中國法律的傳統與近代轉型

一、引禮入法禮法結合

（一）禮的產生

禮是古老中國的一種社會現象。禮不僅起源早，而且貫穿於整個中國古代社會。有關禮的觀念與學說是中國傳統文化的核心，它影響到社會生活的各個領域，調整著人與人、人與家庭、人與國家，甚至人與天地宇宙的關係。禮與法的相互滲透與結合，又構成了中華法系最本質的特徵和特有的中華法文化。

古籍中說「禮事起於燧皇，禮名起於黃帝」，[1]表明禮起源於的始社會，是祭神祈福的一種宗教儀式。所謂「禮，履也，所以事神致福也」[2]甲骨文中禮字寫成器、璺、器，象徵在祭器豆盤中盛玉，以祭祀祖先神靈，這是傳統禮在殷代文化中的反映。由於殷人尊神敬祖，力圖通過頻繁而又莊嚴的祭祀儀式，得到上天的賜福與祖宗的庇護，因此禮字在甲骨文中屢屢出現。《禮記『禮運篇》對於禮產生於祭祀有以下具體描述：「夫禮之初，起諸飲食，其燔黍捭豚，汗尊而杯飲，桴而土鼓，猶若可以致其敬於鬼神。」這種充滿宗教性的原始習俗，就是禮的原型。

近人王國維在《靜安文集》中也對禮的產生作過考證，他說：「盛玉以奉神人之器，謂之若豐，推之而奉神人酒醴亦謂之禮。又推之而奉神人之事，通謂之禮。」

在原始社會末期，生產力水平與科技文化極端低下的條件下，人們對於自然界的各種現象和生老病死都充滿了敬畏與神秘感，因此最早的禮與天地鬼神相通是很自然的。特別是它所具有的迫使人人遵奉的普遍強制性，為進入階級社會以後禮被改造成為人們普遍遵守的行為規範提供了思想的和歷史的基礎，儘管這兩種強制性的性質是完全不同的。

由於禮具有因俗制宜的功能和精神威懾力量，因此進入階級社會以後便受到了統治者的重視。以「服天命」自詡的夏商統治者，極力通過「致孝乎鬼神」，[1]把禮改造成為代表其階級意志、符合國家統治需要的行為規範，於是禮由祀神進而「引申為凡禮儀之

稱」。[2]並把祭祀天地祖宗鬼神的「祀」，與對外征掠的「戎」，都看做是國家最重要的活動，所謂「國之大事，在祀與戎」[3]。不僅如此，殷人還製造了上帝與祖宗神合二而一的宗教觀，從而將天上與地下、現在與未來、國王與上帝溝通起來，使禮與神權政治緊密結合，為專制王權與貴族政治服務，這就使得「起諸飲食」、「祀神祈福」的禮發生了質變。禮的內容也由單純的習俗儀式，發展成規範婚姻、血統、親續、等級、君臣的行為規則，並逐漸制度化、法律化。

禮作為一種社會現象和文化內涵，在其發展中不斷地改造舊習俗，適應新秩序，因而是一個充滿新舊鬥爭的過程，也是一個文化漸進、因襲變革的過程。孔子曾說：「殷因於夏禮，所損益可知也；周因於殷禮，所損益可知也。」[1]傳說中的夏禮，是以「上事天，下事地，尊先祖而隆君師」（2]為主要內容的，體現了神權、族權與王權的統一性。但夏禮的具體內容早已淹沒失傳，孔子便坦稱他雖能言夏殷之禮，卻不能「征之」，以「文獻不足故也」。[3]

禮的系統化、規範化，始於西周初期的周公制禮。《左傳·文公十八年》所載「先君周公制周禮」為這一重大的歷史性活動提供了難得的史證。周公姬旦是中國三千多年前最傑出的政治家、思想家，他鑒於周取代商以後社會關係的複雜化，政治變動與改革的激烈，以及文化上的尖銳衝突，使得固有的國家觀念形態不足以適應周人以德治國的方略和宗法等級分封制度的建置，也難以調整新的權利義務關係和統一廣大疆域內各族各部的思想與行為，因

此，他繼承了已有的尊禮傳統，著手將分散零亂的禮進行整理、補充、修訂，並給予充分的論證，使之禮典化。經過周公制禮，禮的規範進一步系統化、規範化、制度化，成為「法度之通名」。據《尚書·大傳》：「周公攝政，一年救亂，二年克殷，三年踐奄，四年建侯

衛，五年營成周，六年制禮作樂，七年致政成王。」可見制禮是周公攝政初期精心籌劃的具有政治與文化雙重意義的重大活動，其影響不限於周，更及於久遠。

周公制禮的出發點和歸宿是「尊尊」和「親親」，尊尊為忠，親親為孝，前者旨在維護君權，所謂「國無二君」；後者旨在維護父權，所謂「家無二尊」，這種政治與倫理相統一的理論，就是新形勢下禮的思想基礎。

周公制禮涉及的範圍相當廣泛，簡言之，包括國家的典章制度，以及吉、凶、軍、賓、嘉五禮的禮儀和制度。

周公制禮的實質，是確立貴賤尊卑的等級秩序和制度，《史記·禮書》明白地表述了禮所追求的就是上自「君臣朝廷尊卑貴賤之序，下及黎庶車輿衣服官室飲食嫁娶喪祭之分」，並需嚴格遵守，不得逾越，否則即為違禮而要受到制裁。對於以禮為表現形式的差別性行為規範，古人是作過充分論述的。苟子說：「禮者，貴賤有等，長幼有差，貧富輕重皆有稱者也。」（t]《禮記》說：「禮者，所以定親疏，決嫌疑，制同異，明是非也。」在以禮區別尊卑貴賤這一點上，儒法兩家是殊途同歸的。韓非便說：「禮者……君臣父子之交也，貴賤賢不肖之所以別也。」[2]總之，經過周公制禮，使得君臣有位、尊卑有等、貴賤有別、長幼有序，一整套的等級制度法律化、制度化了，因此，周內史說：「禮，國之干也……禮不行，則上下昏，何以長世」，[3]孔子也說：「為政先禮，禮其政之本歟。」[4]周朝成康之治的出現，未嘗不是禮所推動的結果。

正是由於禮的主要功能在於「別貴賤」，「序尊卑」，確定「尊尊、親親、長長、男女有別」的宗法等級制度，因此在中國的傳統觀點中，大都用定分止爭來解釋禮的起源。苟子說：「禮起於何也？日：人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮，先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養人之 欲，給人之求，使欲必不窮乎物，物必不屈於欲，兩者相持而長，是禮之所起也o"[1]又說：「人道莫不有辨，辨莫大於分，分莫大於禮」[2]，「故先王案為之制禮義以分之，使有貴賤之等，長幼之差，知愚能不能之分，皆使人載其事而各得其宜」[3]。荀子在《富國》篇中還表達了禮的特權性，他說：「由士以上則必以禮樂節之，眾庶百姓則必以法數制之。」《禮記·曲禮》也說：「名位不同，禮亦異數。」顯然這是對「禮不下庶人，刑不上大夫」的原則作出的具體註解。在宗法等級制占統治地位的古代中國，親與貴合一，家與國相通，宗法上的等級和政治上的等級是一致的，無論是命官、封邦建國，都依宗法血緣為標準。周公制禮的動機和主要成就，就是以禮典的形式全面確立宗法等級制度，使國家的各種主要活動都受到禮的規範，所謂「君子無物而不在禮矣」。並將人與人之間的關係與各種行為納入禮所調整的軌道，不得越禮、悖禮，這就是「禮者……以為民坊者也"[ 4]的真意所在。正因為如此，禮得到了國家的支持與法律強制性的保障。

為了渲染禮的神秘色彩，以增加禮的威懾作用，儒家還把禮與高深不可測的天地相聯繫，以天來解釋禮的發生的超社會性，以天來辯護以禮治國、整民的符合夭道。《禮記·禮運》篇中多次提到夫禮，必本於天，動而之地……，，，「夫禮，先王承天之道，以治人之道」，「禮者，天地之常也」。孔穎達在《禮記·正義》序中也指出：「夫禮者，經天緯地。」不僅如此，儒家還把禮推崇為天地萬物運行法則的具體化。《禮記·喪服四制編》說：「凡禮之大體，體天地，法四時，則陰陽，順人情，故謂之禮」，「禮者，則天地之體，因人情而為之節文也」。班固說：「故日，先王立禮，則天之明，因地之性也。」[-]特別是《左傳·昭公二十五年》關於「則天行禮」的議論最為充實：「夫禮，天之經也，地之義也，民之行也。天地之經，民實則之。則天之明，因地之性，生其六氣，用其五行……淫則昏亂，民失其性，是故為禮以奉之……為君臣上下，以則地義……為刑罰威獄，使民畏忌，以類其震曜殺戮，為溫慈惠和，以效天之生殖長育……哀樂不失，乃能協於天地之性，是以長久。」

由於天是不變的，因此，為天地所生成，則天地以行之禮，也是永恆的，違禮即違天，違天即應受到國法的制裁，這種制裁被稱之為天之罰，可見禮的學說是有鮮明的政治目的的。

至宋明理學、心學興起，又將禮與「天理」、「心性」、「良知」聯繫在一起，以性來解釋禮的產生。程頤說：「禮經三百，威儀三千，皆出於性。」朱熹和王陽明進而將性、理與禮等同起來，朱熹說：。性，即理也」；[2]王陽明說：「禮也者，理也，理也者，性也……而其

在於人也，謂之性，其粲然而條理也，謂之禮。"[3]經過理學家和心學家對禮的理論抒發，一方面賦予禮以強烈的思辨哲學的色彩；另一方面，更使禮的作用深入到人心之隱微，要求人們經過內省而安貧、知命，在思想行動上都無違於禮的規矩，從而把禮變成戕害生

命與心靈的毒素。清中葉反理學大師戴震曾尖銳地抨擊說：「酷吏以法殺人，後儒以理殺人，浸浸然舍法而論理，死矣，更無可救矣」．「人死於法，猶有憐之者，死於禮，其誰憐之」[4]這就是為什麼札、行禮會成為貫通中國古代三千多年的治國方針；為什麼每當 亂興起之時，或變亂平息以後，統治者都要大肆宣揚「隆禮」的原因所在。綜括上述，禮由體現原始社會習俗的帶有宗教性質的儀式，發展成為以國家權力為後盾的、由法律強制實施的行為規範，是氏族原始民主制解體、階級社會形成的產物，它反映了人類社會文明的進步。老子所說的「大道廢，有仁義」是符合歷史的真實進程的。儒家關於禮起源於「節慾」、「定分」的種種理論，也反映了純為祭祀儀式的禮向著「法度之通名」的禮的演變。隨著禮的政治作用的不斷強化，禮的原始含義已經湮滅。後人論禮的思路不外乎「經國家，定社稷」，「明貴賤，序尊卑」。

作為體現氏族社會習俗與宗教觀的原始的禮，也帶有某種強制性，不容褻瀆輕慢，但這種強制性不是國家的強制。禮由「祀神」被改造成「奉人（君）」，並賦予它以國家的強制，歸根結底是私有制形成與社會生產發展的結果。漢代思想家王充說：「谷足食多，禮義之心生。」[1]王符也說，「禮義生於富足」，[2]這些是樸素主義的科學總結。此外，禮的產生又是和父權制的一夫一妻制家庭的建立攸關家庭形態的變化，影響著親族關係乃至社會關係的變化。宗緣紐帶在古代中國，起著維繫社會，組建國家的重要作用。宗農業經濟結構的結合，是中國古代社會穩固的基礎。專制主統治制度矗立於其上，以禮為核心的傳統文化籠罩於其中，它們間互相促進，互相滲透，成為一個十分協調的、「永恆不變」的清人龔自珍說：「禮莫初於宗，惟農為初有宗……農之始，仁孝悌義之極；禮之備，皆智之所自出，宗之為也。」[1]按照龔自珍的

說法，禮是在農業生產發展的基礎上維護宗法制度的手段"這是接

近於歷史的真實的。

原始的禮是為氏族社會所接納並為氏族民主制服務的。進入階級社會以後，統治者把過去的習俗統治變成「禮義以為紀」。以至長期實行的選賢與能也為「大人世及以為禮」所代替，這一切都體現了社會在前進中的質的飛躍。夏商周三代王權集中制的建立，為統一推行階級社會的禮制提供了不可缺少的條件"從此』禮逐漸取得了作為國家意志的重要價值。

（二）禮的作用

階級社會的禮，經過夏商至西周始獲得大的發展，不是偶然的，是和天道觀、政治觀的變化分不開的。夏商兩朝的統治者自以上帝子孫的身份君臨天下，因而積極宣揚天命鬼神。尤其是商朝奉行神權政治，篤信天命，古籍中說：「殷人尊神，率民以事神。」[2]由於推重神權，勢必限制了禮的發展。周武王滅商以後"殷人的天命說和他們推行的神權政治，都發生了動搖。以「監於有夏」"「監於有殷，，自警、自勵的周朝統治者，從歷史的反思中，認識到「天命靡常「，[3]」民之所欲，天必從之」[4]因此，他們雖然繼受了「吳天有命，，的傳統觀念，但側重點卻放在「皇天無親，惟德是輔」上。他們高舉敬德、明德的大旗，把注意力由天上轉向人間』由凜仰天庭轉而面對社會，這就推動了禮向社會生活各個領域擴展。而德 的政治概念的提出，也為禮的發展注入了新思想、新內容。郭沫若說：「禮是由德的客觀方面的節文所蛻化下來的，古代有德者的一切正當行為的方式彙集了下來，便成為後代的禮。」[1]周公制禮就是在這樣的歷史背景下進行的。從此，禮的社會價值和政治功用得到人們的公認，它的規範力一天天加強，成為一個神聖的籠罩一切的網羅，所謂「禮義以為紀，以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦」[2]「以（禮）奉宗廟則敬，以入朝庭則貴賤有位，以處室家則父子親，兄弟和，以處鄉里則長幼有序……故朝覲之禮，所以明君臣之義也，聘問之禮，所以使諸侯相尊敬也，喪祭之禮，所以明臣子之恩也，鄉飲酒之禮，所以明長幼之序也，婚姻之禮，所以明男女之別也……故婚姻之禮廢，則夫婦之道苦而淫辟之罪多矣；鄉飲酒之禮廢，則長幼之序失而爭鬥之獄繁矣；喪祭之禮廢，則臣子之恩薄而倍死忘生者眾矣；聘覲之禮廢，則君臣之位失，諸侯之行惡，而倍畔侵陵之敗起矣。故禮之教化也微善遠罪而不自知也。」[3]從以上的闡述中，可以看出禮所調整的範圍從個人到家庭，從鄉里到朝堂，無所不包。禮是防民的長堤，可以止惡於未形，違禮則入罪。禮的教化如同「潤關於禮的作用，綜括古人的論述與歷史的實際，可以歸納為以

下幾點：

1．人與禽獸，文明與野蠻的分異點

古人認為，人之所以為人而與禽獸相區別，就在於人知禮義。管子說：「辨明禮義，人之所長，而蹂蛭之所短也。」[1]孔子也說：「今之孝者，是謂能養，至於犬馬，皆能有養，不敬，何以別乎。」[2]正是由於人接受禮，才有尊卑之辨，父子之親，長幼之序，夫婦之

別。所以荀子特J重視「有辨」，把它看做是「人之所以為人者」的主要特徵。禽獸「由於不知辨」，所以雖有父子，但無父子之親，雖有牝牡，而無男女之別。人之所以有辨的關鍵是禮，如同《禮記·曲禮》所說：「鸚鵡能言，不離飛鳥，猩猩能言，不離禽獸。今人而無禮，雖能言，不亦禽獸之心乎？夫嘔禽獸無禮，故父子聚麈，是故聖人作，為禮以教人，使人以有禮，知自別於禽獸。」正因為「辨明禮義」是人之道也，所以禮又被看做是「人之干也，無禮無以立」[3]

