耿寶建：「民告官」，你想清楚了么？ · 論行政複議和訴訟的銜接  | 中法評&...

耿寶建最高人民法院行政庭法官

行政法基本理論認為，行政糾紛解決機制也是公民權利的救濟機制，同時還是行政法制監督機制。行政複議和行政訴訟則是最重要的兩大支柱制度。但毋須諱言，兩者的功能始終未得到充分發揮，兩者的銜接一直缺乏全局設計，兩者的分工十分模糊且趨同，兩者解決糾紛的優勢均未完全顯現。

如此現狀，顯然背離了立法者的初衷和設想。在行政糾紛多發和法治政府建設提速的大背景下，我們需要從更加宏觀、系統的角度重新認識行政糾紛和糾紛解決，重新思考行政複議和行政訴訟的定位，重新設計兩者的銜接。

這既是回應實踐的需要，也是糾紛解決理論發展的必然要求。重新審視複議和訴訟的關係，在新《行政訴訟法》創設了極具中國特色的複議機關作共同被告制度和《行政複議法》修改在即這一背景下，顯得尤為必要和迫切。

目次

一、對行政糾紛解決途徑的反思

二、泛司法化的表現和不利後果

三、行政糾紛解決機制的總體性思考

四、行政複議與行政訴訟具體銜接設想

五、堅持複議與訴訟受案範圍、

審查標準和裁判方式的同一性

本文原題為《「泛司法化」下的行政糾紛解決——兼談行政複議法的修改路徑》，首發於《中國法律評論》2016年第3期策略欄目，可點擊《中國法律評論》購買，敬請關注！

對行政糾紛解決途徑的反思

多年以來，人們對行政糾紛解決機制的認識，往往存在「泛司法化」「泛行政訴訟化」傾向。似乎任何行政糾紛都必須首先考慮並通過訴訟解決，否則就不是「法治化」，不是「現代化」。而為了應對司法天然的專業化、程序化和高訴訟成本化，人們又不得不強調司法的平民化、救濟的方便性以及司法程序的簡化。

這些相互衝突的司法需求，一定程度上加劇了行政訴訟的困境和司法「行政化」傾向。甚至可以說，中國的司法機關，在一定層面上並非傳統法學教科書中的「法院」，而僅是黨政領導下一個解決法律糾紛的「部門」。如何讓司法更像司法、行政更像行政，如何發揮司法和行政在解決行政糾紛中的各自優勢，如何能夠讓大量糾紛在行政程序中得以解決，僅選擇少量糾紛進入司法，始終是行政法學研究必須回答的問題。

即使在西方國家，通過法院解決糾紛而導致的遲延、昂貴、繁瑣以及僵硬的處理方式，也已經受到了廣泛批評。在行政主體多元化、管理手段日益豐富的現代社會，尋找訴訟外的糾紛解決機制應當成為包括司法在內的社會各界共識。

司法的地位和功能應被重新認識，「司法中心主義」應當被重新審視和反思。因而，法院作為法律帝國的「首都」，應當是最終的糾紛解決機制，但不是首選的，更不可能是唯一的；法官作為法律帝國的「王侯」，也不應當始終去處理大量的、簡單的類案糾紛甚至是與法律無關的糾紛。

行政訴訟或者說行政法官的最主要功能，不是解決數量龐大的行政糾紛，而是通過對典型行政糾紛的裁判，為其他糾紛解決提供處理樣本，也為當事人自行解決糾紛提供合理預期，為行政機關執法提供鏡鑒。衡量和評價行政訴訟，不能也不應當簡單以行政案件數量、行政機關敗訴率，作為最主要的尺度。這是我們在研究行政糾紛解決機制時應當著重考慮的。

但遺憾的是，當世界主要國家已經對過度司法化進行反思，並試圖通過替代性糾紛解決機制來彌補司法在解決糾紛中的缺陷時，我們的立法卻似乎忽視了社會轉型期的特點。在中國這樣一個具有中央集權傳統背景下建立起來的社會主義性質國家，行政權在解決糾紛方面有「天然」優勢。

