中國權力公開性的演進邏輯及其辨思

　　2011年，中國特色社會主義法律體系官方版完成，改革的法制史被建構成了立法史，法治成就呈現出數量化趨勢。然而，改革的法制史並非單一的立法面向，而是在「問題-政策-地方試驗-法律」的功能主義邏輯中有著非常複雜的內在理路與運行機制。就公法領域而言，違憲審查嚴重受挫，但「政治-行政」過程具有憲政意義的局部改革卻不絕如縷，且呈現出黨內與黨外互動激發的複雜態勢。本文試圖從改革時代權力共開性法律建構的視角探索中國公法文明演進的一般邏輯。

　　在中國改革以來「公開性法律建構」的歷史描述中，我們可以看到一條不斷向完整的政治社會領域擴展的「公開性法律運動」線索，其中包含各種層次和形式的「公開」話語和制度，比如早期的「兩公開一監督」，中期的「辦事公開」、「村務公開」和「政務公開」以及後期的「廠務公開」、「政府信息公開」和「黨務公開」。但是，中國不是通過一部產自議會的《信息自由法》來解決公開性的法律建構問題，然後通過「法院現代性」來連接議會立法，這是西方國家的傳統路徑。中國從自身的政治體制、憲法架構和政治經驗出發，遵循的是「問題」導向而非「權利」導向的主導性改革思路，其典型表現就是：即使是致力於政治體制改革的十三大報告也主要是從通過社會協商對話解決矛盾糾紛和反腐敗的問題意識出發提出公開性的法律建構的，後續的以「政務公開」為重點的政策思路基本上延續了問題先行的初衷，儘管在正式的文件中也同時援用權利論證的思維。政策與法律的出台都有自身特定的「問題」，但中國的公開性的法律建構卻被長期牢牢地束縛於「監督-反腐」的單一功能之上，「公開」的服務功能和民主參與功能只是在最近幾年才逐漸被添加進「公開」的規範性內涵之中並生成為具體制度的。

　　由於長期將「公開」捆綁在「監督-反腐」的單一功能之上，基層政權系統和公眾對於「公開」的政治和法律理解也出現了結構性的缺陷，很多地方對於《政府信息公開條例》（2008）包含的新功能——顯著的「服務」功能和隱含的「民主參與」功能——無法正確理解，仍然沿用與「政務公開」相對應的「監督」意涵。此外，中國的公開性的法律建構還明顯呈現出從基層到中央、從政策到法律的改革試驗痕迹。這些零散而紛亂的制度實踐顯示出政策制定者在不同問題之間的「遊走」與「試探」的痕迹，著眼於如何通過公開性的制度裝置遏阻自身政治生命體的潰敗，將公開性制度更多地定位於輔助性的統治技術，具有工具化和功利化的傾向，並未真正從公民權利的角度進行嚴整的理論推演和制度設計，因而表明相關的決策者只是「政策制定者」，而非「立法者」。其中的合理性不必多言。從政策驅動的角度來看，「問題-政策-法律」構成了公開性要素制度化的一般性路徑。然而，由於「問題」和「政策」思維中的工具主義和功利化傾向，此種制度演變路徑欠缺了嚴格的權利起點和法律思維，而且不同領域和層次的公開性制度建構也參差不齊，需要進行理論邏輯上的辨析與清理。筆者關注的是如何在法律理論上對這些既有的公開性制度實踐加以規範性的整理，使之具備更加明朗化的邏輯理路，能夠更好地呈現「公開性的法律建構」對於中國法治現代性的制度意義。

　　筆者根據中國公開性法律建構的歷史狀況和憲法理論，試圖提出一種據以認知和實踐的類型化分析框架。筆者認為中國的公開性的法律建構根據適用主體和領域的不同可以分為三種類型，基本上對應於中國政治領域中的「黨」、「政」、「群」三大系統：

　　·政治公開：對應於黨務系統，指黨的各級組織的規章制度與決策程序的公開；這是從主權政治意義上講的，「中國人民在中國共產黨的領導下」是中國主權的混合結構，是中國憲法的第一根本法，任何離開「黨的領導」的具體決策都不具有主權政治意義；政治公開的基本制度形式是黨務公開；黨務公開在諸多的公開話語及其制度形式中起步較晚，但發展較快，力度較大，顯示出黨務改革的審慎性與根本性；共產黨的法定（非選舉）執政黨地位決定了對它而言不存在普通政黨意義上的「內部事務」，其規章制度和決策程序同時具有國家政治的意義，屬於國家政治的實體意志形成階段，因此需要進行規範化的公開性制度建構；