禮作為人與禽獸的分異點，隨著法文化的進步，也在法律規定上得到體現。按漢律：常人通姦，「耐為鬼薪」，即三年徒刑。但親屬相奸，特別是以卑犯尊，則為「禽獸行」，處重刑。漢時，琅邪王劉澤之孫「定國，與父康王姬奸，生子男一人。下公卿，皆議日：

『定國禽獸行，亂人倫，逆天道，當誅』，上許之」[4]北齊以後，凡屬紊亂人倫、捐棄禮義、虧損名教的行為，均分別屬於「十惡」中的「惡逆」、「不孝」、「不義」、「不睦」、「內亂」，列為「常赦所不原」的大罪，從而表現了「禮之所去，刑之所取，失禮則 入刑」[5]的中華法系的特點。

此外，禮也是區別文明與野蠻，華夏與「夷狄」的重要標誌。華夏族是以「鬱郁乎文哉」[1]的禮義之邦而自傲於世的。對於不遵禮義的「夷狄」，則貶之為「若禽獸焉」[2]春秋戰國之際，霸於西戎的強秦，只是由於居處無度，內外無別，不事禮義，而受到「天下卑之」的待遇。在中國歷史的長河中，不同的王朝曾經出現過的「以夏變夷」，或「以夷變夏」的不同政策，主要就在於是否以禮義為出發點和著眼點。1644年滿洲貴族人關以後，漢族士大夫之所以積{極投身於抗清鬥爭，就在於他們不僅傷悼朱明社稷的淪亡，而更震驚於衣冠掃地，把這視為「天崩地解」。可見抗清鬥爭的目的不限於重建朱明社稷，而在於匡複漢家的禮制，如同顧炎武所說：「意在撥亂滌污，法古用夏。」[3]有的思想家，把攘夷狄救中國一事看得重於君臣綱紀之上。呂用晦說：「君臣之義固重，而更有大於此者……以其攘夷狄救中國於被髮左衽也。」[4]

晚清時期，面對西方文化的衝擊，清朝統治者也祭起「夷夏之辨」的旗幟進行抵禦，表示恪守數千年相傳之國粹，維持傳統的禮教綱常。有趣的是資產階級民主革命派，在開展推翻清朝的革命鬥爭中，也以「驅逐韃虜」為號召。在清朝既倒，孫中山就任南京臨時政府大總統以後所發布的禁止刑訊文中，也還使用「前清起自草昧之族」等語，可見夷夏之辨，亦即禮與非禮影響的深遠。

由此可見，禮不僅是華夏族的精神支柱，而且也是整個中華民族文明與進步的象徵。

2．別貴賤，序尊卑

如前所述，禮與天地通，是天之經，地之義的社會化、人倫化。L所具有的別貴賤，序尊卑的功能，也是源於天，以天為解釋的。《禮記·樂記》說：「禮者，天地之序也……序，故群物皆別。」又說：「天地尊卑，君臣定矣；卑高以陳，貴賤位矣；動靜有常，大小殊矣，

方以類聚，物以群分，則性命不同矣。在天成象，在天成形，如此則禮者天地之別矣。」苟子也認為：「賤事貴，不肖事賢」是「天下之通義」[1]

奉周禮為理想王國的孔子，則從等級名分制度上論證禮的價值。他強調：「必也正名乎……名不正則言不順，言不順則事不成」。[2]正名的具體要求和標準就是「君君,臣臣，父父，子子」。只有堅持嚴格的名分，人類社會才可能運行有序，國家制度與父系家庭才得以建立。

由於禮所強調的是「別」、「異」、「差等」，因此，「名位不同，禮亦異數」[3]在周朝，自天子，諸侯，大夫，士以至庶人，各有與其等級身份相對應的禮。不僅僅是權利義務關係上的不同，也表現為服飾器片j上的差異，而且必須嚴格遵守，不許僭越，僭越者治罪。魯大夫季氏不依周禮規定，用八佾樂舞並封禪泰山，儘管當時已經是禮崩樂壞的大動蕩時代，孔子仍然發出「是可忍，孰不可忍」的抨擊。

根據禮的要求，在國，則君臣貴賤等級森嚴，上下有節；在家，則父子兄弟夫婦尊卑有序。《禮記·禮運》篇所說「禮義以為紀」．不僅表現為「以正君臣」，也表現為「以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦」，藉以樹立父權與夫權的統治地位。中國古代重人倫，重血緣，提倡「君子篤於親」，但在這溫情脈脈的面紗背後，卻是使倫理等級與權力等級相通，宗法名分與政治名分相合，A則父子有親，出 則君臣有義，形成有利於統治階級的社會秩序。孟子所說：「人人親其親，長其長，而天下平」，[1]反映了中國古代重人倫的政治意義。同時也給修身、齊家、治國、平天下的內在聯繫作了具體的說明。由此，不難看出《禮記》所說「凡治人之道莫急於禮"[2]的真諦。為了使社會各階級、階層安於遵禮、奉禮、行禮，各盡其應盡的權利與義務，不作非分之想，不行非分之事，還用禮來節制人慾的貪求，所謂「禮節民心」，「禮者，因人之情而為之節文，以為民坊者也，故聖人之制富貴也，使民富不足以驕，貧不至於約，貴不慊於上，故亂益亡」。[3]顯然，這是禮的又一功能。苟子從性惡論出發，認為上古之時「欲多而物寡」，為了消弭由此而發生的爭鬥，使「兩者相持而長，是禮之所起也」．[4]也就是說以禮來確定各人所應分得的物質利益，即所謂「度量分界」，以使之各有所養。因此，禮又被說成是「禮者，養也,,。但禮所認定的養，絕不是平均主義的，而是以「別」作為實際操作的指導原則。《禮記》說得非常清楚：「曷謂別？日：貴賤有等，長幼有差，貧富輕重皆有稱者也。」由此可見，節民也好，養民也好，歸根結底，都是為了建築「尊尊」的金字塔式的政治結構。 綜上所述，禮是區分貴賤、尊卑、親疏的標準，它是以因人而異的等差性，或特權性為特徵的，它的作用就是論證等差的秩序和結構的合理性，並使之固定化、永久化，於是禮的政治哲學的色彩更加濃厚了。不僅如此，源於宗法倫理關係的禮，又促進了新的倫理道德觀念的形成和新的父子、夫妻關係的建立。禮所肯定的倫理綱常，體現了中華民族的心理狀態與思維方式，成為中國古代一種理想的價值取向。但也不可避免地桎梏了人們的自然本性，以致心甘情願地為禮而犧牲。

3．經國家，定社稷

禮的作用除正人倫、明尊卑、辨是非外，最為重要的是經國家，定社稷。由於禮是安上治民、體國立政的根本指導原則，是調整社會關係和國家生活的思想基礎，也是維護王權專制的理論教條，因此從周公制禮以後，禮便被視為「國之干也」、[1]「國之常也」[2]「王之大經也」[3]在中國古代的思想家、政治家看來，禮是國家施政的標準，有禮則國家政治有正軌可循，無禮則施政無准，勢將導致混亂。以「吾從周」自誓的孔子便力求「為國以禮」，認為「禮之所興，眾之所治也；禮之所廢，眾之所亂也」。[4]漢時，賈誼在所

著《新書》中對於以禮施政作了全面的描述：「道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辨訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行；禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不誠不庄。」

禮既是國家施政的準則，也是國無失其民，王無失其臣，貴無失其賤，尊無失之卑的精神維繫力量，從而顯示了禮是經國家，定社稷，長治久安的根本。由於以禮治民，可以使民安分、自愛、無怨，逆來順受，所以孔子說：「上好禮，則民易使也。」[5]中國古代的歷史雄辯地證明了國家的治亂、社會的興衰，都與禮的實施有著密切的關係。 周公制禮，就當時而言，對西周貴族統治的建立和等級分封體制的形成，都發揮了巨大的作用。在周以後的整個古代中國，禮同

樣起著十分重要的作用，這不僅是受中國的國情所決定，而且還須看到周禮所建立的是包括禮樂政刑在內的一整套嚴密的體系，是在禮的統率下互相依存，互相推動，緊密聯繫在一起的國家上層建築。就禮與樂的關係而言，如果說禮重辨異，旨在區分貴賤；那麼樂則求同，即通過樂達到內在的和順，以緩和上下的矛盾，實現和諧。禮與樂配合，可以厚父子之親，明長幼之序，定貴賤之別；可以使「暴民不作，諸侯賓服，兵革不試，五刑不用，百姓無患，天子不怒……」[I]至於禮與刑是統治階級實現統治的兩種手段。周公制禮，強調明德慎罰，把禮的教化的功能與刑的強制的效果，巧妙地結合起來。禮是積極的規矩，「禁於將然之前」；刑是消極的懲罰，「禁於已然之後」。[2]禮教為本，刑罰為用，互為表裡，相輔相成，這是中國古代經國家、定社稷的基本國策。在禮與政的關係上，如前所述，禮是「政之本歟」。[3]從周公立政起，到末代的封建王朝——清朝，都以禮為國家的大經大法。無論政權的構建，君位的承襲和朝廷的綱紀，都依禮定之。凡是以禮行政的朝代，被稱頌為盛世，反之，以刑為治，則被貶斥為衰世。因此，禮被視為正國的基本規範。《禮記·經解》說：「禮之於正國也，猶衡之於輕重也，繩墨之於曲直也，規矩之於方圓也。故衡誠縣，不可欺以輕重，繩墨誠陳，不可欺以曲直，規矩誠設，不可欺以方圓，君子審禮，不可誣以蠢詐。是故隆禮由禮謂之有方之士，不隆禮不由禮謂之無方之民……」

綜上所述，禮的功能的發揮，不僅源於禮的規範本身，還在於它同各種統治手段，如樂——精神文明，刑——法律，政——政權的互相聯繫，綜合為治。《禮記·樂記》篇說得好：「禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸，禮、樂、刑、政，其極一也，所以同民心而出治道也。」這就是周公所建立的周禮的體系與內涵，這就是周禮延續幾千年的基本原因。後世的禮主刑輔，明禮隆禮、都導源於此。由此可見，周公是偉大的，周禮是傑出的。

4．規範行為的指南，評判是非的準繩

禮不僅設定了父子有親、君臣有義、貴賤有等、長幼有序的最高行為標準和道德標準，也為社會各階級、階層規制了一般的行為規範和是非觀念。例如，為尊者諱，父子相隱，於法是有悖的，但於禮卻是允許的，甚至被讚頌為美德。春秋戰國之際，孔子奔走呼號「克己復禮」，並且坦誠地表示：「如有用我者，吾其為東周乎」。(1)所謂復禮，就是要恢復周禮所規定的各種制度。他要求人們不違禮獲取富貴，不違禮捨棄貧賤，真正做到「非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動」[2]《左傳·昭公二十九年》晉鑄刑鼎公布成文法，對此，孔子極為反對，理由就是破壞了「貴賤不愆」的所謂「度」，也就是破壞了傳統的禮，使得「貴賤無序」，這是孔子所深惡痛絕的。由此也可窺見禮的實質之一斑。

在禮的生生不息的漫長演進過程中，已經內化為民族的精神，支配著人們的視聽言行，以致僭禮跆訓之事，非但不能為，而且憚於想。梁啟超曾經評論說：「若對於經文之一字一句稍涉擬議，便自覺陷於非聖無法，蹙然不安於良心，非特畏法網憚清議而

已。」[1]

由禮所培育起來的中國古代的道德政治觀，常常把一個王朝的興衰存亡，歸結為道德的是否凈化；人心的是否澆漓。從周公提出「惟德是輔」以後，明德、敬德、成德的聲浪越高，它的政治色彩也越濃厚。孔子便說：「為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。」[2）孟子更把德教與仁政相結合，並以此區分暴君與賢君。正是由於對道德教化的過分推重，導致了對於法律的某種輕視。孔子所說：「道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格」[3)可以為代表。歷代奉行的「德主刑輔」、「大德小刑」的國策，其源頭就在於傳統的道德政治觀。

至於以禮節慾之說，經過宋儒的異化，發展成人慾與天理的對抗論，否定了人們物慾追求的合理性，鼓吹「革盡人慾」才能「復於禮」、「盡復天理」。由此而加強了重義輕利的義利觀，視工商為俗務，以「罕言利」為高雅，這對古代中國工商業的長期停滯和經濟的封閉狀態有著一定的影響。

此外，禮的長期統治造成了中華民族崇古尚祖的保守心態，使得禮制文化成為巨大的歷史惰性，嚴重障礙了社會改革，即使是勇敢的有作為的改革家，也被迫借祖宗先王之名，以減少改革的阻力，康有為便借托古改製為變法維新作掩護。晚清修律時，禮治派還將儒家綱常名教視為中國幾千年「相傳之國粹，立國之大本」，用以對抗接受西方法律價值觀念，積極從事變法修律的法治派。 總之，禮孕育了中國古代文明，形成了在世界文明史上少有的文化傳統。禮的內容既蘊有民主性的精華，也雜以封建性的糟粕。

因此禮的影響不限於古代社會，也向著現代社會和現代生活輻射。

禮是屬於歷史的，但某些部分也屬於中國的今天和未來。

（三）引禮入法

禮與法雖然各自獨立，但禮所具有的規範人們行為規則、調整社會秩序的特殊功能，使得禮人於法不僅是必要的，也是可能的，但這是一個歷史發展的過程，不是一蹴而就的。

首先，從儒法對立到儒法合流。

先秦儒家以孔丘、孟軻、荀況為代表，他們崇尚禮治與明德慎罰的為政之道。雖然孔子面對的是禮崩樂壞的大動蕩、大變革的時代，但他仍倡導「為國以禮」，「為政以德」，並以「復禮」為奮鬥目標。由於禮是以別貴賤、序尊卑為特徵的，因此孔子主張「正名」，即嚴格遵守君君、臣臣、父父、子子的等級名分，不得犯上僭越。孟軻也以君臣父子為「人之大倫也」，絕不可以悖離。苟況更把貴賤尊卑差等視為「與天地同理，與萬世同久」的永恆現象。先秦儒家既然重禮治、德治、人治，因而必然輕視法治，他們認為「為政在人」，「有人，無治法」。他們批評與禮治對立的「不別親疏，不殊貴賤，一斷於法」的法治理論「嚴而少恩」，使「親親尊尊之恩絕矣」，只「可以行一時之計，而不可長用也」。[1]

以上可見，儒法兩家的對立，是明禮差等與奉法齊一的對立。經過戰國、秦，至兩漢，作為差別性行為規範的禮，逐漸與公允性行為規則的法交融滲透，以致合流。禮法合流有其深刻的社會原因。其一，封建大一統國家的需要。強盛的專制主義中央集權的兩漢建立以後，需要一種統一的學說作為國家的指導思想，以納全國民眾的思想行為於一軌，不允許戰國時期百家並起，諸說紛呈的狀態再繼續下去。因此漢武帝罷黜百家，獨尊儒術，表現了駕馭歷史潮流的高超見解和偉大的魄力。其二，經過一千多年的統治，使統治者有可能立足現實，認真總結歷史的經驗，「外儒內法」就是漢初統治者綜合儒法兩家之長的精彩概括。如前所述，儒家以禮、德、仁政、愛人為其學說的支撐點；法家以一斷於法，君主獨治，術勢並重為其學說的特徵。外儒即以儒家學說作為外飾，這是因為儒家的理論符合中國的傳統國情，有著極深厚的文化底蘊，可以贏得民心，妝飾仁政，穩定社會，利於統治。以法家學說為內涵，有利於皇帝的專制統治和發揮法律的治世功能，可以收到急功近利之效。外儒佯寬，內法實猛，外儒內法就是寬猛相濟的一種表現形式。其三，儒法兩家學說不僅同源，在為現存政權服務的政治目的上也是相通的。例如，儒家講尊尊，旨在確立君主的最高權威。法家不僅同樣尊尊，而且是極端專制主義的鼓吹者，主張君主的謀略權機應該深不可測，不僅不為百姓所知，也不應為群臣所悉。司馬遷在《史記·太史公自序》中說：「儒者……若夫列君臣父子之禮、序夫婦長幼之別，雖百家弗能易也。」又說：「法家……若尊主卑臣，明分職不得相逾越，雖百家弗能改也。」從太史公對儒法兩家的分析中，可以看出在維護君臣上下長幼的等級制度上，二者是完全一致的。儒家雖然重視禮制，但也同樣主張以法懲亂止惡。管子所說「法出於禮」的著眼點，就是在二者作用的相合上。