我們的立法和政策導向有意無意地忽視行政機關自身在解決行政糾紛方面的職能，將大量原本可能會先通過行政程序、協調對話、行政複議等方式解決的糾紛，自覺不自覺地引入法院。不論是最高立法機關、最高行政機關，還是最高人民法院，在制度設計時，往往過度偏重行政訴訟，似乎不如此，就無以維護公民權益，無法監督行政執法。伴隨著行政機關的主動「退讓」，行政糾紛的泛司法化和泛行政訴訟化在一些領域已經出現。

泛司法化的表現和不利後果1行政機關通過修法放棄行政裁決、行政處理甚至行政調解職權，既有「懶政」嫌疑，又讓司法不堪重負，還加重當事人維權成本，造成法律關係長期不穩定

近年來，行政機關基於本位主義、不願意承擔責任以及害怕行政訴訟等多重因素的考慮，在尊重司法權的「幌子」下，通過修法在解決糾紛方面整體「退縮」，原本可通過行政機關解決的糾紛陸續「轉嫁」到法院。

比如，公安部主導下的《道路交通安全法實施條例》修改過程中，交警部門為了避免成為行政案件被告，以立法的方式將公安機關對交通事故責任的行政認定行為，「降格」為鑒定結論而非行政行為，從而迴避司法審查；交通事故損害賠償時，也不再將交警主持下的調解作為訴訟的前置條件，從而弱化了交警的調解職責；交通事故造成人身傷害需要搶救治療的，交通管理部門也自動放棄要求事故責任方預付醫療費的職責，而是一律引導通過民事訴訟解決。這樣一來，造成許多原本可以通過調解結案的簡易交通案件，也不得不通過漫長、滯後的訴訟程序來解決。

據統計，修法前到法院提起民事訴訟的案件僅占交警部門受理案件數的1.5%，修法後到法院提起民事訴訟的案件數量大幅增加。[1]再比如，《專利法》修訂中，立法機關人為地將責令停止專利侵權和責令賠償侵權損失相分離，專利管理部門不再具有解決侵權賠償的職責，權利人只能通過民事訴訟維權，實際上導致了權利人利益保護難度加大。

而最新的事例是，2015年10月31日國務院法制辦就《醫療糾紛預防與處理條例（送審稿）》公開徵求意見時，指出「（由於）衛生計生行政部門處理醫療糾紛被質疑公正性」，因而刪除了原《條例》「醫療事故的賠償」，規定「衛生計生行政部門不再直接進行醫療糾紛民事賠償的處理」。[2]

而一些行政機關由於履行職責違法被法院判決敗訴後，索性通過立法手段取消了相應的職權。

比如，國土資源部2014年將《土地違法案件查處辦法》修訂為《國土資源行政處罰辦法》時，取消了受理舉報人對違法用地的舉報並限期答覆檢舉人的義務，代之以國土部門依職權查處。而「（由於）引發的行政複議和行政訴訟案件有增多趨勢」，「在走訪、諮詢有行政執法權的多個中央部委的做法後」，國土資源部於2016年5月以部長令的方式發布了《國土資源部關於〈國土資源行政處罰辦法〉第七條的解釋》，將「國土資源部管轄全國範圍內重大、複雜和法律法規規定應當由其管轄的國土資源違法案件」解釋為「國務院要求國土資源部管轄的國土資源案件，國土資源部認為應當由其管轄的其他國土資源違法案件」。[3]

再比如，一些工商機關未正確理解《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第十五條有關「工商行政管理機關發現所查處的案件屬於其他行政機關管轄的，應當依法移送其他有關機關」的規定，未依法履行移送職責敗訴後，即意圖要求取消類似的「移送」和「調解」職責等等。

暫且不論行政機關通過立法取消或者「弱化」管理職權是否就能真正實現其不做被告、少敗訴的「良好」願望；僅就行政機關在糾紛解決領域的一味「退讓」和「不作為」，必然會給社會秩序帶來混亂，給相對人維權帶來不便，全社會都可能面臨「泛司法化」帶來的苦果。

可以預見，由於複雜的政治、經濟和法治因素，在立法與行政「合謀」之下，「半推半就」的司法機關不得不大量應對原本可以通過其他途徑化解的糾紛。這樣的「法治化」，一方面喪失了行政機關在制止侵權、維護權益和填補損失方面的便利性、專業性、效率性；另一方面又使這些糾紛不得不面對司法裁判的滯後性、程序性和昂貴性，究竟是否有利於社會秩序的穩定和老百姓的維權，尚需實踐來回答。

