的結論不服，可以向縣人民法院申訴。1954年9月20日，全國一屆人大通過了我國第一部憲法。這部憲法第97條明文規定：「中華人民共和國公民對於任何違法失職的國家機關工作人員，有向各級國家機關提出書面控告或者口頭控告的權利。由於國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有取得賠償的權利。」

「五四」憲法再次肯定了共同綱領中關於行政訴訟的原則。由於不久以後發生的「大躍進」和十年「文化大革命」的衝擊，1954年憲法的精神無法落實。

1978年，我國著手恢復法制建設。1979年開始陸續出現涉及行政訴訟的法規，如1979年全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法（第25條）、1980年中外合資經營企業所得稅法（第15條）等，尤其是1982年的新憲法，其第41條規定再次為我國行政訴訟制度奠定了法律基礎。同年通過的民事訴訟法（試行）第3條第2款規定：「法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定。」從而使行政訴訟有了完整的准用性規範。1983年，我國普遍在人民法院內開設經濟審判庭，經濟案件被列入受案範圍。圍繞經濟行政訴訟，最高人民法院作出了不少規範性規定，如1985年11月6日，最高人民法院發出了《關於人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》。這時，我國雖然已形成了不少行政訴訟制度（尤其是在經濟方面），但無論在法律制度上，還是在人們的思想觀念上，行政訴訟尚未被看成獨立的訴訟法律制度。這種觀念上和體制上的轉變，首先應歸功於1986年的治安管理處罰條例。該條例第39條規定：「被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機關或者鄉（鎮）人民政府裁決的，在接到通知後五日內，可以向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關在接到申訴後五日內作出裁決：不服上一級公安機關裁決的，可以在接到通知後五日內向當地人民法院提起訴訟。」

治安管理處罰條例第一次確立了我國的治安行政訴訟制度，而且從此催生了中國行政審判庭的設立。

但就總體而言，在1989年行政訴訟法制定之前，由於沒有確立普遍的行政訴訟制度，其訴訟範圍完全依賴個別法作「個別性」規定，當時只有兩項行為正式被納入行政訴訟的範圍，那就是（1）部分經濟行政案件（主要在稅務）和（2）治安處罰行政案件。隨著行政審判實踐的發展，人們普遍發現民事訴訟法（試行）第3條第2款不再適應現實的需要,要求制定單一的行政訴訟法的呼聲日益高漲。1989年，《中華人民共和國行政訴訟法》頒布，並於次年實施。

行政訴訟法第11條規定了6種可訴行為與一個補充條款，即：「人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；（三）認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的；（四）認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答覆的；（五）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答覆的；（六）認為行政機關沒有依法發給撫恤金的；（七）認為行政機關違法要求履行義務的；（八）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。」

同時，行政訴訟法第12條又規定四種行為不可訴，即：「（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。」

雖然以上的規定列舉了多項可訴行為，但由於該法設定了兜底條款，所以，行政訴訟法對行政訴訟範圍的規定還是屬於概括式規定，而不是列舉式規定。而且，這些規定還體現了中國劃定行政訴訟範圍的幾項原則，即：

第一，將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為，確定具體行政行為可訴，抽象行政行為不可訴；

第二，將行政行為分為內部行政行為與外部行政行為，確定外部行政行為可訴，內部行政行為不可訴；

第三，將行政行為分為終局行政行為與非終局行政行為，確定非終局行政行為可訴，而終局行政行為不可訴；

第四，將行政行為分為涉及人身權、財產權的行政行為與涉及其他權利的行政行為，確定前者可訴，後者只有在有法律、法規特別規定時才可訴；

第五，將行政行為的違法分為認為違法與實際違法，公民、法人或者其他組織只要「認為」行政主體的行政行為違法便有權起訴，並非需以行政行為的「實際」違法為前提。

行政訴訟法第11—12條對行政訴訟範圍的規定及所意含的行政訴訟範圍的劃定原則，表明中國行政訴訟的範圍已從「列舉式規定」過渡到「概括性規定」，從「個別規定」上升到一般規定」。這是中國行政訴訟制度建設中的一個飛躍。

二、行政訴訟範圍的限制

如果說1989年行政訴訟法的公布及1990年該法的實施，標誌著中國行政訴訟範圍的普遍劃定，那麼，1991年最高人民法院《關於貫徹執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》的公布及實施，標誌著中國行政訴訟範圍受到了限制。

按理說，行政訴訟法所確定的範圍還是比較大的，它體現了中國法律對公民、法人和其他組織不受行政機關非法侵害方面的力度，也體現了對行政機關依法實施行政權方面監督與保護的力度。1991年6月11日，最高人民法院公布了《意見》，並於1991年7月11日起施行。