以上可見，從儒法對立到儒法合流具有歷史的必然性和主客觀的基礎。當儒法對立的障礙被排除以後，引禮人法的門戶便自然洞開了。其次，引禮人法的途徑。 引禮人法作為一個過程，是逐漸深化的。從以儒家經典學說指導立法，解釋法律起，到春秋決獄，直接以儒家經典作為司法的根據，在這個過程中禮不斷法律化，法也不斷道德化，特別是「三綱」的確立使禮躍上一個新階次，也賦予法以最基本的內容。

第一，總結秦亡的教訓為引禮人法製造輿論。

漢初，著名思想家賈誼鑒於秦朝任法任刑之弊，認為只有禮才是「固國家，定社稷，使君無失其民也」[l]的根本，然而也不應廢棄法律，因為「緣法循理謂之軌」，[2]否則治國、理政、馭民都無軌可循。但禮與法應各有側重，他說：「夫禮者禁於將然之前，而法者禁

於已然之後，是故法之所用易見，而禮之所為生難知也。」[3]只有禮與法的結合才是維持國家長治久安的「經制」。賈誼的主張，是在徒法為治，蔑禮用強的秦朝滅亡以後，提出以禮為治之本、以法為治之用的第一人，從而為引禮入法製造了最初的輿論。

劉向在《說苑》中對於德化的地位以及德與刑的關係也進行了論述，他說：「治國有二機，刑德是也。王者尚其德而布其刑，霸者刑德並湊，強國先其刑而後德。夫刑德者，化之所由興也。德者，養善而進闕者也；刑者，懲惡而禁後者也。故德化之崇者至於賞，刑法之甚者至於誅。」至董仲舒更用陰陽五行之說來論證「刑者，德之輔也」，「大德而小刑」，「厚其德而簡其刑」。[4]

上述理論是針對如何建立長治久安的新王朝而提出的，這隻有在漢高祖聽從儒生陸賈關於「居馬上得之（天下——作者注），寧可以馬上治之乎」（5]的建議以後，轉變了態度，儒家才可能受到重視。特別是董仲舒提出「春秋大一統」論，鼓吹「唯天子受命於天，天下受命於天子」，適應了漢武帝建立大一統的專制主義王朝的政治抱負，使他認識到儒家學說的價值，因而提出一項震古爍今的「罷黜百家，獨尊儒術」的政策，由以國家的最高權威確認了儒家思想為統治思想，法家由顯學而逐漸淪為附庸。

董仲舒還用天尊地卑、陽尊陰卑的觀點，論證了君臣父子夫婦的主從關係，並提出「王道之三綱可求於天」，使三綱神聖化、神秘化。既然三綱可求於天，因此，違背三綱必將受到天的譴責。從此，以維護君權為核心的三綱便成了禮的最本質的概括和國家立法必須遵循的原則。《白虎通義·三綱六紀》進一步表述說：「三綱者，何謂也？君臣，父子，夫婦也。」孔穎達在為《禮記·樂記》中「然後聖人作為父子君臣以為紀綱」作疏時，曾引《禮緯-含文嘉》所說「君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱」是為三綱。

第二，通過參與立法和注釋現行法律，輸入禮的精神。

漢初，丞相蕭何「摭秦法，取其宜於時者，作律九章」[1]九章律雖然兼蓄諸法，但基本上是以懲奸為目的的刑法典。隨著國家事務的增加與皇權的膨脹，需要制定關於行政與禮儀的法律，於是漢高祖劉邦命儒生叔孫通制定有關朝儀的專律——傍章律十八篇。據《晉書·刑法志》：「叔孫通益律所不及，『傍章』十八篇。『傍章』即漢儀也。」另據《漢書·禮樂志》：「叔孫通所撰禮儀，與律令同錄，藏於理官，故日『傍章』。」惠帝時，叔孫通再次受命制定宗廟禮儀之法。可見叔孫通受命制定傍章律是為了確立「正君臣之位」的禮儀制度，由於儒家是以禮自奉的，所以由叔孫通為起草人，可以想見經他制定的禮儀之法，必然貫穿了儒家禮的精神。傍章律是禮典，也是行之於朝堂之上的行政法典，是漢代早期引禮入法的產物。 漢武帝確立儒家思想為國家統治思想以後，經學迅速發展，同時本著外儒內法的國策，也重視立法。特別是律學在打破了「學在官府，以吏為師」以後，取得了長足的進步，以致父子相承，聚徒傳授，一時稱盛。例如，杜周出身於刀筆小吏，因通曉律令，位至三

公。其子杜延年，也以精通律令著稱於世，人稱大小杜。東漢時、潁川郭氏三代明法習律。沛國陳氏，河南吳氏也都是三代傳習法律，律學已成為一門專門的學問。

在漢代，一個值得注意的現象就是經學與律學互相滲透，有些經學家同時又是律學家，一身而二任。例如，鄭弘與鄭昌兄弟「皆明經，通法律政事」。[1]尤其東漢時，一些經學大師，也注釋現行法律，出現了具有法律效力的大量著作。據《晉書·刑法志》所載：「若此之比，錯糅無常，後人生意，各為章句。叔孫宣，郭令卿，馬融，鄭玄諸儒章句，十有餘家，家數十萬言。凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千二百餘言。《唐六典》卷六注也說：「至後漢馬融、鄭玄諸儒十有餘家，律令章句，數十萬言，定斷罪所用者合二萬六千餘條。」後因「言數益繁，覽者益難」，於是由天子下詔：「但用鄭氏章句，不得雜用余家。」[2]所謂章句就是對成文的現行法律的解釋，諸家章句並存，說明私家注律的盛行和章句的應用價值。由經學大師撰寫章句，必然地輸入禮的精神與原則。而漢代國家承認章句的合法性及其實際效力，無疑是對儒家學說的認定和引禮人法的鼓勵。例如，鄭玄根據《周禮》對「自訴」的注釋如下：「若今時辭訟有券書者為治之。」漢律很可能據此劃分為公訴與私訴兩種方式。

第三，春秋決獄

漢代斷獄不僅以律、令、科、比、章句為根據，而且還盛行春秋決獄。《春秋》一書，蘊涵遏止禮崩樂壞，維護君臣、父子、夫婦之道的微言大義。根據《春秋》的精神，解釋現行法律，指導斷罪量刑，始自董仲舒。由於《春秋》的精神符合國家認可的法律意識，體現了維護三綱的要求，因而得到皇帝的肯定和倡導，成為事實上的審判考量，由此春秋決獄之風盛囂塵上。董仲舒撰寫的《春秋決事》受到當時執法者的普遍歡迎，以至董仲舒老病致仕，朝廷還「數遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失，於是作春秋決獄二百三十二事，動以經對，言之詳矣。」（1]在董仲舒的影響下，兄寬、雋不疑等人，也「以古法義決疑獄。」[2]漢昭帝曾就雋不疑根據《春秋》決一大獄讚歎說：「公卿大臣：當用經術，明於大誼。」[3]

《春秋決事》早已失傳，從現存的三四例中，可以看出禮對於法的突出影響。譬如，根據《春秋》所認定的「原情定過，赦事誅意」，而確立了「論心定罪」的法律原則，凡「志善而違於法者，免；志惡而合於法者，誅」，[4]以致斷罪時有出入於律之外者。

又如，根據尊尊、親親的禮制精神，法律允許「為尊者諱」，「為親者諱」，非重大反逆案一律不為罪。

春秋決獄將禮的精神與原則引入司法領域，成為斷罪的根據，不僅僅是引禮人法，而且是以禮代法，使儒家經典法典化了。引經決獄從兩漢始，經過七百餘年，至唐朝才逐漸衰落。引經決獄是在儒家思想被確認為統治思想，而法制又不完備的情況下，才是可能的，它反映了引禮人法的深化。在實踐中，法無明文規定者，以禮為準繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。但是隨著法制的不斷完備和禮的基本規範的法律化，春秋決獄之風才最後終止。

（四）禮法結合

兩漢所開闢的引禮人法的多種渠道，為禮人於法，禮法結合創造了有利的條件。魏晉至唐沿著這條路徑終於完成歷史性的禮法結合，將中國法律史推向一個具有劃時代意義的階段。

魏晉南北朝，處於分裂割據的形勢，統治者為了自存和進取，都加強了立法活動，注意發揮法律的治國之具的作用。從保留下來的片斷的律學著作中，可以看出當時一些律學家的著眼點在於研究立法技術、抽象刑名原理概念與歸納科罪量刑的原則。但從指導思想而言，依然堅持禮德為主，刑罰為輔，並不斷推進儒家化的進程。例如，魏律的制定者陳群、劉劭都是以儒學為宗，提倡禮治的，他們在起草新律時，自覺地滲入儒家禮的精神。譬如根據尊

尊親親之義而在新律中規定「謀反大逆，臨時捕之，或瀦，或梟菹，夷其三族，不在律令，所以嚴絕惡跡電」。[1]又「除異子之科，使父子無異財也。毆兄姊加至五歲刑，以明教化也」[2]此外，還將《周禮》中的「八辟」，納於律條，使禮所強調的等級特權法律化。

為了統一思路認識於儒家正統，魏文帝下詔：「但用鄭玄章句，不得雜用余家。」[3]

晉朝是由東漢末年儒學大族司馬氏創建的，因此在法制建設 】上尤其致力於儒家化。晉律的起草者和解釋者杜預、張斐，都是兼通經學與律法的大家。杜預在《律表》中闡明「格之以名分」[ 4J為晉律的基本精神，強調「遠遵古禮，近同時制」。[1]張斐針對《晉律》以「刑名」始、「諸侯」終的篇章體例，解釋說：「王政佈於上，諸侯奉於下，禮樂撫於中。」[2]對於晉律中的有些概念如「謾」、「不敬」、「不道」、「惡逆」等都給予了禮的解釋。

晉律所體現的禮法結合還表現為「准五服以制罪」，即根據服制明血緣親疏，定罪行輕重，以「峻禮教之防」。[3]准五服制罪，始於晉律，直到晚清修律才予以廢除。此外，改周之「八辟」為「八議」，直接入律，「諸侯應八議以上，請得減收留贖，勿髡鉗笞」。[4]有些行為不見於律，則以禮為據斷之，如「異姓相養，禮律所不許」0 5]「凡斷正臧否，宣先稽之禮律。」(6]

北朝政權雖以少數民族為主體，但進人中原以後，接受漢族先進文化的熏陶，在法制上也體現了禮法結合的潮流。例如，北魏律中「留養」，便是將儒家的孝養觀念入律；北齊律更以不孝為重罪十條之一。

經過魏晉南北朝至唐，中國封建社會進入興盛時期。唐律無論結構、內容均已蔚為大觀，禮與法的結合也臻於成熟和定型。可 晉律的基本精神，強調「遠遵古禮，近同時制」。[1]張斐針對《晉律》以「刑名」始、「諸侯」終的篇章體例，解釋說：「王政佈於上，諸侯奉於下，禮樂撫於中。」[2]對於晉律中的有些概念如「謾」、「不敬」、「不道」、「惡逆」等都給予了禮的解釋。晉律所體現的禮法結合還表現為「准五服以制罪」，即根據服制明血緣親疏，定罪行輕重，以「峻禮教之防」[3]准五服制罪，始於晉律，直到晚清修律才予以廢除。此外，改周之「八辟」為「八議」，直接入律，「諸侯應八議以上，請得減收留贖，勿髡鉗笞」。[4]有些行為不見於律，則以禮為據斷之，如「異姓相養，禮律所不許」0 5]「凡斷正臧否，宣先稽之禮律。」(6]北朝政權雖以少數民族為主體，但進人中原以後，接受漢族先進文化的熏陶，在法制上也體現了禮法結合的潮流。例如，北魏律中「留養」，便是將儒家的孝養觀念入律；北齊律更以不孝為重罪經過魏晉南北朝至唐，中國封建社會進入興盛時期。唐律三蔚為大觀，禮與法的結合也臻於成熟和定型。可體現封建宗法等級思想與制度的禮，基本上法律化了，成為後世對唐律的基本評價。透過唐律可以發聯繫，可以體驗禮是怎樣融於法的，可以印證禮是唐律的靈魂，唐律是禮的法律表現，二者互補而不可分的關係。正名例》中所說：「德禮為政教之本，刑罰為政教之 用，猶昏曉陽秋相須而成者也。」唐律是中國古代禮法結合的典範，

剖析唐律是有助於鑒古明今的。

唐律所反映的禮法結合的鮮明特徵，連同它對周邊國家立法的影響，成為中華法系得以確立的重要因素。

綜括唐律所表現的禮法關係概述如下：

[1]禮指導著法律的制定。譬如綱常之禮便是唐律最基本的內容，十惡大罪之所以「為常赦所不原」，也就在於它的行為觸了君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱。唐律的制定從武德朝起，歷經貞觀、永徽、開元諸朝始最後定型。在這個過程中，以禮改律之處甚多，例如，貞觀前《賊盜律》「謀反大逆」條規定；謀反大逆人父子、兄弟皆處死，祖孫配沒。貞觀修律時改為謀反大逆人父子處絞，祖孫、兄弟皆配沒。這個改動主要是依祖孫兄弟的血緣親疏關係而調整處死的範圍。按《禮記·祭統》：「孫為王父屍」，祭祖可以孫列，說明了祖孫關係重於兄弟關係，如果祖孫配沒，兄弟處死，顯然於親情不合，因此貞觀修律時房玄齡據禮作如上改動。

又如，戶婚律「同姓不得為婚」條，只禁止同姓及外姻有服屬尊卑為婚，對外姻無服是否屬尊卑為婚沒有規定。永徽修律時，增補了「父母之姑舅兩姨姊妹及姨若堂姨、母之姑，堂姑，己之堂姨及再從姨、堂外甥女、女婿姊妹，並不得為婚姻。違者杖一百，並離之」。按禮，堂姑、堂姨等為父黨母黨，且有尊卑名分，如許為婚，豈非虧損名教，蔑棄人倫？所以據禮加以禁止。魏徵曾經指出：「禮義以為綱紀……明刑以為助。」[1]既然明刑是為了助禮，因此唐律的制定與修訂，自然要以禮為指導。

清朝在關外時期，存在著同族間不同輩分的婚姻關係。至皇太極即位，下令嚴禁：「自今以後，凡人不許娶庶母及族中伯母、嬸 母、嫂子、媳婦……若不遵法，族中相娶者，與姦淫之事，一律問罪o"[1]另據朱磷《明紀輯略》：天聰三年下令：「凡娶繼母、伯母、弟婦、侄媳永行禁止……同族婚娶，男女以奸論。」這段記載充分說明了禮對於以滿洲族為主體的清朝立法的重大影響。

[2]禮典、禮文直接人律。唐律的制定除總體上接受禮的指導外，有些律文幾乎是禮典的翻版。譬如《名例律》「八議」是《周禮·秋官·小司寇》「八辟」的照搬。《戶婚律》「七出三不去」是《大戴禮記·本命》「七去三不去」的移植。也有的律文是禮的原則的演繹，譬如，《名例律》關於「矜老小及疾」的具體規定如下：「諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下收贖；八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應死者上請；盜及傷人者亦收贖；九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。」顯而易見，這是從《周禮》「三赦之法」：「一赦日幼弱，二赦日老耄，三赦日蠢愚」和《禮記》「悼耄不刑」，「八十、九十日耄，七年日悼。悼與耄雖有罪，不加刑焉」演繹而來的。