2明顯過低的訴訟費用制度和不合理費用分擔機制，難以引導訴訟分流

訴訟費用是訴訟制度的一個重要組成部分，具有訴權保障、案件調節、程序引導以及違法懲戒的功能。訴訟費用並非越低越好。一個適宜的訴訟費用制度，既要有利於公民的權利保障，防止因訴訟費用問題影響維權；又要能夠設立一定的門檻，「過濾」無價值和沒有法律意義的訴訟，並懲戒惡意訴訟；還應結合經濟發展程度，有效減輕公共財政的負擔。對行政訴訟而言，為了引導當事人通過法律手段維權，訴訟費用應當儘可能低廉。

但這絕不意味著當事人不負擔費用，或者將訴訟成本轉移給全社會和公共財政；更不意味著當事人放棄訴訟外糾紛解決機制的行為應當得到鼓勵，或者可以在一審、二審後，仍然可以免費使用司法資源。

但令人遺憾的是，《訴訟費收費辦法》以及《行政訴訟法》只規定了50元的訴訟費用，也沒有建立起較為完善的敗訴方承擔合理訴訟費用的機制，導致行政訴訟費用制度的調節功能付之闕如。50元的訴訟費用，既無力引導當事人先行選擇行政複議等方式解決糾紛，也不能引導當事人審慎地進行上訴，在一定程度上縱容了極少數當事人浪費有限的司法資源。

因此，在法治初級階段的訴訟費用制度，不宜採取「普惠制」的廉價收費，而應統籌兼顧：既要加大對低收入人群的減免、免費救助，又要發揮正常的訴訟調節功能，鼓勵通過訴訟外渠道解決糾紛，節約有限的司法資源，甚至對濫用訴訟權利者予以懲戒。

3四級法院審理同質化和申請再審泛事由化、提級化，模糊了上下級法院職能分工

「四級兩審制」是我國法律體系的一個重要特色。但我國沒有嚴格意義上的上訴法院，只有上級法院與下級法院之分，多一級法院只是增加一層行政級別。且四級法院審理模式高度「同質化」，從基層法院到最高法院，無論是一審、二審，還是再審，各級法院均貫徹全面審理原則，既審查事實問題，也審查法律問題。

而涉訴信訪、「終審不終」以及司法權威的缺失等問題，導致出現生效裁判被反覆審查的「翻燒餅」現象。與法治發達國家案件數量在上、下級法院間形成「金字塔」式格局不同，我國訴訟體制呈「圓筒狀」，同一糾紛在各級法院不同的訴訟環節反覆進行事實認定和法律適用審查，各級法院的案件數量劇增，但糾紛解決能力卻沒有相應地增強。

2014年《行政訴訟法》修訂標誌著我國事實上確立了「三審終審」制度。它一方面強化了申請再審只能由上一級法院管轄，另一方面又將幾乎所有可能導致錯誤裁判的情形列為再審案由，偏離了四級法院職能分工改革目標[4]。這使得可以申請再審的事項不僅僅限定為法律適用方面的問題，而且包括了證據、事實、程序和訴訟請求等各個方面。

這些變化已經推翻了「兩審終審」制度，確立了事實上的「三審終審」。這樣的改革，伴隨著立案登記制、中級法院管轄案件範圍的擴大、申請再審立案的形式主義，直接造成四級法院在行政案件數量上的「倒金字塔」格局，人為地將大部分案件引進各高級法院和最高法院。而這樣的結果在世界多國的實踐中，都極少出現。[5]

總之，立案登記制、不合理的訴訟費用制度、再審事由法定化和再審門檻降低以及律師代理的非強制性，表明執政黨越來越希望社會矛盾和糾紛能通過訴訟制度來進行。與改革前執政黨習慣於通過會議、調解解決糾紛的手段相比，重用司法無疑是一個巨大的進步。但如果這一系列舉措缺乏科學的制度配套，就會產生一個傾向，即忽視多元糾紛解決機制的意義，將「法治化」限縮為「法院化」，以為通過法院解決糾紛必然優於其他形式。