　　·治理公開：對應於政務系統，指人大、行政、司法三大系統的法律法規和決策程序的公開；這是從相對於主權政治的治理意義上講的，儘管全國人大在憲法上是最高國家權力機關，但僅限於在國家政治系統中具有最高地位，即高於全國人大常委會、國務院、最高法院、最高檢察院等機構，在法理上相對於具有人民之實體意志形成功能的「黨的領導」而言只具有程序上的配合性和從屬性，即以其規範化的議會程序和日常化的國家機構系統制定出符合前述實體意志的法律法規並加以執行，將人民的實體意志在治理意義上予以規範化的展開；治理公開涵蓋了國家政治意義上的人大、行政、司法的全方位公開，比如《政府信息公開條例》處理的就是行政系統的信息公開問題；此外還有人大的立法公開和司法系統的公開問題，也都有相應的政策性文件或法律、法規、規章的支撐；治理公開服務於對國家機構系統的監督和國家權力過程的民主參與；「政務公開」在公開性法律建構的初期存在界限上的模糊，但後來逐漸在規範意義上獲得明確界定，即嚴格定位於這裡所指的「治理公開」；

　　·社會公開：對應於社會自治系統，指社會自治體的規章制度和決策程序的公開；社會自治是改革以來的常態國家建設過程中國家與社會分權體制化的產物，最初源於人民公社歷史性失敗而催生的村民自治，後來的居民自治、企業自治、高校自治等均屬此類；中央政策性文件或法律中出現的「村務公開」、「廠務公開」、「校務公開」、「居務公開」均屬於社會自治領域的公開性制度，即「社會公開」；社會公開既是社會自由的象徵，也是國家法律授權性規範的明確要求；社會公開對於「社會建設」具有根本性的意義，它可以彌補當前社會建設中「重民生、輕民主」的缺陷，引導社會重新「社會化」和秩序化，推動社會自治民主的發展，在社會管理思維上優於「民生思路」或「維穩思路」，是社會建設極有前途的發展方向；一個完整意義上的社會需要滿足「公平感」、「秩序」、「活力」三個基本要素，因此需要不同層面的社會創新，社會公開制度的系統化建構可以作為一種具有競爭力的政策思路。

　　上述的公開類型「三分法」是從中國憲法理論的角度對改革以來的公開性法律建構的類型化認知，有利於將相對零亂的「公開」話語和制度加以邏輯上的規整，明確不同類型的公開性制度所具有的功能導向，以便在充實相關類型的公開性制度時做到有的放矢。

　　就新中國法治現代性的生成而言，「社會公開」具有基礎性，「黨務公開」具有根本性，而「治理公開」一種中觀的公開性系統，受到兩端意志和結構的直接影響，同時也以常態國家的法治思維與框架不斷對外輸出影響，形成具有一定中介性和貫通性的政治制度構造。

　　就「治理公開」而言，在邏輯上又可區分為兩種制度類型：

　　·權利型公開制度：此類制度的正當性來自於公民權利，國家因此負擔法律上的公開義務；公開性的權利基礎主要是公民的知情權，這在根本上取決於公務活動的公益相關性和公民的主權分子的身份；此類制度要求公開的信息和程序與公務活動密切相關；一般的信息自由法即屬於權利型的公開制度，其直接目的不是為了解決國家的某個特定問題，而是滿足公民知情權的要求，公民可以僅僅基於「知情」而非其他某種特定的私人化需求而具有針對國家信息的請求權；

　　·功能型公開制度：此類制度的正當性並不來自於公民權利，而是來自於政治系統對自身某些問題或倫理的自覺意識和反饋操作；此類制度不是要直接滿足公民的某種特定權利——儘管可能援用權利論證的思維，如公民監督權——而是對政治系統的漏洞進行修補，屬於「打補丁」的工作；此類制度的典型代表就是官員財產申報與公開制度和行政指導類信息公開制度；官員財產信息和行政指導類信息並不屬於嚴格的公務信息，但政治系統基於反腐敗的需要和對公眾生活的引導性倫理，在「補丁」意識之下建立了此類制度。

　　依據這一制度類型的「二分法」，我們發現改革以來許多的「公開性法律建構」均屬於功能型公開制度，其邏輯起點不是公民權利，而是在功能上解決政府的特定問題。直到《政府信息公開條例》的頒布，權利型公開制度才正式具有法律地位。中國法律語境中的「政務公開」和「政府信息公開」分屬不同的邏輯系統和制度類型，因而在《條例》頒布之後很長時間內導致了公務員系統和公眾系統對兩種「公開」關係理解上的巨大偏差。

　　《條例》標誌著中國的「公開性的法律建構」真正回歸了公民權利的本位，標誌著公開性制度建構的重心從「功能型公開制度」向「權利型公開制度」的轉變。這種轉變是當代中國法律文化的重要成就，因而也是中國法治現代性建構的重要成就。

　　當然，這只是一個起點，是行政公開性的理想起步。《條例》僅僅是一部行政法規，僅僅規範行政信息的公開，離「治理公開」還有很大的距離，《保密法》和《檔案法》所建構的「保密文化」還未受到系統性的修正。展望2012年中國法政領域的制度走向，上述公開性制度邏輯還會進一步展開，政策功能邏輯和公民權利邏輯會繼續競爭，後發的權利邏輯會進一步增強，這不是偶然，而是在制度原理上，公開性本就是民主政治的支柱，是權力責任性和公民參與權的邏輯前提。