此外，唐律關於不孝罪之一的「諸祖父母父母在，而子孫別籍、異財者，徒三年」，「諸子孫違犯教令及供養有缺者，徒二年」，則是《禮記『內則》「孝子之養老也，樂其心，不違其志，樂其耳目，安其寢處，以其飲食忠養之」和《禮記·曲禮》「父母存，不有私財」的法律化。類似的例子在唐律中是隨處可見的。

(3)定罪量刑「於禮以為出入」。這是唐以後，評價唐律的主要著眼點。從唐律的規定和審判實踐是可以得到證實的。以鬥毆為例，一般「鬥毆人者笞四十」。但「諸毆緦麻兄姊，杖一百，小功、大功，各遞加一等，尊屬者，叉各加一等。諸毆兄姊者，徒二年半，伯叔父母、姑、外祖父母，各加一等。諸毆祖父母父母者，斬。」[1]

由於親屬之間親疏有別，長幼有序，所以以卑犯尊根據親等，雖同

罪處以不同刑罰，這正是禮所要求的。

從審判實踐中，也可發現以禮折獄、棄律從禮的案例。例如，長慶年間，某姑鞭打其媳至死，京兆府斷以償死，刑部尚書柳公綽以禮改判。《冊府元龜》記載其事如下：「柳公綽，長慶中為刑部尚書。京兆府有姑以小過鞭其婦至死，府上其獄，郎中竇某斷以償死，公綽日：「尊毆卑，非斗也；且其子在，以妻而戮其母，非教也。』竟從公綽所議。」【2]

又如，敦煌卷子伯2593號記載馮甲在親喪期間「朝祥暮歌」，司法官以禮科斷，其判詞如下：「父母之喪，三年服制；孝子之志，萬古增悲。朝祥暮歌，是褻於禮，以哭止樂，斯慰所懷。訴詞既款服終，言訟情依科斷。」

以上可見，凡是違禮之罪都要加重處刑。由於「於禮以為出入」是公認的道德高於法律的司法原則，並受到國家的保護，因此司法官寧可不依律，也不可以不循禮。不依律所責者是職務，不循禮所責者是人格。由於唐代科舉取士的重要內容是儒家經典，因此官員明禮者多於明法，以禮斷案對他們是並不陌生的。

(4)禮法互補，共同維護社會的穩定和國家的長治久安。其具體表現，第一，禮側重於預防犯罪，即導民向善，所謂「禁於將然之前」；法側重於懲罰犯罪，即禁人為非，所謂「禁於已然之後」[3]第二，以禮的規範彌補法律條文的不足。除前述已經例舉者外，還須指出律疏對補充律文、指導司法的作用。在唐代凡是律無明文 的行為，可以參考律疏處理。律疏是以禮為理論基礎的，律疏代律，實際是以禮代律。律疏在疏解律意時，或「依禮」，或「援禮」，使禮進一步滲透於律文當中。律疏是中國古代法理學、刑法學和訴訟法學的集大成者，也是禮法結合的重要結晶。第三，禮主刑輔，綜合為治。禮與法具有共同的社會根源，本質上又都是統治階級意志與利益的體現，但禮所包括的內容更廣泛，對社會的調整作用更深入，對群眾的精神束縛更嚴格，既被賦予禮教、德化的外貌，又與重宗法倫理的國情相合，因此易於被接受。歷代凡專任刑罰者被視為致亂之源，而推行「禮主刑輔」者被譽為「治世之端」。明初，朱元璋以嚴法酷刑治天下，雖收到一時之效，卻並未能杜絕犯罪。至洪武三十年大明律成，積三十年的統治經驗終於總結出「朕仿古為治，明禮以導民，定律以繩頑」[1]的道理，強調「禮樂者治平之膏粱，刑政者救弊之藥石」，唯有「以德化天下」，兼「明刑制具以齊之」，[2]才能使國家長治久安。

綜上所述，可見禮的等差性與法的特權性是一致的，禮法互補，以禮為主導，以法為準繩；以禮為內涵，以法為外貌；以禮移民心於隱微，以法彰善惡於明顯；以禮誇張恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以禮行法減少推行法律的阻力，以法明禮使禮具有凜人的權威；以禮人法，使法律道德化，法由止惡而兼勸善；以法附禮使道德法律化，出禮而人於刑。凡此種種，都說明了禮法互補可以推動國家機器有效地運轉，是中國古代法律最主要的傳統也是中華法系最鮮明的特徵。二、以人為本 明德慎刑

（一）中國古代人本主義思想的形成與發展

人本主義，或人文主義，是中國古代法制與法文化的哲學基礎。

早在夏商時代，占統治地位的主流意識是以信奉「天帝」為主要內涵的天道觀，天命被視為權力的來源，所謂「有殷受天命」[1]商紂王在滅亡之前，不思自省，反而憤懣地發出「我生不有命在天」[2]的呼喊。在這種天道觀的影響下，殷人以尊事鬼神作為祈求天佑、獲知天命的途徑，所謂「殷人尊神，率民以事神，先鬼而後禮」[3]然而天帝的庇護和天命的認許，並沒有能延續商朝的統治；相反，終因殘酷壓榨，使民眾叛逃，陣前倒戈，而被小邦周所推翻。這一歷史事實使繼起的以周公為代表的西周統治者，在認識上發生了重大的轉向。他們既感到「天命靡常」，(t J「天不可信」，[2]更發現了「天畏菜忱，民情大可見」，(3)「人無於水監，當於民監」，（4]即民心的向背、民眾的離合對於維持政權統治的重要作用。因而提出了「以德配天」、「敬德」、「保民」的指導思想，用以改造完全捉摸不定的天命論，希圖藉此永保周人的統治。

由於周統治者將天命與民心連在一起，宣傳「民之所欲，天必從之」。[5）從而將獲知天命的途徑從殷商時代的鬼神，轉移到了民心的向背上。天命由神秘玄冥的主宰者角色，轉換成為能夠體察民情、尊重人民意願的、具有理性的現實政治力量。於是人的地位提高了，天的地位下降了；民心的價值得到了重視，神鬼的價值遭到了貶低。中國古代人本主義思想就是從西周對人事、民心的重視開始有的，並在對人的作用與價值的不斷肯定的過程中逐漸

成熟，可以說源遠流長。

春秋戰國時期「禮崩樂壞」的社會大變動，進一步彰顯了民心向背對於國家興衰所起的決定性作用。「國將興，昕於民；將亡，聽於神」，[6】神的地位進一步下降。公元前706年，隨國季梁談祀神事時說：「夫民，神之主也，是以聖王先成民而後致力於神。」[7]可見，在民與神的關係上，他以民為主而神為從，民為先而神為後，民是神的憑藉與寄託，神的意志是民的願望的延伸和擴大，這種觀點在當時是頗具代表性的。至子產執政時，已經把人道與天道截然分開，提出「天道遠，人道邇，非所及也，何以知之」的著名論斷，[，]

進一步把人從「以德配天」的思維方式中解脫出來，激發了人的理

性的自覺和主觀能動性。

先秦時期的重民思想，經過儒家的提煉和升華，終於演繹成以人為本的價值理論，其成熟的形態和標誌就是儒家思想體系中「仁學」的創立，它是中國傳統文化由神本位向人本位過渡的里程碑，也是中華法制文明早熟的重要表徵。

漢代以後，儒家思想成為中國古代文化的主流，儒家人本主義的理論經過歷代思想家的發展和弘揚，終於形成了具有中國特色的、鑄造中華民族性格的人本主義傳統。

首先，以人為中心，重視人的價值和尊嚴。儒家認為，在自然界的萬物之中，人是最尊貴的，"惟人萬物之靈」，[2]「天地之性人為貴」。[3]尤其是孔子傳承和發展了周初萌發的人本思潮，創立了「仁者，愛人」的學說，充分肯定了人的地位、價值和尊嚴，並以「仁」作為調整人際關係的基本準則。孔子的仁學不僅是具有特殊歷史意義的人本哲學，也為理政、司法、治世提供了人道主義的基本原則。孔子的仁學被孟子全面繼承和發展，孟子在「性本善」的認識論基礎上，將「愛人」具體化為「親親而仁民，仁民而愛物」[4]的現實政治主張，把人本思想演繹成系統的「仁政」學說。其核心是「重民」，宣揚「天視自我民視，天聽自我民聽」，[5]「民為貴，社稷次之，君為輕」。[6] 西漢董仲舒從家國相通的認識出發，強調鞏固倫常關係的重要性，由此進一步提升了人的地位。他說：「人受命於天，固超然異於群生。人有父子兄弟之親，出有君臣上下之誼；會聚相遇，則有耆老長幼之施，粲然有文以相接，歡然有恩以相愛，此人之貴也。」[1]宋代理學家鑒於人的狀態對於穩定社會秩序的重要性，一方面倡導「存天理、滅人慾」，同時又從哲學上論證了人高於萬物的價值。周敦頤說：「二氣交感，化生萬物，萬物生生，而變化無窮焉，唯人也得其秀而最靈。」[2]

其次，立足現世，以積極務實的態度關注人生。由於中國古代的人本主義思想強調人的重要性，先人而後神，因民情而知天命，因此立足現世，對於社會採取人世的態度，而對鬼神則多採取迴避與懷疑的立場。孔子不僅「不語怪力亂神」，[3]而且明確表示：「敬鬼神而遠之」、[4]「未知生，焉知死」[5]「未能事人，焉能事鬼」[6]墨子也認為天神不過是「輪人之有規，匠人之有矩」．[，]是人手中的工具。這說明了在春秋戰國兼并戰爭盛行的時代，凸顯了人的作用，以致各派思想家大都重視現實生活，以務實的態度關注世事、人生，而對彼岸世界的神秘主義則存而不論。由此促進了人本主義思潮的發展，成為百家爭鳴的一個亮點。

儒家人本主義者認為人與動物的最大區別，就在於人是有道德理性的高級動物。孔子所說「者，人也」，揭示了人所具有的仁的道德本性。因此，只有關注人自身的道德修養，才充分體現人的價值。孟子發展了孔子的思想路線，提出仁、義、禮、智是區別人與禽獸的「四端」。而仁、義、禮、智是植根於人心之中，從而得出人性善的結論，所謂道德修養就是要發揚人所固有的性善的本質。荀子也有類似的觀點，他以明白的語言表述說：「水火有氣而無生，草木有生而無知，禽獸有知而無義，人有氣、有生、有知亦且有義，故最為天下貴也。」[1]在這裡，苟子以「義」來界定人與動物的區別，這也是儒家的共識。孟子說：「行一不義，殺一不辜而得天下，皆不為也。」[2]宋理學家朱熹還從「性即是理」的角度論證說：「天之生此人，無不與之以仁義禮智之理。」[3]

可見在儒家的思想中仁義禮智是與生俱來的，是人與動物的根本區別。人生的目的就在於實現人之所以為人的道德標準，人生奮鬥的主要過程就是通過自我修養成為社會的道德楷模，然後再推己及人，達到「泛愛眾」、「天下歸仁」的理想境界。孔子所說：「己所不欲，勿施於人」，[4)「己欲立而立人，己欲達而達人」；[5]孟子所說：「老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼」，[6]都意在說明不僅需要自我的道德修養，還要推而廣之，用來調整人際關係。這既表現了「仁者無不愛」的宗旨，也反映了希望由此而達到「天下歸仁」的目的。

最後，在天人合一的關係中，注意發揮人的主觀能動性。天人合一的思想起源於先秦時代，至宋儒張載明確提出「天人合一」的概念，他說：「儒者則因明致誠，因誠致明，故天人合一，致學而可以成聖，得天而未始遺人。」[1]天與人雖是對立的，但又是密不可分

的。作為個體的人，是和生生不息的自然界聯繫在一起的，是天創造了生命，所謂「天地之大德日生」，[2]天地「以生為道」[3]甚至倫理道德也是「則天之明，因地之性」而成的，所謂「為君臣上下以則地義，為夫婦外內以經二物，為父子兄弟姑姊甥舅婚媾姻亞，以象天明」[4]

儒家認為天也具有至善至美的道德價值，孟子說，「誠者，天之道也」，「思誠者，人之道也」[5]張載說：「天人異用，不足以言誠；天人異知，不足以盡明。所謂誠明者，性與天道不見乎小大之別也。」又說：「性與天道合一存乎誠。」[6]在這裡提出了知天與知人的統一性，以及天道與人性的同一性，是對孟子所說天道、人道以及「盡其心者，知其性也，知其性則知天矣」[7]的重要發揮。因此，提高自己的心性覺悟與智慧，發揚人的內在道德本質，便可以與天相通，所以知天不必求諸外，而要求諸己，所謂「萬物皆備於我矣，反身而誠，樂莫大焉」。[8]

人作為天德的實現者，並不是被動地接受自然界的恩賜，而應積極地、主動地發揮主觀能動作用。苟子所說「制天命而用之」、張載所說「究天人之際，窮古今之變」，都是要通過人的積極作為．建立「天人合德」的和諧關係。正是這個意義上，可以說人是天德的實現者，人道即是天道。在人與自然的關係中，人不僅以其人文 創造「化成天下」；而且要「贊天地之化育」，「為天地立心」，(IJ使

自然的生命秩序得以完成，實現人與自然的和諧與平衡。

（二）人本主義思想影響下的中國傳統法律

作為中國古代法文化哲學基礎的人本主義，對於中國傳統法 律有著深遠的影響，可以說，中國傳統法律的各個層面都表現出濃厚的人本主義色彩。

1．德主刑輔，注重教化人本主義思想所推崇的重人倫、尚德性，在中國傳統法律中的體現，就是自西周以來一以貫之的德主刑輔的法制模式。西周統治者從殷「不敬厥德，乃早墜厥命」[2]的結局中吸取了教訓，制定 』了「克明德慎罰，不敢侮鰥寡」[3]的方略。明德就是提倡尚德、敬德、重民；慎罰就是使刑罰得中，不「亂罰無罪，殺無辜」。明德是慎罰的精神主宰，慎罰是明德在法律上的具體化。明德慎罰是周初重視人事與人命的人本主義的體現，由此而形成一系列慎刑、恤刑的法律原則，如區別用刑、罪疑從赦，以及七十以上有罪不加刑，等等。西漢統治者在秦「焚文書而酷刑法，先詐力而後仁義，以暴虐為天下始"，[4]二世而亡的悲劇中，得出了「道之以德教者，德教洽而民氣樂；驅之以法令者，法令極而民風衰」；[5]「刑罰積而民怨背，禮義積而民和親」；以禮義教化治天下,可「累子孫數十世」，專國方略。

以上可見，德主刑輔的法制模式，得到了古代統治者的高度認

同，而在實際運行中，一方面，透過宣傳德禮，力圖將人們的犯罪意

圖消滅在萌芽狀態，如同北周時蘇綽所說：「教之以孝悌，使民慈

愛；教之以仁順，使民和睦；教之以禮義，使民敬讓……三者既備，

則王道成矣。」[1]另一方面，也注意發揮法律自身的教化功能，即

所謂明刑弼教。無論是西周時的「嘉石」之制，還是明初頒布的

《律令直解》、編訂的《大誥》四編、設立的申明亭等，都是明刑弼教

的典型表現。明刑弼教與德主刑輔不僅有著內在的聯繫，而且是

德主刑輔的進一步發展。

2．擺脫神判，重視證據

中國古代由於科學技術不發達和人們認識能力的狹窄，曾經出現過神意裁判。如甲骨卜辭中「貞：王聞不惟辟；貞：王聞惟辟」；[2]「茲人井不」？[3]「貞其刖」、「貞刖百」，[4]就是通過占卜的形式，灌輸神意，為現實中的立法和司法取得神權的支持。然而至西周時期，隨著人本思想的萌發，逐漸擺脫了神判法的束縛，開始重視證據對於定罪量刑的作用，形成了「師聽五辭」的審判方法。據《周禮·秋官·小司寇》：「以五聲聽獄訟，求民情：一日辭聽，二日色聽，三日氣聽，四日耳聽，五日目聽。」[5]尤其是在民事訴訟中，重視物證對於判明法律責任的價值：「凡民訟，以地比正之；地訟，以圖正之」.[6]「凡以財獄訟者，正之以傅別、約劑」[7] 這裡所說的「地比」、「圖」、「傅別」和「約劑」，就是以書證為形式