事實上，在法院的憲制地位尚未根本性轉變，司法權威尚未真正樹立，審判獨立難以實現，行政權還在忽明忽暗地影響行政案件的結果的特定階段，將大部分糾紛尤其是行政糾紛盲目司法化的可能後果就是，一方面，行政權錯失了自我糾錯的時機，官民矛盾喪失了從源頭化解或者減輕的可能性；另一方面，法院又可能成為違法的行政權推卸法律責任的「幫凶」，並在不遠的將來無力應對「訴訟爆炸」，從而造成司法解決糾紛能力的整體下降，影響甚至摧毀原本脆弱的司法權威和法治信心。

耿寶建筆者認為，我們在強調司法解決行政糾紛的同時，不應忽視行政機關也可能有效地解決行政糾紛，不宜過分誇大行政機關在解決行政糾紛方面的缺陷。有學者甚至認為，從世界範圍來看，「現在我們又看到一種新的司法與行政合一的潮流，這種潮流有不同的表現形式。幾乎所有國家在普通法院之外都存在著大量的行政機關處理日常案件的情況」。[6]

事實上，司法和法院並非天然地、永遠地壟斷糾紛解決職能，即使在國家介入糾紛的場合，司法之外的各種爭端解決機制也大量存在。因此，從承擔爭端解決職能這個角度來說，司法與行政之間應該是平等的，國家可以把這個職能賦予司法，也可以把它賦予行政。因此，司法最終的要義，在於當事人有權將一切行政糾紛最終提交法院審查，一切行政決定最終都有接受法院司法審查的可能性，而不意味著所有行政糾紛都必須訴諸法院、都要首先接受司法審判。

行政糾紛解決機制的總體性思考

從法社會學的角度觀察，行政糾紛解決機制不僅是一個法律問題或制度建構問題，更是一個實踐問題，需要放在整個社會的政治、經濟、文化等大背景下審視。探尋符合我國國情的行政糾紛解決機制，我們不但要從理論上大膽假設糾紛解決模式，更要在實踐中小心求證，仔細考慮哪一種機制更適合當事人和時代的實際需要。

在構建行政糾紛多元化解決機制時，我們必須始終認識到，法治是一種整體性的規則運作系統，規則的實效性是法治的內在生命。學習西方法治理論，應當借鑒而不迷信，學洋而不崇洋。在借鑒西方行政糾紛的多元化解決機制及ADR理論時，應當充分結合我國目前的國情，認清彼此間的差距。因為他們已經是忙於法治大廈內部的精裝修，我們尚處於為法治大廈打地基的歷史階段。因此，我們在借鑒發達國家法治經驗時應當首先關注其強化規則方面的做法，吸收、提高全社會崇尚法治的意識。

在建設社會主義法治國家進程中，「也不應該只片面追求法制的正規化，而應該尋找一條適合中國國情的、把正式的法律制度與非正式的法律制度的其他社會控制相結合的道路」，[7]還必須正確處理好有中國特色的法制現代化建設和後現代主義思潮[8]之間的契合點，顯然這也是我們在探尋行政糾紛多元化解決機制過程中始終需要注意的。作為法制現代化的一個重要組成部分，行政法治的現代化與行政糾紛解決機制的現代化，有無數條道路通向城市，而本土化始終是讓人無法迴避的選擇。

總之，在建設有中國特色的社會主義法治國家這一時空背景下，探求行政糾紛多元化解決機制的路徑選擇和構建，就必然始終體現時代特徵並反映法治初級階段的基本國情。討論法治建設的進路和糾紛解決機制，就必須全面、客觀、科學、準確地認識法律和法院在解決社會糾紛中的地位和作用，積極發展反映這一特徵的多元化解決機制。值得強調的是，探索多元化的解紛機制，絕不意味著弱化行政訴訟的功能和地位，恰恰相反，而是強化強化行政訴訟。

行政複議與行政訴訟具體銜接設想

行政複議和行政訴訟究竟應當如何銜接？《行政訴訟法》和《行政複議法》究竟應當如何修訂？

由於考慮問題角度和出發點的差異，不同職業群體形成了不同的思路和方案：有的主張要更加強化行政複議，突出行政程序內解決糾紛；有的主張更加倚重行政訴訟，強調司法的外部監督。法社會學研究顯示，糾紛與糾紛解決機制之間存在著十分明顯的互動關係，糾紛的性質和類型決定了當事人選擇什麼樣的解紛制度，而當事人所選擇的解紛制度又反過來影響到糾紛的有效解決，甚至會造成新的糾紛。