《意見》對行政訴訟法所劃定的受案範圍作了不少限制，從而縮小了我國行政訴訟的法定範圍。這主要表現在兩個方面：

第一，通過對「具體行政行為」的限定解釋，縮小了行政訴訟的範圍。《意見》第1條規定：「具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。」

《意見》的這一解釋，撇開存在其他行政法理上的問題不說，其最主要的問題是將「具體行政行為」的範圍大大縮小了。特別是由於將「具體行政行為」界定於「單方」行為之內，從而將以「雙方」行為為特徵的行政合同趕出於具體行政行為的門外。

第二，將計劃生育領域中的可訴具體行政行為限定為「徵收超生費、罰款」，再次縮小了行政訴訟的範圍。根據行政訴訟法的規定，無論在計劃生育領域還是在經濟行政、文化行政或司法行政等領域，行政主體作出的具體行政行為只要屬於行政訴訟法第11條所規定的範圍之內的，均屬可訴的行政行為範圍。但《意見》將計劃生育領域內的可訴具體行政行為限定為「徵收超生費、罰款」，其結果必然將「徵收超生費、罰款」之外的大量的可訴具體行政行為，如計劃生育管理中的許可決定、各種強制措施及其他處理決定，排斥於法律救濟之外。

《意見》將可訴的具體行政行為作了一些限制，雖然既有一定的背景，也有一定的「理由」，但筆者仍然以為不妥，甚至認為是對中國行政法制建設的一個倒退。中國行政訴訟的範圍是由行政訴訟法統一划定的，而行政訴訟法是屬於由全國人民代表大會制定的基本法律，最高人民法院由全國人民代表大會產生並報告工作，它怎麼有權通過自己的司法解釋來縮小由全國人民代表大會通過的法律所劃定的行政訴訟範圍呢？！另外，我們黨和政府還多次強調：計劃生育也得依法。不將計劃生育領域內的行政管理行為納入行政訴訟的軌道，接受司法監督，那就永遠不可能提高行政機關的行政執法水平。

三、行政訴訟範圍的恢復

2000年3月8日，最高人民法院公布了《關於執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），並同時廢止了《意見》。

如果說最高人民法院有關行政訴訟法的第一個司法解釋即《意見》是對行政訴訟法所劃定的受案范所劃定的受案範圍作了正當的恢復。至於這時最高人民法院為什麼通過第二個司法解釋來恢復行政訴訟法原定的訴訟範圍，主要是考慮到：

「第一，行政訴訟法作為一部重要的保障行政法治和民主政治的法律，已具有越來越重要的價值。第二，重新對受案範圍尤其是可訴性行政行為進行規定，有利於將行政訴訟保護的公民的權利提高到『公法權利』這樣一個高度，更有利於保障公民的合法權益或者其他權益。第三，如果按照行政訴訟法的規定辦理，實際上比我們現有的受案範圍廣泛。而在實踐中，有案不收、有告不理的情況特別嚴重。第四，之所以是』恢復」，而不是「擴大」或「縮小」，是因為在行政訴訟法尚未修改的情況下，不應對受案範圍作出不符合法律的規定。」

根據最高人民法院行政審判庭「行政訴訟司法解釋講座」中的闡述，最高人民法院2000年的新司法解釋對行政訴訟法所確定訴訟範圍的恢復表現在：（1）刪除了原司法解釋中對具體行政行為的不適當定義；（2）明確列舉了不屬於行政訴訟受案範圍的事項；（3）比較準確地界定了不可訴行政行為的內涵和外延；（4）對人身權和財產權作了廣義的理解。就恢復的程度而言，（1）可訴行為從法律行為原則上擴大到准法律行為和事實行為；（2）從單方行為擴大到雙方行為；（3）從行政機關的行為擴大到某些非行政機關的行為；（4）從涉及財產權、人身權的行為擴大到除涉及政治權利以外的所有權利的行為；（5）從可訴的行政不作為擴大到了除政治權利以外的其他所有不作為。

筆者對以上所述最高人民法院對行政訴訟法受案範圍的恢復內容與恢復程度表示認同，但同時以為，上述內容有的直接來自最高人民法院《解釋》的規定，而有的只是深層次的理論認識。僅就《解釋》條文而言，最高人民法院對行政訴訟範圍的恢復主要表現在三個方面：

第一，刪除了原司法解釋中對具體行政行為的不適當定義，從而恢復了具體行政行為本身的範圍。如前所述，原司法解釋即1991年最高人民法院《意見》對具體行政行為的解釋，將其界定為「單方行為」，現通過取消該不適當的定義，達到了恢復原具體行政行為本身包括「雙方行為」（如行政合同）在內的範圍。

第二，取消了原司法解釋在計劃生育管理領域對可訴行為的限制。1991年《意見》第2條第3款曾將在計劃生育管理領域中的可訴行為限定為「徵收超生費、罰款」，從而排除了在這一領域中的其他可訴行為。《解釋》取消了該款規定，排除了計劃生育管理領域在可訴行為上的特殊性。換句話說，只要在其他行政管理領域是可訴的行政行為，在計劃生育管理領域也同樣是可訴的。