的物證。隨著證據的運用，凡事實未經查實，不得作為定案的依據，所謂「無簡不聽」[1]這些規定表現了科學的進步和對人的價值的重視，是中國古代法制文明先進性的重要表現春秋戰國時期，人本主義思想體系開始建立，在法文化中表現出重視人事、著眼現世的濃厚的世俗化色彩。譬如，法律被看做是人定的而不是神意的再現。思想家們用現實的觀點來解釋法律的起源。商鞅認為：「古者未有君臣、上下之時，民亂而不治。是以聖人列貴賤，制爵位，立名號，以別君臣上下之義……民眾而姦邪生，故立法制，為度量以禁之。」[z]苟子也說：「物不能澹則必爭，爭則必亂，亂則窮矣。先王惡其亂也，故制禮義以分之，使有貧富貴賤之等。」[3]這種將聖人、先王看做是法律之源的認識，雖然不具備科學性，但卻是力圖擺脫神意論束縛的努力，無疑是歷史性的進步。在法律的實際運行過程中，也沒有出現過西方司法中所顯現的神的主導性作用。從東漢時起，原生的道教已經發展成全國性的宗教，佛教也經由西域傳進中國，然而無論道教還是佛教都不過是鞏固專制主義統治的重要工具，一旦宗教勢力膨脹，威脅到政權穩定時，便立刻遭到堅決打擊。唐敬宗、文宗時，鑒於寺院趁安史之亂大肆擴充莊園，逃避賦稅，侵害國家利益，便開始醞釀毀滅佛教，終於在武宗時期「拆寺四千六百餘所……拆召提、蘭若四萬餘所，收膏腴上田數千萬頃，收奴婢為兩稅戶十五萬人」，（4]佛教由此衰落。清康熙年間，羅馬教皇要求康熙帝下令禁止基督徒祭祀孔子，康熙斷然拒絕，並御筆硃批禁止基督教傳教活動：「西洋人等小人，

如何言得中國之大理？況西洋人等，無一人通漢書者，說言議論，

令人可笑者。今見來臣告示，竟是和尚道士，異端小教相同，比比

亂言者莫過如此。以後不必西洋人在中國行教，禁止可也，免得多

事。」[1]

總之，道教與佛教雖然在不同時期對統治者的施政思想有過影響，但從未進入法制領域。西方封建時期曾經出現的教會法與宗教法庭，在中國古代是不存在的。中國古代無論立法和司法都表現了人的高度智慧與理性思維。

3．寬仁慎刑，愛惜人命

孔子創立以「愛人」為核心的仁學體系以後，孟子將「仁」的精神引進政治思想領域，形成了系統的「仁政」理論，成為後世統治者施政的指導原則和理想目標。歷代開明的統治者都以「王政本於仁恩，所以愛民厚俗」[2]相標榜。漢文帝之廢除肉刑、北魏孝文帝之廢除「門房之誅」，其出發點都是強調「民命尤重」，[3]藉以昭示寬仁慎刑。

唐初名臣魏徵提出：「仁義，理之本也；刑罰，理之末也」，因此」聖人甚尊德禮而卑刑罰。」[4]唐太宗也從歷史經驗中得出結論：「古來帝王以仁義為治者，國祚延長；任法御人者，雖救弊於一時，敗亡亦促。」[5]在以仁義治天下的方略指導下，唐初統治者比較注意恤刑慎殺。以《貞觀律》與隋律相比，死罪減少九十二條，改流 罪為徒罪七十一條，刪去「兄弟連坐俱死」之法。貞觀元年，唐太

宗還首創「九卿議刑」制，規定：「自今以後，大辟罪皆令中書門下

四品以上及尚書九卿議之。」[l]這種推勘、複核的嚴格程序，影響

著唐以後的封建法制達千餘年之久。

宋初，為了消除五代以來武人主獄訟、恣意用法的弊端，規定 「法吏寢用儒臣，務存仁恕」；[2]同時實行「折杖法」，使「流罪得免遠徙，徒罪得免役年，笞杖得減決數。」[3]歷史的發展表明，以寬仁治國理政有助於緩和社會矛盾，穩定國家統治。寬仁慎刑、愛惜民命的人道主義原則，還表現在以下方面： (1)矜恤老幼婦殘。西周時期就制定了「八十、九十曰耄，七年日悼。耄與悼，雖有罪，不加刑焉」[4]的刑事政策，並為後世所、漢惠帝時曾下詔：「民年七十以上，若不滿十歲，有罪當刑者，皆完之」；[5]漢景帝時，「年八十以上，八歲以下，及孕者未．．當鞫系者，頌繫之」；[6]漢宣帝時，「諸年八十以上，非誣告、人，它皆勿坐」；[7]漢平帝時，「婦女非身犯法，及男子年八十七歲以下，家非坐不道，詔所名捕，它皆勿得系"[8]上述矜恤老幼婦殘的法律規定，經由魏晉律學家的歸納總結，唐朝已經定型。唐律規定：「諸年七十以上，十五以下及廢…收贖。…」「八十以上，十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應死匕請。盜及傷人者，亦收贖。…『九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑。」[1]「婦人犯流者，亦留住，流二千里決杖六十，一等加

二十，俱役三年。」年七十以上，十五以下及廢疾者被判流刑，只流遣到服役之處，而不居作[2]「諸婦人犯死罪，懷孕，當決者，聽產後一百日乃行刑。」[3]

至於「殘」，根據《唐令拾遺》「殘」分為三類：「諸一目盲、兩耳聾、手無二指、足無三指、手足無大拇指、禿瘡無發、久漏下重、大癭，如此之類，皆為殘疾。痴瘂、侏儒、腰脊折、一肢廢，如此之類，皆為廢疾。惡疾、癲狂、兩肢廢、兩目盲，如此之類，皆為篤疾。」[4)凡廢疾、篤疾犯罪或聽收贖，或奏聞取旨。以《大清律例》為例，「凡年七十以上，十五以下，及廢疾，犯流罪以下，收贖。八十以上、十歲以下，及篤疾，犯殺人應死者，議擬奏聞，取自上裁。盜及傷人者，亦收贖，余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。」

「凡老幼及廢疾犯罪，律該收贖者，若例該枷號，一體放免；應得杖罪仍令收贖。…『凡犯罪時雖未老疾，而事發時老疾者，依老疾

論」[ 5]

以上可見，對於犯軍流罪的廢疾、篤疾者一律可以收贖，這是自唐律以來的一項傳統規定，而且不斷發展完善。中國古代對老幼婦殘等社會弱勢群體恤刑的法律規定是一貫的、相互傳承的，它反映了扶助老幼婦殘的民族精神，蘊涵著鮮明的人文關懷，體現了國家的仁政和刑法中的人道主義原則。這些傳統的、歷史悠久的法律規定，是世界法制史上所少有，因而也可以說是中華法系的一個特點。 (2)限制刑訊。中國古代由於偵查技術的落後，在訴訟過程中往往依靠刑訊獲取供詞，藉以定讞。但在標榜重惜生命的人道主義原則的影響下，對刑訊也作出了一些限制性規定。如隋《開皇律》：「訊囚不得過二百，枷杖大小，成為之程品，行杖者不得易人」[1]唐律進一步規定：「諸應訊囚者，必先以情，審察辭理，反覆參驗，尤未能決，事須訊問者，立案同判，然後拷訊。」拷囚不得過三次，每次相距二十日，總數不得過二百。年七十以上，十五以下及廢疾、孕婦，不得刑訊。貞觀四年，唐太宗下詔，對罪犯「不得鞭背」，將受刑部位改背為臀[2]《大明律。刑律』斷獄-老幼不拷訊》規定：「……年七十以上，十五以下，若廢疾者，並不合拷訊，皆據眾證定罪，違者，以故失人人罪論。」

(3)控制死刑的決定權。隋文帝時鑒於地方州郡縣濫用死刑，激化社會矛盾，因此作出規定：「諸州囚有處死，不得馳驛行決」；「諸州死罪不得便決，悉移大理案覆，事盡然後上省奏裁」"。死罪者三奏而後決」，[3]從而將死刑的決定權操於皇帝之手。與此同時，還規定了嚴格的復奏程序，以示重惜生命，據《唐律疏議『斷獄》：死刑「奏畫已訖，應行刑者，皆三複奏訖，然始下決」，「不待復奏報下而決者，流二千里」。後唐太宗又改三複奏為五復奏，並下詔：「自今門下復理，有據法合死而情有可宥者，宜錄狀奏。」由於唐初採取了重民命、慎刑罰、援法治等一系列措施，造就了貞觀之治的盛世。唐以後，宋元明清各朝基本沿襲唐朝建立的死刑複核制度。尤其是清朝於死刑執行前實行秋審會審制，對於保護人命、糾正錯案起到了一定的作用。

(4)罪疑惟輕，律法斷罪。早在夏朝便總結出「與其殺不辜寧失不經」[1]的刑罰原則，這不僅是「罪疑惟輕」慎刑思想的最被體現，也可以說是中國無罪推定刑法原則的原型。由於夏代的歷史久遠"史料貧乏，對這一原則還難以進行多方面的考證，然而至西周初期這一原則已經具體化了。《尚書，呂刑》規定：「五刑之疑有赦"五罰之疑有赦」，「附從輕，赦從重」，這充分表現了對人命價值的重視。在公元前11世紀左右形成類似於近代無罪推定的思想和原則』在世界法律史上是十分罕見的。不僅如此，從晉朝起，還在此基礎上發展成律法斷罪、罪刑法定的制度。晉時劉頌提出：「律法斷罪，皆當以法律令正文……其正文名例所不及，皆不論」，獲得了認同。唐律則進～步規定：「諸斷獄，皆須具引律令格式正文，違者笞三十。」這可以說是中國封建時代罪刑法定的最簡明、最典型的概括。但在封建專制時代，引律比附不僅破壞了罪刑法定(5)律制度，也在實際上否定了無罪推定的刑法原則。

(5)則天行刑、順天行赦。為了表示對人、對生命的尊重，主張天人感應的董仲舒也是則天行刑理論的創造者。他說：「天有四時，王有四政……天人所同有也。慶為春，賞為夏，罰為秋，刑為冬。」「春者天之所以生也，仁者君之所以愛也，夏者天之所以長也"德者君之所以養也，霜者天之所以殺也，刑者君之所以罰也。由此言之，天人之徵，古今之道也。」[2]董仲舒所闡明的」王者生殺，宜順時氣」[3]的道理，既利用了天的威嚴，減少生殺的阻力，又表現了對人命的重視，符合人情之所向，所以秋冬行刑得到歷代統治者的廣泛認同。漢時諸葛豐「以春夏季治人」，被皇帝下詔斥為「不順四時，修法度，專作苛暴，以獲虛威」。[1]縱然是酷吏也不敢

違制行刑招致社會的反對，武帝元獰四年九月，廣平都尉王溫舒調

任河內太守"到任後即行捕治郡中豪滑，決獄行刑，「大者至族，小

者至死」。但至次年立春，照例停刑，王溫舒頓足嘆日：「嗟乎，令

冬月益展一月，足吾事矣！」[2]東漢時，為了緩和日益激化的社會矛盾，章帝將執行死刑的時間壓縮為十月一個月。詔日：「《月令》

冬至以後，有順陽助生之文，而無鞠獄斷刑之政。朕咨訪儒雅，稽之典籍，以為王者生殺，宜順時氣。其定律，無以十一、十二月報囚。」[3]唐代』秋冬行刑的制度已經定型，正式載入法典。據《唐律疏議》：「諸立春以後、秋分以前決死刑者，徒～年。，，清代「每年正月、六月及冬至以前十日，夏至以前五日，～應立決人犯及秋、朝審處決重因，皆停止行刑。」[4]除「則天行刑」外，從漢代起還實行「順天行赦」之制。每當出現地震、日食、彗星等自然景觀或災異天氣，都被認為是國家失政、刑獄不平、民氣違和，所以招致上天示警。為此，需要審錄囚徒，順天行赦。順天行赦既表示對天象的畏懼和順天意行事，又可邀仁政的美名，是統治者應付統治危機、穩定人心的一種手段，其實是對封建法制的破壞。

（三）中國傳統法律中人本主義思想的反思

中國傳統的人本主義思想萌發於公元前一千餘年，它是在殷商天道觀發生動搖的基礎上不斷形成的。就時間而言，比起歐洲人文主義的產生，早兩千餘年。而且在春秋戰國時期，經過儒家和其他學派的論證，已經比較全面地確立了人在自然宇宙中的地位和人的社會價值；深入地探討了人的道德本性和天人關係，並且初步形成了維護人的生命與尊嚴的一些法律原則。其視野的廣闊、內涵的豐富，足以顯示中國作為文明古國在法文化領域的先進性。至漢以後，具有中國特色的人本主義的法文化已經成熟，並體現在立法和司法的許多方面，成為中華法系的標誌之一。不僅如此，人本思想還在某種程度上提高了人對於自我價值的認識，激發了他們在生產和社會生活中的主動性，從而有助於緩和社會矛盾，改善個人與國家的關係，也是盛世出現的不可忽視的動因之一。但是，中國傳統的人本主義是封建性的人本主義，在重公權輕私權、重國家輕個人、重義務輕權利、重宗法尚家族的歷史條件下"它的積極作用是有限的，而儒家關於人本主義的理論中也存在著與人本相衝突的消極因素。

其一，儒家雖然以立足現世、拒絕彼岸世界的立場，抑制了宗教和神學在傳統中國的生成和發展，使得西方式的教會法未能在中國古代社會施展壓制性作用。但是儒家沒有也不可能完全擺脫 「天」的羈絆，相反往往藉助天的威懾作用，為現實的政治法律施行服務，尤其是為王權辯護。譬如儒家鼓吹「君子者，天地之參與"萬物之總也，民之父母也」，[1]「聖人作樂以應天，制禮以配地」。[2]在儒家的經典里，君子、聖人實際上是君主的同義語，班固便以明確的語言表述說：「王者父天母地，為天之子也。」[3]至於作為「三綱，，核心的「君為臣綱」，漢以後一直被誇張為「天理」，違犯者即是違天，而要受到重刑懲治。這種輿論鞏固和強化了專制主義統治，使得君主權力失去了制約的力量，由此不難理解為什麼中國難以孕育出近現代所必需的民主政治基礎。

其二，儒家鼓吹「天下之本在國，國之本在家」，是為家族本位作辯護的。因此，在儒家人本主義思想體系中，人是作為「類」而存在的，是以家族成員的身份來表現其價值的，並不具有個體獨立的存在意義。儒家宣稱：「出則事公卿，人則事父兄」，[1]就是中國古代做人的基本要求。表現在法律領域，家族宗 組織或家長是法律關係的主體，家屬成員中的個人，是不能作為獨立的主體參與各種法律關係的。如《宋刑統》規定：「諸家長在，而子孫弟侄等不得……賣田宅。」可見，以家族為本位的中國傳統社會，個人鮮有獨立的法律地位。

其三，在儒家人本主義的理念中，對人的基本要求是通過修己安人的道德內省、剋制，消除物質上的欲求，達到人與自然、人與社會的和諧。在濃厚的人本主義的道德氛圍中，個人首要的價值取向是維持國家和社會秩序的穩定，以及對君父的忠與孝和對家族所承擔的各種義務。至於個人的利益，在尚公去私的社會輿論下得不到應有的尊重。尤其是宋明理學家所鼓吹的「無我」，進一步否定了個人權益的合法性。這使得以個人利益為核心的權利觀念，很難在「上下有節、尊卑有序」的社會環境中形成。中國古代法律以義務為本位的成因是多方面的，但是儒家人本主義思想的消極影響是不可忽視的。