對於行政複議和行政訴訟而言，公民、法人和其他組織究竟會如何選擇，從來就不惟是一個理論問題。而法律職業階層（立法機關官員、法官、行政複議人員、律師以及法學研究者等）在構建複議和訴訟制度、論證複議和訴訟制度的銜接和配合時，通常偏重於對法學理論的研究和論證，而經常忽略這樣一個基本事實：鮮活的糾紛解決的效果和實例，才是當事人選擇行政複議或者行政訴訟的真正原因。

在這一選擇過程中，行政複議和行政訴訟的實際「療效」而非理論推演或者「廣告」，才是起決定作用的因素。當下中國的行政複議、行政訴訟和信訪制度三者間的此消彼長，似乎正印證了這一併不高深的道理，也道盡了當事人選擇糾紛解決機制的實踐理性。

因而，行政複議與行政訴訟的關係與銜接，就不能單純從部門法的角度來考慮，而應當站在行政爭議化解的高度，全面分析當下複議和訴訟實踐中存在的問題，更多考量當前這一特定時期的中國國情，避免因抽象的理論推演和盲目的法律移植給社會帶來的衝擊。當前既要研究如何擺脫行政複議和行政訴訟制度面臨的「雞肋」窘境，又要研究兩者關係的銜接和配合，避免出現「囚徒」困境。

具體言之，行政複議與行政訴訟的銜接，以及《行政複議法》的修改，可以考慮包括以下幾方面內容：

1將行政複議制度改革和行政訴訟體制機制改革相協同

在行政複議管轄制度改革方面：取消條塊管轄和申請人的選擇權，明確以地方政府工作部門為被申請人的複議案件，一律由地方本級人民政府管轄。取消地方政府職能部門的行政複議權，將分散在各個職能部門的行政複議人員集中，在同級政府之下成立相對獨立的行政複議局或者行政複議委員會，依法行使行政複議職權和法制監督職權。改革行政複議書面審查為原則上開庭審查（複議申請人不要求聽證或者開庭，以及確無必要的複議可以除外）。明確賦予複議機關調查取證職權，並承認其在調查取證基礎上對行政行為進行合法性審查。

在行政訴訟管轄方面：探索改革每一基層法院設立行政審判庭的現狀，在中級法院轄區內選擇區位合適及案件數量較多、人員配備較好、行政審判內外環境較好的1－2個基層法院作為集中管轄法院開展試點，管轄相鄰區域的行政案件。將擬取消的基層法院行政庭人員與縣級政府法制部門「弱弱聯合」，專司縣域範圍內的行政複議工作，實現縣域範圍內法治資源的有限整合。待試點取得經驗後，再決定是否全面推廣。

2確立複議前置原則，減少複議終局，堅持司法最終審查

《行政複議法》修改時，應當明確規定當事人對行政行為不服的，必須先行申請行政複議，對當事人利益有重大影響且需要司法提供緊急保護的情形可以除外。對行政複議不服的，才能提起行政訴訟。同時，進一步限制複議終局範圍。

3堅持行政複議機關和原行政機關「行政一體」原則，承認複議主體的「行政性」

所謂「行政一體」原則，是指將複議決定和原行政行為視為一個整體，將基於行政監督權能而形成的行政複議決定視為行政系統內部的最終行政處理意見，並由複議機關（或者其代表的政府）名義出面代表行政體系接受司法審查。行政決定和複議決定共同形成行政體系對證據採信、事實認定和法律適用的意見；行政決定與複議決定不一致的，以複議決定表述作為行政體系對外發生法律效力的認定，並接受司法審查。[9]

在大陸法系國家類似於行政一體的原則，在立法和審判實踐中都有體現。比如在法國，在論證類似於我國「行政複議前置」的法國「行政救濟強制前置」制度時，法國最高行政法院的報告就提出了幾項基本原則，作為完善現有制度的基準：

第一，行政救濟作出的行政行為代替原爭議行政行為的效力，因此若在法院提起該行政訴訟，原告不能以原行政行為為訴訟客體，而應該以行政救濟機關作出的行政行為為客體。

第二，行政機關實施行政救濟時，不應該以原行為作出時的事實和法律情形為準，而應該以此刻的事實和法律情形為準。

第三，行政機關實施行政救濟時有權改變原行政行為。

第四，提起行政救濟將導致行政訴訟的時效延長，所以並不剝奪當事人提起行政訴訟的權利。

第五，當事人在訴訟中可以提出其沒有在行政救濟中提出的新理由。[10]