第三，明確列舉了不屬於行政訴訟範圍的事項。原來行政訴訟法第12條對行政訴訟的範圍作了四項排除性規定，但沒有窮盡。在當時沒有確立「除了不可訴的行為，其他都是可訴的行為」之原則的條件下，為人民法院因不想受理某類案件而任意擴大解釋第12條範圍留下了可能性。現在最高人民法院的《解釋》將不可訴行為擴大至六種，即：

「（一）行政訴訟法第12條規定的行為；（二）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；（三）調解行為以及法律規定的仲裁行為；（四）不具有強制力的行政指導行為；（五）駁回當事人對行政行為提起申訴的重複處理行為；（六）對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。」

這樣就窮盡了不可訴的行為。在「除了不可訴的行為，其他都是可訴的行為」的原則之下，這種對不可訴行為的窮盡，必然保障了行政訴訟法原有的可訴範圍。

四、行政訴訟範圍的拓展

自最高人民法院2000年的《解釋》以來，中國行政訴訟的範圍進入到拓展期。而且，在這一時期前後，中國行政訴訟範圍的恢復與擴大幾乎是同步進行的。

中國行政訴訟的範圍之所以能在原有範圍得到恢復的前提下還能進一步拓寬，與這一時期的大背景有關：1999年3月，第九屆全國人民代表大會第二次會議將「依法治國」的治國方略寫入了憲法，從而使「依法治國」成為我國的憲法原則；2002年黨的十六大報告，把「依法治國」提到「政治文明」的高度來加以認知；2003年10月，黨的十三屆三中全會通過了《關於完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，明確提出「推進依法行政」；2004年3月22日，國務院印發了《全面推進依法行政實施綱要》，確立了在10年內建立起「職能比較完善的法治政府」的目標。就小背景而言，中國行政訴訟法經過15年的實踐，要求修改行政訴訟法、進一步拓寬行政訴訟範圍的呼聲已越來越高。

在上述背景的推動下，中國行政訴訟的範圍通過以下的方式與途徑正在「悄悄地擴張」：

第一，行政訴訟的範圍從人身權與財產權擴大到受教育權。在這一時期，新的行政複議法被推出，它取代了1990年12月24日國務院發布、1994年10月9日國務院修訂發布的行政複議條例。行政複議法第6條第（9）項規定，對於「申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的」，「公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政複議」。行政複議法將複議範圍從原有的「人身權、財產權」擴大到「受教育權」，那麼，與行政複議相銜接的行政訴訟範圍也必然隨之擴大到相同的範圍。

第二，行政訴訟的範圍從具體行政行為擴大到部分抽象行政行為。在行政複議法之前，無論是行政複議還是行政訴訟，均牢牢守住「抽象行政行為」這一陣地，即規定抽象行為不可訴。行政複議法第一次突破了這一防線」。該法第7條規定：

「公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政複議時，可以一併向行政複議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。」

這條規定就意味著，規章以下的抽象行政行為被附帶地納入行政複議的範圍。當一個針對具體行政行為同時又附帶抽象行政行為的複議案件進入行政訴訟時，所附帶的抽象行政行為也自然進入了行政訴訟的範圍。

第三，行政訴訟的範圍從法律明示的「行政不作為」案件擴大到普遍的「行政不作為」案件。以前，人民法院受理不作為的行政案件，大多限於行政訴訟法本身明示的案件，如行政訴訟法第11條第（4）項與第）51項所規定的「拒絕頒發」許可證或者「不予答覆」許可證的申請、「拒絕履行」保護人身權、財產權的法定職責等。而現在，人民法院在辦案中的通常認識是：不作為行政行為是與作為相對應的另一種形態，因而只要該行政作為行為是可訴的，那麼，對應的行政不作為行為同樣是可訴的。當時最高人民法院的幾個司法批複支持了這一觀點。

第四，行政訴訟範圍第一次擴展進入高校教育行政領域。以前，大學的高等教育行政管理是不屬行政訴訟範圍的，一個潛意識的理由是，它屬於「內部行政行為」。然而，1998年北京科技大學生田永狀告北京科技大學和1999年北京大學學生劉燕文狀告北京大學兩案破天荒地被人民法院受理之後，全國類似的教育行政案件風起雲湧，「高校教育行政不再是不可訴的內部行政」的觀點已被廣泛接受。

中國的行政訴訟法已進入修改程序，它的修改方向將會是怎樣，人們翅首待望。但無論如何，它肯定會拓寬中國現行行政訴訟法所劃定的訴訟範圍，這畢竟代表著中國行政法治的進步！

本文選自《政法論壇》2005年第5期

如果感覺受益，歡迎打賞小編以資鼓勵