總括上述，儒家人本主義思想是在以農業立國的封閉的社會形成的，它的合理性與局限性，都與這個傳統的國情分不開 的。鴉片戰爭以後，民族資本主義經濟的發展和救亡圖存的鬥爭需要，儒家思想遭到了嚴重的衝擊，從維護三綱到批判三綱、從專制神聖到民主共和、從義務本位到權利本位，傳統的以人為本、明德慎罰的人本主義，不可避免地為人權神聖、民主法治的

新思潮所代替。

三、權利等差義務本位中國古代的傳統法律是特權法，是以維護不平等的社會關係

為特徵的，這是由以等級形式出現的階級制度所決定的。傳統法律的特權性，與法律的公平性要求是矛盾的。公平性的要求是普遍的評價法律的一種價值尺度，但有它的時代的和階級的局限性。 特權性的規定在範圍上雖然也是有限的，但卻是合法的。這矛盾的雙方在一定的條件下又是統一的，傳統的法律離不開公平性，而公平性的法律又是靠特權者的權力來維持的。因此，法律一方面是整個社會的調整器；另一方面又是特權者的保障書。

（一）立法等差

中國封建時代的社會關係是由不同的等級所構成的，反映在法律上不同的等級也是公開不平等的，所謂「良賤異制」，同罪不同罰。由此可見，中國傳統法律的公平性要求在實踐中的適用面是十分狹窄的。以唐朝為例，居於最高等級的皇帝，「上祗寶命，下臨率土」，是凌駕於任何法律之上的統治者。他可以根據需要隨時制定或更改法律，或直接「以制敕斷罪」。為了維護君權獨尊，法律嚴格防範超越君臣名分的行為：臣下必須遵照禮典政令的規定，

不得非分逾制，違者杖一百；不得私借僭用皇帝服御之物，違者，徒三年；對於軍政事務不得非分擅權，「諸事應奏而不奏，不應奏而奏者，杖八十」；[1]「諸死罪囚不經覆奏報下而決者，流二千里」；(2)「擅發兵十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞。」[3]臣下對於皇帝要常懷肅敬之心，不得有失人臣之禮，如上書奏事誤犯宗廟諱者，杖八十；不承製命者，處絞刑；侵辱皇帝袒免親屬者，或徒、或斬。在十惡大罪中有四項罪名是涉及對皇帝的犯罪。在封建法律中以不孝為重罪，但不臣之罪遠遠大於不孝。按唐律，子孫不得告祖父母、父母；部曲、奴婢不得告主，否則處以絞刑，但如告發謀反、逆、叛，則無罪，以示君高於親，國重於家。

皇帝以下，貴族、官僚，組成另一個統治等級，他們享有免納賦稅、免服徭役、傳襲官爵、蔭及親屬等法定特權。如犯罪，還可以通過議、請、減、贖、官當等各種途徑，減免罪責而不科以真刑。

所謂「議」即「八議」，其具體內容是：議親，即皇親；議故，皇帝的故舊；議賢，有大德行；議能，有大才幹；議功，有大功勛；議貴，三品以上職事官及有一品爵者；議勤，為國家服務勤勞；議賓，前朝貴族等。凡屬八議特權優待範圍以內的貴族官僚，除「十惡」外，流罪以下減一等，死罪則根據其身份和犯罪情節由官吏集議減罪，報請皇帝批准。「八議」之制源於《周禮》，就法律規定而言，最早見於曹魏律。《唐律疏議》為「八議」作出詳細疏解：「今之『八議』，周之『八辟』也。禮云：『刑不上大夫』；犯法則在八議，輕重不在刑書也。其應議之人，或分液天潢，或宿待旒戾，或多才多藝，或立事立功，簡在帝心，勛書王府。若犯死罪，議定奏裁，皆須取決宸衷，曹司不敢與奪。此謂重親賢、敦故舊、尊賓貴、尚功能也。」[l]至於「請」適用於皇太子妃大功以上親、應議者期以上親及孫，以及五品以上官，犯流罪以下可減一等，死罪須上請皇帝裁定。 「減」適用於七品以上官，及應請者的親屬，流罪以下可減一等。 「贖」適用於九品以上官，及七品以上官的親屬，流罪以下可以錢贖罪，事實上死罪也可以收贖，在唐律中明確規定了各種刑罰的贖罪金額。「官當」，適用於一般官吏，即以其官品的等級抵罪，如五品以上官，一官可抵「私罪」徒刑二年，「公罪」徒刑三年。如有兼官，則先以高者抵罪，再以低者抵罪。如罪小官大，抵罪以後留官收贖；如罪大官小，則餘罪收贖。如因「官當」去官者，一年以後仍可降原官一等任用。在唐律中還有「免官」的規定，凡免官者「比徒二年；免所居官者（現職），比徒一年。」（2]凡因罪免所居官者，一年後，降原級一等敘用。清人薛允升說：「其（唐律）優禮臣下，可謂無微不至矣。」[3]「議」、「請」、「減」、「贖」、「官當」、「免官」等規清楚地表明了唐律是保護貴族、官僚特權者的法律。在這一系律的曲庇下，貴族官僚犯罪一般都可以逃避真死、真配、真流罰。不僅如此，唐律還規定九品以上官犯流罪，雖需「配流如法」，免除「居作之役」。七品以上官雖犯罪，但不得拘系拷訊，只眾證定罪。五品以上官犯非惡逆死罪，「聽自盡於家」，而不

場執行。由此可見，唐律從各方面周密地維護官的特殊身份和法定權利，嚴格官民的界限。

在唐律中廣大的平民稱為良人、凡人、常人、百姓、白丁，他們是社會生產的基本承擔者，其主體是自耕農民。農民以外，還有相當數量的手工業工人、小商人。他們具有獨立的人格和法定的權利，並對國家負有納稅、服役、征防的義務，但沒有任何法律特權。

唐律中稱為「賤民」的主要是官私奴婢。「官賤」中除官奴婢外，還包括官戶、工樂戶、雜戶和太常音聲人，他們隸屬於官府，在諸司供役。「私賤」中除私奴婢外，還有身繫於主的部曲。官私奴婢的社會地位最為低下，被法律認定為「列於資財」、「比於畜產」的物，而不具備獨立的人格。官賤中官戶、工樂戶和私賤中的部曲，地位略高於奴婢，不同於可以任意處理的資財。至於雜戶和太常音聲人在授田、進丁、老免等方面與百姓無別，是接近良人的。

根據唐律，賤民不能應考出仕；在婚姻關係上只可「當色為婚」，即與其層次相當的賤民為婚，不得與良人通婚。良賤之間如有相犯則同罪異罰。如良人犯賤人處刑比常人相犯為輕；賤人犯良人處刑比常人相犯為重。部曲、奴婢即使被放從良，但對舊主仍

處於賤人的地位。《唐律·斗訟律》：「部曲、奴婢詈舊主」條規定如下：「諸部曲、奴婢詈舊主者，徒二年；毆者，流二千里；傷者，絞；殺者，皆斬；過失殺傷者，依凡論。但如舊主毆舊部曲、奴婢，折傷以上，部曲減凡人二等，奴婢又減二等；過失殺者，皆勿論。」良賤異

罰並不限於主奴之間，也擴及主人緦麻以上親屬，以示良賤在法律地位上的截然不同。至於與人格無關的財產上的良賤相犯，則依凡人之法科斷。

再以清朝為例，清朝是專制主義高度發展的時代，清朝皇帝是國家的唯一代表，是君、是父，又是主。國家的典章制度由皇帝「欽定」，國家的任何大事、任何成員都必須聽從皇帝決斷與支配，所謂「乾綱獨斷」。與皇帝有著血緣關係的貴族階層，也同樣享有法定的特權。根據清律，一般凡人鬥毆無傷，笞二十，有傷，笞三十，但如毆貴族宗室，雖無傷也杖六十，徒一年；有傷，則杖八十，徒二年。除法定的權利，外法外的習慣權利，幾乎是無所限的。正因為如此，貴族們才有恃無恐地「越禮逾閑，干犯憲章」，「所為之事，競同市井無賴」[1] 《大清律例》中對應議(八議)者犯罪的律文規定，較唐明律更為具體：「凡八議者犯罪（開具所犯事情）實封奏聞取旨，不許擅自勾問。若奉旨推問者，開具所犯（罪名）及應議之狀，先奏請議，議定（將議過緣由）奏聞，取自上裁。其犯十惡者（實封奏聞，依律議擬）不用此律（十惡，或專主謀反、叛逆言，非也。蓋十惡之人，悖倫逆天，蔑禮賊義，乃王法所必誅，故特表之，以嚴其禁）。」[2]

至於職官有犯則規定如下：「凡在京、在外大小官員，有犯公、私罪名，所司開具事由，實封奏聞請旨，不許擅自勾問（指所犯事重者言，若事輕傳問，不在此限），若許准推問，依律議擬，奏聞區處，仍候復准，方許判決。」[3]文武官無論犯公、私罪都可適用罰俸、降級取代刑責。

由於清朝是以滿洲貴族為主體的政權，因此旗人犯罪還享有笞杖可換鞭責、軍流徒免發遣改換枷號的法定特權。

為了嚴禁百姓犯上作亂，除以殘酷的刑罰懲治反叛大逆罪外，還設重法懲治干犯職官的行為。例如，部民毆本屬知府、知州、知縣，無傷杖一百、徒三年，有傷杖一百、流二千里，較之常人相犯重三等。部民罵詈本屬知府、知州、知縣，杖一百，較之常人相罵重九等，藉以維護官民的名分，使官得以肆虐於民。

清朝的良賤之分在法律上已有了明確的概念，根據《大清會典》：「四民為良」，四民是民、軍、商、灶，具體說來，民是列人民籍的百姓，軍是隸屬於軍籍的軍戶，商是商人及其子弟，灶是灶戶。至於「賤」，根據《大清會典》：「奴僕及娼優隸卒為賤」，「凡衙門應役之人……其皂隸、馬快、步快、小馬、禁卒、門子、弓兵、仵作、糧差及巡捕營番役皆為賤役，長隨亦與奴僕同」，[1]其中奴婢是賤民的基本構成。

良賤之間法律地位的不平等，不僅表現為同罪異罰，更嚴禁通婚，奴娶良人為妻者，杖八十並強制離異，主人代為主婚者罪及主人。此外，賤民及其子孫不得應試或捐監，如更改姓名矇混應試報捐，革斥之外，「照違制律杖一百」，[2]有容隱者，連坐；廩保者，黜革治罪[3]

另據《欽頒服色條例》及《大清會典》的有關規定，賤民還須穿著與其身份相合的服飾，以示良自為良，賤自為賤，否則即為僭越。

以上可見，清朝在立法中全面規定了不同等級成員的法律地位，以及相互間的權利義務關係和法律適用上的區別。顯而易見，立法的差等與法律的公平要求是直接衝突的。但在當時特定的政治、經濟條件和文化習俗的歷史背景下，竟然得到了社會的某種認同和遵守。當然享有法定特權的和毫無法律權利的只是兩個人數較少的層面，他們之間的不公平正是統治階級所追求的「公平」，為了誇張這種公平的權威性，還把它說成是天意之所予也。民間所說的王子犯法與庶民同罪，只不過是一種天真的嚮往，在立法和司法的實踐中是不存在的。南齊巴東王殺死僚佐，大臣戴僧靜為之辯護說：「天子兒過誤殺人，有何大罪」，[IJ這可以作為一般的寫照。

（二）司法特權

中國古代的法律在司法上也存在著許多特權性規定，而且源遠流長，輾轉相承。據《周禮·秋官·小司寇》，「凡命夫命婦不躬坐獄訟」，而由其子弟或下屬代理。所謂「命夫」，鄭玄注為「其男子之為大夫者」，這項規定的目的是為了防止「治獄吏褻尊者也」，這可以說是中國最早的關於司法特權的規定。另據文獻記載，西周時根據訴訟當事人身份的不同而適用不同的法律：「凡諸侯之獄訟，以邦典定之；凡卿大夫之獄訟，以邦法斷之；凡庶民之獄訟，以邦成弊之。」[2]所謂典、法、成，也就是三種不同類型的法律。後世封建法典中的「八議」也導源於周之「八辟」，所謂「以八辟麗邦法」，以開脫貴族卿大夫的罪責。

不僅如此，為了使有產者逃避審判與刑責，還創立了贖刑制度，「使之人金而免其罪」。[3]《呂刑》就是一部以贖刑為主要內容的立法，有關贖刑的具體規定，雖有後人偽造，但它所確立的贖刑原則和施行辦法，是符合西周的歷史背景的。

貴族如犯死罪，其行刑地點也不同於庶人。據《周禮·秋官·掌戮》：「凡殺人者踣諸市肆之三日，刑盜於市，凡罪之麗於法者，亦如之。」但「凡王之同族有罪不即市」，孔穎達在《禮記》疏中說：

「凡有爵者，與王同族，大夫以上適甸師氏，令人不見，是以雲『刑不上大夫。…

由西周創立的司法特權原則和制度，一直影響於後世，而且不斷加以充實完備。例如，唐時除謀反、謀大逆、謀叛等罪外，卑幼不得控告尊長，奴婢不得控告主人，如強行控告則處重刑。貞觀二年詔中說：「自今奴告主者，斬之。」准此，《唐律·斗訟律》具體規定如下：「諸部曲、奴婢告主，非謀反叛逆者，皆絞。」隨著「八議」制度的定型，而產生了對貴族官僚的特定司法程序，強調實封奏聞取旨，不許擅自勾問。

至宋代，專制主義的強化使皇帝掌握了更多的司法擅斷權。不僅上奏案件、宗室罪案，概由皇帝決斷，即使已經司法機關判決的罪犯，皇帝也可以「矜貸」、「赦宥」而減輕其刑罰。

清朝沿承「命夫命婦不躬坐獄訟」的傳統，並進一步具體化：「凡官吏有爭論婚姻、錢債、田土等事，聽令家人告官對理，不許公文行移，違者笞四十。」[l]清朝在關外時期對宗室覺羅犯罪，雖多所寬減，但在司法程序上與民人大致相同。入關以後，漸改舊制，並於順治九年設立宗人府專掌宗室覺羅案件的審判。順康時期，「王以下及宗室有過犯，或奪所屬人丁，或罰金不加鞭責，非叛逆重罪，不擬死刑，不監禁刑部」。[2]根據《宗人府則例》：涉及宗室覺

羅的民刑案件，均由特定的審判機關審理。「戶婚田土之訟，系宗室，由府（宗人府——作者注）會戶部；系覺羅，由戶田會府；人命鬥毆之訟，系宗室，由府會刑部；系覺羅，由刑部會府。」但均須「實封奏聞取旨，不許擅自勾問。」嘉慶十三年定例，對此有所變動，只有軍流以上案方准隨時具奏。徒罪，或「送宗人府，會同刑部審明，照例定擬」，或「歸人刑部，按季匯題。」杖、笞罪，「即照例完結，均勿庸具奏。」在嘉慶二十四年以前，審訊宗室無須長跪聽審，後因宗室驕橫不法，特增訂以下附例：「犯事到案，無論承審者何官，俱先摘去頂戴，與平民一體長跪聽審，結案時，如實系無干，奏明給還頂戴。」[l]清初宗室覺羅犯罪，「輕者折罰，重則責懲，而加圈禁」[2]中期以後，「其犯笞杖軍流徒等罪，審系不安本分者，分別枷責實發，如有釀成命案者，先行革去宗室，照平人例問擬斬絞，分別實緩」[3]可見其司法特權已隨同社會關係的發展與政治狀況的變化消磨殆盡，而不得不一體科斷了。對於奏聞取旨的宗室覺羅案件，皇帝的裁決一般是依法司所擬議，但有時也予以改動，例如，康熙四十五年，「宗人府為閑散宗室儒富砍殺其家人筐兒，擬枷號三個月，鞭一百，械繫拘禁家中」。