在德國，《行政法院法》通過適格被告的確定、撤銷之訴的審查對象等規定，也確立了以複議決定內容為審查對象的原則，尤其是複議決定變更設定新的負擔，或者對原行政行為的「構造」發生變化的情況下。該法第78條有關被告的規定，強調「」如果複議決定首次包含了一個負擔在內（第68條第1款第2句第2項），則第1款所指的行政機關為複議機關。」第79條（撤銷之訴的標的）則進一步規定：1．撤銷之訴的標的為：（1）原具體行政行為，以其經複議決定所確定的構造為準；（2）糾正決定或複議決定，如果該決定首次包含了一個負擔在內。2．如果複議決定相對於原具體行政行為而言包含有一個另外的、獨立的負擔在內，那麼複議決定也可以成為撤銷之訴的單獨的標的。如果複議決定的作出違反了一項重要的程序規定，也構成一項另外的負擔，適用第78條第2款。

《行政複議法》修改時，可以考慮進一步解放思想，承認並強調行政複議的行政屬性，賦予行政複議機關獨立的調查取證權、事實認定權和法律適用權，並在此基礎上獨立作出複議決定。允許複議機關利用複議階段調取的證據補強、支持、維持行政行為，明確規定複議機關可以在複議過程中對原行政行為進行變更、補證和程序瑕疵的治癒；對原行政機關明顯且嚴重違反法定程序的，複議機關可以依法撤銷；不影響當事人權益或者原行政機關程序違法能夠補證或者瑕疵治癒的，複議機關可以作出相應的決定[11]。

新的行政複議制度不宜再機械強調複議機關對行政行為的監督，更多賦予複議機關解決糾紛的措施和手段，更多強調複議機關對違法、不當行政行為的糾正，引導複議機關及時糾正行政行為的錯誤，減少程序空轉，迅速化解行政糾紛，穩定行政法律關係。

在此基礎上複議機關作出的複議決定雖然可能支持了存在一定違法之處的行政行為，似乎未能保護複議申請人合法權益，但與司法審查制度不同，複議制度兼具權益保護、層級監督和糾紛解決功能於一體，完全可以通過複議費用以及其他方式來懲誡違法的行政機關，保護法律賦予的申請人權益。

即通過靈活的救濟費用承擔，全面保護相對人的程序和實體權益，避免受到違法行為侵害的相對人因請求救濟而承擔不必要的費用損失，甚至是懲誡性費用承擔機制，以鼓勵公民、法人和其他組織依法監督行政機關，通過複議依法維護權益。[12]

在接受司法審查和出庭應訴問題上，堅持確立「誰複議、誰出庭應訴、誰舉證質證」原則。在複議機關是否做被告問題上，修改《行政訴訟法》第26條有關「經複議的案件，複議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和複議機關是共同被告；複議機關改變原行政行為的，複議機關是被告」的規定；當事人對行政複議不服，不論複議決定維持或者變更原行政行為，一律以複議機關為被告。複議機關作出不予受理行政複議申請的決定或者複議機關在法定期限內未作出複議決定，仍以複議機關為被告。[13]

讓複議機關單獨作為被告，而不強調作出原行政行為的行政機關作為共同被告，在一定程度上是對行政訴訟法修改後現狀的完善：

一是普通的行政案件一律以複議機關和原行政機關做被告，給審判方式帶來一定困難，對行政資源也有所耗費；

二是建立了相應的卷宗審查主義，法院的一審主要針對行政卷宗和複議卷宗已經涉及和記載的事項，複議機關在庭審中只有舉證說明複議決定的證據採信、事實認定、法律適用、程序審查等方面合法性即可；

三是督促複議機關特別是具體承辦複議案件的人員，全面熟悉案件和事實，掌握法律法規，督促複議機關積極行使職權，減少複議機關未全面了解情況即作出複議決定。

4重新定位複議與訴訟關係，承認複議程序當事人行為效力的「准一審性」

確立行政複議的「准司法性」和複議機關的「准法院」性質，將行政複議程序和過程視為行政訴訟的「准一審」程序。以法院一審裁判模式為基準，改造行政複議公開聽審程序。認可行政複議過程和行政複議決定，具有類似於一審法院審理和裁判的效力。認可當事人行政複議過程中的行為在訴訟階段同樣具有拘束力，落實禁止反言原則，對複議階段當事人均無異議的證據或者已經出示、質證過的證據，法院司法審查中可以僅要求發表不同意見，而不再逐一舉證質證。