但康熙皇帝的裁決卻在本已寬宥的基礎上，又加寬免：「法雖當罪，以理論之，筐兒者乃儒富家奴，而告陷儒富之父。儒富忿恨，故殺之，可謂有丈夫氣，著從寬免治罪。」[4]清代職 特殊規定』譬如無論各省旗人，還是京師旗人，徒罪以上案件，審結之後，均須奏聞皇帝，由皇帝裁決。總之"司法是適用法律解決刑民事訴訟的國家活動，通過司法發揮法律的社會調整與維護國家統治的功能，消除影響社會穩定的因素，保持國家的長治久安，因而受到歷代統治者的重視，由此而慎選司法之官，使治吏與治法結合併重。為了充分發揮法律治世作用』開明之君都倡導司法公平，鼓勵官員秉公斷案，明鏡高懸』甚至把司法神聖化，體現了統治者所追求的長遠利益和社會效果。但在中國古代以等級為基本構成的社會關係和以皇帝為至上權威的專制制度下，司法公平的要求與實際存在的司法特權，有著極其鮮明的反差。封建統治者司法公平的觀念與法律面前公開的不平等規定是並行不悖的。公平的程序只適用於某些階層，而對特權階層又制定了特殊的程序，後者所擁有的法內特權，對少數人說來或許是公平的，而對整個社會則是不公平的，但這二者在封建社會都屬於正常的法律程序。這就便人們更清楚地認識到所謂公平是相對的，絕不是超階級、超歷史的。司法上的區別對待，在中國封建社會是合法的，但不是合理的，它反映了封建的社會制度與國家制度的不合理性。

在立法等差的前提下，司法特權是法定的、不可避免的，法律所維護的公平也只能是封建社會容忍的公平，否則也就不是封建法制了。

但是需要指出，在中國古代對某地犯罪，如十惡，因其危害國家的根本利益，法律基本上是平等適用的，而無論社會個體的差異，至於如何執行刑罰仍會受到當事人身份的影響。

此外，在司法實踐中既維護特權者法定的權利，也限制其習慣的權利』以約束特權者肆意違法殘民的行為，而使平民獲得某種生存和發展的機會，因而在不公平的司法當中又含有某種公平的因（三）義務本位在中國古代法律中，有關庶民的權利和義務的規定是嚴重失衡的。庶民雖然在法律範圍內享有從事生產、經商務工等權利，但比起國家要求庶民應盡的法定義務是微不足道的。法律從產生之日起，便被視為禁民為非、役民為君的工具，統治者對庶民的要求就是使用民力、使用民能和用民之死命，所謂 「強由民力，財由民出」[2]為了達到這個目的，通過立法的手段把它規定為必須履行的法律義務。但對於庶民的法定權利，卻不見或少見於法律的規定。以《雲夢秦筒》為例，它詳列了庶民對國家應承擔的徭役、兵役，遵守法令，力田生產，連坐告奸等義務。這些義務是法定的、具體的，必須履行的，違者將會受到嚴厲的刑罰制裁。如秦簡規定，逃避徭役者，一年後被捕獲，仍然予以懲處。至於告奸的義務，更是以嚴厲的刑罰作為後盾，告奸者與斬敵首同賞，不告奸者與降敵同罰，處以死刑。

至於庶民的權利，見於秦簡的不過是從事民事法律活動的某些權利而已。這種權利與義務的嚴重不平衡，自秦以後一直未變．以致凡涉及庶民的民事糾紛、經濟權益，國家均視為「細故」，能調解則調解之，即使涉訟也只一審終結。在中國古代，民事法律不發達的原因之一，就是國家不重視庶民的個人權利，當然也缺乏法律上的「私人平等」。

漢時，確立了儒家思想的統治地位，董仲舒提出的「三綱」，即君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱的學說，成為國家的綱紀和立法的最高原則。「三綱」是以嚴格的封建等級制度為基礎的，是君權、父權、夫權的集中體現。它所強調的是君臣、父子、夫婦各自遵守上下尊卑之禮，「使貴賤有等，衣服有制，朝廷有位，鄉黨有序，則民有所讓而不敢爭」[1]為了膨脹三綱的權威，董仲舒鼓吹說，「王道之三綱，可求於天」，從而為之塗上一層神秘的色彩。

在漢代，三綱不僅是社會的最高道德標準，也是國家立法的根本原則，它指導了漢律的修訂，也體現為漢律的基本內容。例如，漢律中有關「大不敬」、「不孝」、「不道」、「禽獸行」等罪名的確立，以及「親親得相首匿」、「原心定罪」、「議」、「請」原則的實行，都是從立法上貫徹三綱原則的具體表現。三綱的法律化，也使得義務本位法律化，庶民首要的是對國家和對君主盡其應盡的義務。其次，在宗法精神與原則的基礎上，法律也規定了卑幼在家中應盡的，孝親、尊上、敬祖、守制等種種義務，如不履行，則要受到刑罰的制裁，所謂出禮入刑。而卑幼的權利，則受到漠視，無論是經濟權、婚姻權都應以家長的意志為準，甚至人身權也缺乏法律的保障，父母對子女可以告官呈訟，官府即以父母的意見為準，進行懲治，直

至處死。

作為社會重要構成部分的廣大婦女，要遵行「三從」——在家從父、出嫁從夫、夫死從子的儒家教條及法律規定。她們除履行相夫教子、孝敬翁姑等種種義務外，所能享受到的繼承、立約、教育子女等權利，則是有條件限制的。因此，婦女在法律上的主體地位是不完整的。 至於名列賤籍的奴婢階層，被看做是「律比畜產」的財產，是漢利的客體，因而不具備獨立的人格和法律地位。他們的生存權常常為主人所剝奪，森嚴的法條使他們陷於幾乎是為主人盡義務而存在的命運。

「義務本位」法律觀的形成不是偶然的，首先決定於專制主義的政治體制。從中國進入階級社會時起，專制主義政治就開始在中國形成並得以不斷發展強化，在這種政治體制下，所宣稱的「國以民為本」、「民為邦本」，實質上就是要求社會上的所有成員向國家盡其應盡的義務，至於主張權利的合法性前提則是不具備的。在時建統治者看來，專制主義國家就是庶民權利的總的體現，所以法律總是在倡導「奉公去私」，正如韓非子所言：「夫立法令者，以廢私也，法令行而私道廢矣。私者，所以亂法也……」[t]因此，庶民如向國家主張權利，則屬於危害國家統治秩序的行為而要受到懲處。

其次，決定於宗法家族制的社會結構。中國早在氏族社會就開始形成了以血緣為紐帶的社會關係。進入階級社會以後，在保留以血緣關係為紐帶的社會條件下進一步演化為宗法制度，宗族成為發揮法律調整功能的重要中介。既然家齊而後國治，家長遂民只有效命於君父的義務，而不得向君父索取權利。在這樣的法文化的籠罩下，庶民只能以盡義務為天職，以爭權利為非分，無從產生如西方社會那樣的濃厚的個人主義的權利意識。

再次，受儒家思想的強烈影響。儒家是重禮治的，禮的主要作用在於「別貴賤」、「序尊卑」，確立「尊尊、親親、長長、男女有別」的宗法等級制度。禮的要求，在國，則君臣貴賤，上下有節；在家，則父子兄弟夫婦尊卑有序。可見，禮不僅設定了父子有親、君臣有

義、貴賤有等、長幼有序的最高行為準則和道德標準，也為社會各階級、階層規制了一般的行為規範和是非觀念。在這種等級體系中，子對父、妻對夫、臣對君、賤對貴、幼對長只能恪盡義務，而不得主張權利。孔子所倡導的「克己復禮」的重要一面，就是貫徹履行「禮」所設立的義務，為此須要壓抑個人的權利慾望和需求。至南宋，理學家所主張的存天理、滅人慾，更以犧牲個人的合理、合法的利益，來實現社會關係的和諧；以壓抑人們追求權利滿足私慾的人的本性，來培植人們無私的曲盡義務的扭曲了的精神品格。隨著禮法合一的法制模式的定型，法律從履行義務的角度，而不是從確認權利的角度全面規定了人與人之間的各種關係，強調了個人履行對國、對家應盡義務的一致性。於是以義務為本位的儒家化的法律，取得了相對的穩定性而輾轉流傳，直至清末修律。

最後，以法律強制庶民履行義務。義務本位的法律，以及儒家對此的各種論述，並沒有能消除和完全節制個人私慾的合理性要求，以致常常發生爭取權利與利益方面的衝突。當這種衝突破壞了儒家利用道德教化的方式，養成人們自覺承當義務的理想主義，甚至危害到執行法定的義務時，國家便運用法律或重刑強制個人承擔義務。出禮人刑和「明刑弼教」都是儒家「先教後罰，以罰輔教」思想的體現。當人們自覺地履行各類義務，便是儒家道德所稱許的「善」，刑法不過是用來達到「善」的工具。「書雲，士制百姓於刑之中，以教祗德；言刑以弼教，使之畏威遠罪，導之以善爾。唐虞之治，固不能廢刑也，惟禮以防之，有弗及，則刑以輔之而已。」[1]可見，在督促履行義務這一點上，中國自古以來都是「先禮而後

刑」的。

中國古代的法與刑是相通的，其作用就是「詰奸除暴、懲貪黜邪」，人們從法律體系中，所感受到的不外是「禁止做」、「必須做」的義務性要求，而不是「可以做」的權利性規定。法律成了壓制性的力量，是記載義務的文本，而不是權利的宣言書。四、法尚公平重刑輕民

（一）關於法律公平的論述

在中國，法字的古體是「漉」，據東漢許慎《說文解字》解釋：「漉，刑也，平之如水；麂，所以觸不直者去之，從去。」法字從「水」，象徵法的公平，所謂法平如水，這是對法的期望和法所追求的價值目標，也是古代官吏司法自律的標準。西漢桓譚便提出「治獄如水」，以示公平執法[1]法字從「扇」，從「去」，則又顯示了法的正直與正義。可見從中國的古字源上已經表現出了法所具有的公平與正義的內涵。

在古文獻中常以刑罰得中、中罰來表示執法的公平、公正。所謂「中」按《中庸》解釋「不偏謂之中」。周公於《尚書·立政》篇提出司寇蘇公，作為刑罰得中的榜樣：「司寇蘇公，式敬爾由獄，以長我王國，茲式有慎，以列用中罰。」孔子說：「禮樂不興，則刑罰不中，刑罰不中，則民無所措手足。」[1]漢時，董仲舒還運用陰陽五行之說闡明刑罰不中帶來的後果：「刑罰不中，則生邪氣，邪氣積於下，怨惡蓄於上，上下不和，則陰陽繆墼而妖孽生矣，此災異所緣而起也。」[2]以此凸顯公平執法的重要意義。

春秋戰國時期，在社會大變動的潮流衝擊下，出現了百家爭鳴的局面，作為新興地主階級代言人的法家學派，為了論證以法治取代禮治的必然性和優越性，對於法的概念、特性、任務、作用等，都進行了探討，從而掀起了中國法制史上少有的法理學研究的高潮。在他們的學說中以公平作為評價法律的第一位標準和法律得以發揮作用的重要前提。慎子說：「法者，所以齊天下之動，至公大定之制也。故智者不得越法而肆謀，辯者不得越法而肆議，士不得背法而有名，臣不得背法而有功，我喜可抑，我忿可窒，我法不可離也。骨肉可刑，親戚可滅，至法不可闕也。」[3]韓非也認為只有「去私曲，就公法」，才可以收到「民安而國治」[4]之效。

先秦諸子在解釋法的作用時，常以度量衡為比喻，藉以昭示法的公平。管子說：「尺寸也、繩墨也、規矩也、衡石也、斗斛也、角量也，謂之法。」[5]「法律政令者，吏民規矩繩墨也。」[6]慎子說：「有權衡者，不可欺以輕重；有尺寸者，不可差以長短；有法度者，不可巧以詐偽。」[7]韓非子說：「釋法術而心治，堯不能正一國，去規矩而妄意度，奚仲不能成一輪。」[8]作為度量衡器是法定的計量重輕、長短的標準，《尚書·舜典》有允「同律度量衡」，按鄭玄註：

「度，丈尺也；量，斗、斛也；衡，稱也。」《周禮·夏官·合方式》也有「同其數器，壹其度量」的記載。由於度量衡器具有公正性、客觀性和準確性，因此以之比喻法律，意在說明法律也如度量衡器之計量長短輕重一樣公平地、客觀地、準確地衡量某種行為，檢驗其是

否違法、犯罪，使任何詐偽都不得以相欺。這種法觀念與重等級差別的禮治觀念，顯然有著原則的區別。由於法是國家制定的，是治國的重要手段，因此商鞅視法為「國之權衡」[1]，以法來判斷國人行為的是非、曲直。法所具有的「治國之具」的作用就在於此。

中國古代度量衡的發展與應用是和社會經濟的發展密切聯繫著的，是商品經濟發展的結果，因此以度量衡器比喻法律也只有在戰國地主經濟興起的時代才是可能的。自春秋末期以來，新興地主階級的力量不斷壯大，為了爭取政治上的權力和發展新的經濟關係，他們反對奴隸制時代「刑不可知，則威不可測」的法定特權傳統，要求公布成文法和公平地執法，以保障新興地主階級的政治、經濟利益。適應這種要求，地主階級的代言人大造法律公平的

輿論，極力鼓吹公平是法律的本質屬性和價值所在。然而他們的法律公平觀在實踐中，依然是不可避免的狹窄的少數人的公平。

在中國封建時代，為了維護專制主義國家的長治久安，保持地主階級的總體利益，不僅強迫農民服從法律的規定，接受少數人的支配，同時也適當地約束統治階級內部成員的行為不得逾越法定權力的限度，以獲取社會與國家的某種穩定性。如同董仲舒所說：「大富則驕，大貧則憂，憂則為盜，驕則為暴，此眾人之情也。聖者之，是以財不匱而上下相安，故易治也。」[『]中國古代思想家所宣揚的「法不阿貴」、「刑無等級」的公平原則，實質上就是把一種新時代的上下差等的權利制度法律化、固定化，以使上下相安，各守其分。因此開明的政治家和有遠見卓識的皇帝，也往往以天下之法相標榜，而不敢以一家之法、一人之法自稱。西漢張釋之說：「法者，天子所與天下公共也。」（2]唐太宗李世民說，「法者，非朕一人之法，乃天下之法」，[1]又說，「法者，人君所受於天，不可以私而失信」[4]在他治國期間，值得大書一筆的就是「志存公道，人有所犯，一一於法」[5]在歷史上，漢文帝、隋文帝、金世宗都曾依法懲戒自己的親屬，以維護法律的公道。宋朝真德秀在「諭州縣官僚」文中，也明確指出：「公事在官，是非有理，輕重有法，不可以己私而拂公理，亦不可髖公法以徇人情。諸葛公有言：吾心有秤，不能為人作輕重。此有位之士所當視以為法也。」[6]明末清初，顧炎武在總結歷史經驗的基礎上，強調說：「法者，公天下而為之者也。」[7]

公平的法律不僅體現在規範的內容上，也體現在執法的實踐中，是以法與吏的結合作為保障的。只有公平法律化和執法公平化，法律才具有權威，才可以激勵人們從外在強制地被動守法，到內心自覺地奉法尊法。漢唐明清諸朝，在立國後一段時間裡之所以締造和維持了相對穩定的法治秩序，就是和社會大多數人的權利得到公平保護分不開的。則於眾人之情，見亂之所從生，故其制人道而差上下也，使富者足以示貴而不至於驕，貧者足以養生而不至於憂。以此為度，而調均之，是以財不匱而上下相安，故易治也。」[1]中國古代思想家所宣揚的「法不阿貴」、「刑無等級」的公平原則，實質上就是把一種新時代的上下差等的權利制度法律化、固定化，以使上下相安，各守其分。因此開明的政治家和有遠見卓識的皇帝，也往往以天下之法相標榜，而不敢以一家之法、一人之法自稱。西漢張釋之說：「法者，天子所與天下公共也。」[2]唐太宗李世民說，「法者，非朕一人之法，乃天下之法」，[1]又說，「法者，人君所受於天，不可以私而失信」[4]在他治國期間，值得大書一筆的就是「志存公道，人有所犯，一一於法」[5]在歷史上，漢文帝、隋文帝、金世宗都曾依法懲戒自己的親屬，以維護法律的公道。宋朝真德秀在「諭州縣官僚」文中，也明確指出：「公事在官，是非有理，輕重有法，不可以己私而拂公理，亦不可髖公法以徇人情。諸葛公有言：吾心有秤，不能為人作輕重。此有位之士所當視以為法也。」[6]明末清初，顧炎武在總結歷史經驗的基礎上，強調說：「法者，公天下而為之者也。」[7]