人民法院審理行政案件時，堅持卷宗審查主義，主要針對行政卷宗和複議卷宗已經涉及和記載的事項，複議機關在庭審中只有舉證說明複議決定的證據採信、事實認定、法律適用、程序審查等方面合法性即可，且以行政複議決定採信的證據、認定的事實、適用的法律等方面是否合法為審查對象。法院司法審查時，宜尊重行政機關和複議機關對事實特別是專業問題的判斷權，對案件的裁判更多考慮適法性。

堅持複議與訴訟受案範圍、審查標準和裁判方式的同一性

在受案範圍銜接問題上，明確行政複議和行政訴訟的受案範圍完全一致，不再強調複議作為內部監督，其受案範圍要大於行政訴訟受案範圍的傳統觀點。凡是能夠申請行政複議的事項，除了複議終局的外，都可以提起行政訴訟。複議機關對複議範圍的理解和判斷，必須接受人民法院審查，法院在審查時應當尊重複議機關對受案範圍的理解和判斷。

當然也要正確認識複議、訴訟受案範圍，不能簡單認為一切行政行為都可以立即申請行政複議、提起行政訴訟；即使是行政行為，也要綜合考慮原告資格、多階段行政程序的救濟時機、行政行為成熟性原則和利益保護必要性等多重因素，避免未經行政程序或者不適宜複議或者訴訟的行政行為，也進行複議和訴訟渠道。

在審查標準上，保持複議和訴訟合法性標準的同一性。擴大合法性審查內涵，將合理性審查作為合法性審查的一項重要內容，確保法律統一實施。在裁判方式上，明確複議決定和法院裁判主文的同一性，確保複議和訴訟能夠有效銜接。

總之，行政複議和行政訴訟的銜接是一個複雜的系統工程。如何建立一個適應中國特色的行政複議制度，不能僅滿足於理論推演或者借鑒域外經驗，也不能過多遷就目前的現狀和習慣做法，畢竟建設中國特色的行政糾紛解決機制，本身就是一項全新的事業，需要理論工作者和實踐工作者提供各種各樣的解決思路。科學全面地修訂《行政複議法》，能夠較好實現行政複議和行政訴訟制度的功能，化解複議機關做共同被告所帶來的司法審查困境，最終實現行政複議和行政訴訟的「雙贏」。

可以設想，今後若干年，由於頂層設計的缺乏，以及裁判權（複議權）獨立行使保障機制的不完善，加之地區間、部門間發展不平衡等種種原因，行政糾紛解決機制的探索和完善，仍將處於不斷「試錯」的過程中；但總體而言，不論是行政複議還是行政訴訟，適度地進行集中管轄，可能都是一個相對較為折衷的選擇。即在行政複議制度改革方面，地方政府組成部門複議權將被逐步集中到地方政府統一行使；而行政訴訟制度改革方面，以行政案件跨行政區劃集中管轄為核心，也將適度實現行政審判案件和人員的集中。

就法院體系改革而言，在現行普通法院之外，一些區域和類型的行政案件（所謂的特殊案件）有可能被逐步集中到最高人民法院巡迴法庭、跨行政區劃高級法院、跨行政區劃中級法院、集中管轄的基層法院等。這些改革探索，或許都將取得相應的效果。但如果不能先行統籌頂層設計，總體上做好規範和銜接，將仍然難以形成制度合力，甚至可能在一定層面上陷入程序空轉和制度衝突，出現「1+1＜1」的運行效果。

因此，每一單項制度的改革，都必須輔之以系統改革，才可能形成制度合力。不論是行政複議制度與行政訴訟制度的完善，還是《行政複議法》與《行政訴訟法》的修訂，都應當放到整個糾紛解決機制的總體設計上來考慮，真正做好頂層設計，拋棄部門利益和偏見，而不能各自為政，畫地為牢。

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[1]參見白瑩：《關於「取消公安機關道路交通事故責任認定權」的思考——解讀<道路交通安全法>》，載《天津行政法院學報》2004年第3期。

[2]詳見國家衛生和計劃生育委員會關於《醫療糾紛預防與處理條例（送審稿）》的起草說明。

[3]劉振國：《國土資源部本級管轄三類重大複雜違法案件》，載《中國國土資源報》，2016年5月21日。

[4]根據改革目標，四級法院職能定位可以簡單歸納為：強化一審法院化解矛盾、定分止爭的職能，健全二審法院辨法析理、兩審終審的職能，發揮再審法院審查監督、有錯必糾的職能，完善最高法院統一裁判標準、保證法律正確實施、樹立和維護司法權威的職能。

[5]從相關統計數據分析來看，有可能一半以上的申請再審案件將由最高法院來承擔，而被最高法院認為錯誤的生效裁判的比例卻又十分低。這也意味著，最高法院有限的司法資源將可能被大量無法律意義的案件所耗費。

[6]朱景文著：《比較法社會學的框架和方法――法制化、本土化和全球化》，中國人民大學出版社2001年版，第277頁。

[7]朱景文、斯圖爾特、馬考利：《關於比較法社會學的對話》。朱景文：《比較法社會學的框架和方法――法制化、本土化和全球化》，中國人民大學出版社2001年版，第778頁。

[8]後現代主義法學各流派雖然在許多問題上存在著重大的分歧，但在充分肯定代替性糾紛解決方式的作用及其在社會發展中地位這一點上，即表現得十分默契。研究者們承認，他們所預想的未來社會的許多社會規範或調整方式會出現某種程度的形式上的復歸，或者說與某些傳統文化中的對象有很大程度的類似性。如中國和日本的忽視法的作用而重視調解的做法被西方人當作「東方經驗」而加以介紹。參見范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第317頁。

[9]「行政一體主義」，是適應中國行政法治體系建設的一種新的認知，即既反映複議機關做維持的共同被告的實體法規定，又體現中國上下級行政機關監督職責，也儘可能通過法律責任承擔主體的專門化（全部由上級行政機關出庭應訴）促進責任政府建設。顯然，在傳統行政法學理論中，「行政一體主義」既缺少完善的理論支撐，也無特別成熟的法治國家建設經驗，但構建以「行政一體主義」為中心的行政主體理論，卻有著深遠的理論和現實意義。「行政一體主義」在一定程度上是對傳統法律責任理論、行政主體理論、被告主體資格理論的修正。從實踐層面來看，只要相應明確《國家賠償法》有關國家賠償和行政機關賠償的關係，堅持「賠償費用列入各級財政預算」，在實踐執行中並不會存在重大法律障礙。「行政一體主義」，既與以德國為代表的大陸法系通行的「原行政行為與複議決定的統一性原則」（德國行政法院法第79條第1款第1項規定，撤銷之訴的審查對象是「以複議決定的形式體現出來的原行政行為」)和我國台灣地區「原處分主義」（我國台灣地區「訴願法」第79條第2款明確規定，「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由」）有聯繫，但顯然存在區別。在一定層面上，全部由複議機關（即行政複議法修改後的地方人民政府）或者由複議機構（獨立的行政複議委員會、行政複議局）作為被告出庭應訴，並代表國家承擔責任，在一定層面上又類似於美國的國家訴訟制度。日本行政訴訟的被告僅為國家或地方公共團體，行政機關只是作為被告的訴訟代理人出庭應訴。

[10]陳天昊：《公正、效率與傳統理念的交響曲——二十一世紀法國行政訴訟的改革之路》，載《清華法學》2013年第4期。

[11]複議機關在複議決定雖然可能支持了存在一定違法之處的行政行為，似乎未能保護複議申請人合法權益，但複議制度兼具權益保護、層級監督和糾紛解決功能於一體，完全可以通過複議費用以及其他方式來懲誡違法的行政機關，保護法律賦予的申請人權益。

[12]具體條文設計，參見耿寶建：《行政複議法修改展望》，中國法律出版社2016年版。

[13]複議機關是否應當成為行政案件的被告，是一個被反覆討論的問題，人們也設計了許多不同的方案。但鑒於立法機關已經作出了明確的選擇，本文也采這樣的立法思路，並予以進一步明確。

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行政法院，沒那麼簡單 ︱ 中法評 · 策略機樞

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