公平的法律不僅體現在規範的內容上，也體現在執法的實踐中，是以法與吏的結合作為保障的。只有公平法律化和執法公平化，法律才具有權威，才可以激勵人們從外在強制地被動守法，到內心自覺地奉法尊法。漢唐明清諸朝，在立國後一段時間裡之所以締造和維持了相對穩定的法治秩序，就是和社會大多數人的權利得到公平保護分不開的。（二）體現公平的法律原則

1．「一斷於法」，「刑不二門」

戰國時期，法家針對三代「禮不下庶人，刑不上大夫」的傳統，鮮明地提出「援法而治」，「一斷於法」的主張。例如，秦商鞅變法時，高舉的旗幟就是「刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦」，[1]藉以打擊抗拒改革的舊貴族勢力，爭取新興地主階級的法律地位，宣揚新法的價值取向。他還以斬釘截鐵的語言宣布：「言不中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也」，[2]以此來樹立新法的權威。韓非接受了商鞅「刑無等級」的思想，並從不同的角度提出了「法不阿

貴」[3]「刑過不避大臣，賞善不遺匹夫」[4]的主張。成書於戰國時的《管子》，還把「君臣上下貴賤皆從法」、「以法制斷」看做是「大治」的標誌。[5]

至東漢，桓譚針對「法令決事，輕重不齊，或一事殊法，同罪異論……是為刑開二門也」（6]的弊端，主張「校定科比，一其法度」，使「法度明正」，然後「百官修治，威令流行」，「天下知方而獄無怨濫矣」[7]

三國時，曹操在《孫子》「法令孰行」之後特別加註：「設而不犯、犯而必誅」，以示他以法治軍、一斷於法的決心。據《曹瞞傳》記載：「嘗出軍，行經麥中，令『士卒無敗麥，犯者死』！騎士皆下馬，扶麥以相持。於是太祖馬騰人麥中，敕主簿議罪，主簿對以《春

秋》之義，罰不加於尊。太祖曰：『製法而自犯之，何以帥下；然孤為軍帥，不可自殺，請自刑。』固援劍割發以置地。」

以「科教嚴明」、「上下有節」著稱的蜀漢諸葛亮，常以「吾心為秤，不能為人作輕重」[l]自律，「若有作姦犯科及為忠善者」，無論宮中、府中，都「宜付有司論其刑賞」。他自己也因街亭用人之失而上疏「自貶三等」[2]正是由於諸葛亮「使法量功」，依法斷罪，使得蜀國內政清明，軍紀整肅，即使對強魏也能夠保持進攻的態

勢。

唐初，魏徵強調：「刑賞之本，在乎勸善而懲惡，帝王之所以與天下為畫一，不以貴賤親疏而輕重者也。」[3]宋時，趙冬曦還從總結歷史經驗的角度提出：「苟有犯者，雖貴必坐，則宇宙之內肅然咸服矣。」[4]司馬光也認為「振舉綱紀」的首要條件是「一遵正法」，他說：「王者所以治天下，惟在法令，凡殺人者死，自有刑法以來，百世莫之成改，若殺人者不死，傷人者不刑，雖堯舜不能以致治也。」[5]

特別值得提出的是女真族皇帝金世宗，為了建立和維護封建法制，嚴格統一法度，強調不因「八議」中列有議親而破壞法度。他說：「法者，公天下持平之器，若親者犯而從減，是使之恃此而橫恣也。」並於大定二十六年規定：「太子妃大功以上親及與皇家無服者、及賢而犯私罪者，皆不入議。」（1]史書說他「於親屬舊知未嘗欺心有循」。與此相類似的元蒙著名政治家耶律楚材在《陳時務

十策》中，也以秉公執法為治國所必需，反對因親屬之情而違法。他說：「睦親之義，但當資以金帛。若使從政而違法，吾不能徇私恩也。」[2]

明時，丘溶曾以「堅如金石，信如四時」來比喻法律所應有的嚴肅性和穩定性。他欣賞晉劉頌關於「以律從事，然後法信於下，吏不容奸，可以言政矣」的見解，推崇為「可以為後世議處刑獄之法」[3]

綜上所述，戰國以降兩千餘年的封建法制雖然實質上均為特權者的法制，但是任何一個王朝的統治者，都不敢公然放棄對於違法者一斷於法的原則，否則就等於自認其統治無法無天，而那是不可能長治久安的。

2．立公棄私，民安國治

法既然以公平為價值取向，以度量衡器比喻其公平，因此在立法時也以立公棄私為指導原則。慎子說：「法制禮籍，所以立公義也，凡立公，所以棄私也。」[4)又說：「立法而行私，是私與法爭，其亂甚於無法。」[5]在慎子看來公與私二者不可以並存，立公必然要

棄私，棄私才能使公道行。荀子也說：「公道達而私門塞矣，公義明而私事息矣」，[6]如此才能使法成為「公天下持平之器」，民由此而安，國由此而治。正如韓非所說：「能去私曲就公法者，民安而國治。」[1]這在中國古代是有史例可尋的，如：貞觀時期，由於立法者「志存公道」，特別是以九五之尊的皇帝公開表示：「法者……不可以私而失信」，並對其因私而曲法的行為謝罪於天下，因而有力地維持了法治秩序，使法律具有很高的權威。史書說：當時「官吏多自清謹，制馭王公、妃主之家，大姓豪猾之伍，皆畏威屏跡，無敢侵欺細人」[2]

南宋時，陳亮從兩宋民商法律的複雜化和義利之辯的新認識出發，提出：「聖人之立法，本以公天下」[3]的命題，強調「勿私刑以虧國律」，[4]「法不得自議其私」。[5]陳亮的法律公私觀，是隨著兩宋商品經濟的發展而形成的一種新觀念。至明末清初，黃宗羲關於「天下之法」與「一家之法」的論斷，更具有時代意義。黃宗羲從抨擊專制主義的惡性發展招致亡國（指明朝）之禍出發，從法制上闡述了公與私的對立，及其不同的後果。他說：三代之法，立法為公，是「藏天下於天下者也」，不是為「一己而立」，因此法是「天下之法」。天下之法「愈疏，而亂愈不作」，可以說是「無法之法」。三代以降，立法為私，「何曾有一毫為天下之心哉」，因此，這種法是皇帝為其子孫計的「一家之法」。一家之法「愈密，天下愈亂」，

可以說是「非法之法」，結論就是還「天下之法」，去「一家之法」[6]黃宗羲立「公法」，棄「私法」的主張，是針對明末皇帝任意毀法，宦官攬權踐踏司法的痼疾而發去的吶喊，也是對立法為公的法治秩序的渴望。他所說的「貴不在朝廷也，賤不在草莽也」， 同受法律的約束，表現了某種自然法的思想。儘管黃宗羲「天下之法」的改革藍圖，在隨即建立的清朝的立法創製中，沒有也不可能產生實際的影響，但它卻給晚清反專制主義的鬥爭提供了寶貴的

思想資料。

3．賞當其功，刑當其罪

明定賞罰，做到賞當其功、刑當其罪，是法律公平的具體體現，歷代的思想家、立法者、司法官對此多有論述。早在春秋時期墨子便提出：「貴賢罰暴勿有親戚弟兄之所阿」。[1]「賞當賢，罰當暴，不殺不辜，不失有罪」[2]早期法家的代表李悝在魏國進行改革的重要內容之一，就是「為國之道，食有勞而祿有功，使有能而賞必行，罰必當」[3]商鞅變法也以公平賞罰而為史書所稱道，《戰國策『秦策一》說：「商君治秦，法令至行，公平無私，罰不諱強大，賞不私親近。」作為法家思想集大成的韓非所提出的「刑過不避大臣，賞善不遺匹夫」、「誠有功則雖疏賤必賞，誠有過則雖近愛必誅」，[4]進一步表達了對於奴隸制等級特權與宗法血緣特權的否定。《呂氏春秋》一書不僅提出「當功以受賞，當罪以受罰」，而且尖銳地警告說：「賞罰不信，則民易犯法」，[5]民易犯法則勢必影響到社會的正常秩序和國家的安定。

三國時，諸葛亮治蜀所奉行的法治原則，就具體表現為「盡忠益時者雖仇必賞，犯法怠慢者雖親必罰」，[6]結果造就了蜀國的法治秩序，雖然偏於西南一隅，卻可以和強大的魏國相抗衡。晉時， 葛洪以「明賞必罰，有犯無赦」[I]為「直道守法」的標準模式。唐初，君臣論政的重要話題之一就是「明正賞罰」。《貞觀政要·求諫》說：「自古帝王多任情喜怒，喜則濫賞無功，怒則濫殺無罪，是以天下喪亂，莫不由此。」《貞觀政要·封建》又說：「國家大事，惟賞與罰，賞當其勞，無功者自退；罰當其罪，為惡者咸懼，則知賞罰不可輕行也。」正因為如此，唐太宗李世民把「賞不避仇讎，罰不阿親戚」，看做是「天下至公之道」。[2]推動貞觀之治的重臣魏徵也認為如果「以公平為規矩」，就應該做到「賞不遺疏遠，罰不阿親貴」。[3]

宋時，包拯與司馬光都有關於公平賞罰的建言。包拯說：「賞者必當其功，不可以恩進；罰者必當其罪，不可以倖免。」[4]司馬光說：「賞不以喜，罰不以怒，賞不厚於所愛，罰不重於所憎。」（s]至明朝，主張「以法繩天下」的張居正，從總結經驗的角度強調「法所當加，雖貴近不宥；事有所枉，雖疏賤必申」。[6]外肇基時期，清太祖努爾哈赤便指出「國家當以賞，(7)「為國之道，以何為貴？在於謀事公信，法度此，他號召「無論貴賤大小，皆當公正存心」，[9]效法金大定帝「嚴守法度，信賞必罰」。[10]他說：「賢者不尊之顯之，則賢者何由而勸？不肖者不誅之黜之，則不肖者何由而懲？」[1]為了貫徹賞罰分明的原則，使之更具有普遍約束力，他強調即使是掌管國政的諸貝勒犯法也要「繩之於法」，[2]從而形成了關外時期特有的罰貴於上的傳統。努爾哈赤也非常欣賞諸葛亮嚴明賞罰，勵行法治的政績，讚美說：「昔諸葛亮身佐幼主，攝行國政，有罪必誅，雖親不庇，有功必舉，雖仇不遺。罪雖輕，而不引咎者，重治之。罪雖重，而引咎者，輕罰之。其公其明，載諸史冊，至今稱述焉。」[3]

針對滿洲人當時存在著的嚴重的迷信心理，努爾哈赤還利用「天道」觀來渲染公正執法的重要性。他說：「夫天之於地，相距雖遠，惟因信守禁約，四時不違，故風雨調和，日月輪轉，其道永恆也。」[4]如果不能「心存公正」，[5]必將「獲罪於天，或遘惡疾以死，或觸刑戮以死」。[6）在嚴明賞罰，公平執法上，努爾哈赤既是言者，也是行者，確實做到了「有罪者，雖親不貰，必置之法；有功者，雖仇不遺，必加之賞」[7]正因為如此，他才團結了內部各種力量，振奮了為數不多的八旗官民，開創了影響深遠的政治局面，鞏固了奪取明朝天下的基地。

綜括上述，明賞信罰是法律公平的要求，也是正確適用法律的標誌，它有助於維護封建法制的尊嚴和整飭吏治。因此，能否賞罰得當是關係到人心向逆、國家安危和社會穩定的大事。嚴明賞罰又是以「刑當其罪」作為補充的。苟子說：「刑當罪則威，不當罪則 侮。」[1]墨子說：「賞當賢，罰當暴，不殺不辜，不失有罪。」[2]只有刑當其罪，「輕重各服其誅」，才稱得上是「刑罰中」，才能使「民不怨」0 3]刑當其罪的原則在中國古代的法典中規定得非常具體，以顯示刑的適用的嚴肅性和法的公平性。但在封建的中國，刑當其罪不僅常常被同罪異罰的法律規定所破壞，有時也會受到」恤刑」原則所左右，但前者的被破壞是由於權，後者的實行是源於情。

4．執法必信，司法必平

法律規範上的公平規定，還需要司法程序上的公平與官吏的執法公正作為保證，這已為法制發展的歷史所證實。中國古代的思想家對於執法者的要求是「執法必信」，「司法必平」。韓非說：「法不信，則君行危矣。」[4]西晉劉頌強調「法軌既定則行之，行之信如四時，執之堅如金石。」[5]如此，法才具有信譽，才能凸顯法律的價值。

西漢，張釋之身為廷尉（最高司法官），深感天下司法官能否公平執法，繫於他一身之是否公正無私。他說：「廷尉天下之平也，一傾，天下用法皆為之輕重，民安所措其手足」，[6]可見他是以「平」作為司法的最高標準。三國時魏國的高柔與王肅，也都闡發了與此相類似的觀點據.《三國志·魏志，高柔傳》記載：「柔日．廷尉天下之平也，安得以至尊喜怒而毀法乎。」另據《三國志·魏志『王肅傳》，王肅說：「苟有犯者，雖貴必坐，則宇宙之內肅然咸服矣。」 為了做到執法必信，司法必平，開明統治者，十分重視選吏、治吏，把良法與廉吏看做是實現法律公平的重要條件。唐時，白居易說：「雖有貞觀之法，苟無貞觀之吏，欲其刑善，無乃難乎。」(1)宋時，王安石說：「理天下之財者法，守天下之法者吏也，吏不良則有法而莫守；法不善則有財而莫理。」[2)被人譽為「平生以法繩天下」的明張居正，從多年從政的實踐中體會到「蓋天下之事，不難於立法，而難於法之必行」[3]法之所以難以必行，關鍵在於最高統治者皇帝是否遵法，官吏是否守法，如同管子所說：「守法者，臣

也。」[4]在中國歷史上凡是皇帝遵法的朝代，都帶來了「法行而當，人心乃服」的社會效果[5]如果「智者有私詞，賢者有私意，上有私惠，下有私慾」，[6]必然造成執法而不信，司法而不平的弊端。

晚清時期，海禁大開，提倡「師夷之長技以制夷」的改革派魏源，面對官吏昏聵，玩法行私的嚴重，發出了「不難於立法，而難得行法之人」的長嘆。李大釗在「五四」運動以前撰寫的「民彝與政治」一文中，也闡明了執法者的素質對於發揮法律功能的意義。他說：「國之存也，存於法……國而一日離於法，則喪厥權威」，但「法律死物也，倘無人以持之，不能以自行」，故「宜取自用其才而能適法之人」。

為了做到公平司法，除謹慎選官、勤於治吏之外，還須要從制度上加以保證。例如，為防止司法官出入人罪而建立的審訊迴避，在唐代已經制度化。《唐六典·刑部》規定：「凡鞫獄官與被鞫人有親屬仇嫌者，皆昕更之。」唐以後審訊迴避的規定尤為具體，據

《大清律例『聽訟迴避》條：「凡官吏於訴訟人內關有朋親及婚姻

之家，若受業師（或舊為上司與本籍官長有司）及素有讎隙之人，

並聽移文迴避。違者（雖罪無增減）笞四十。若罪有增減者，以故

出人人罪論。」

在證據制度方面也嚴格規定，犯罪者的家屬（即長幼及相容隱者）不得舉證，如證人偽證則治罪。《唐律·詐偽》規定：「諸證不言情……致罪有出入者，證人減二等。」以上無論是聽訟迴避，還是對舉證的要求，都意在防止司法官偏袒，有違公平。

自唐迄清，行之已久的死刑複審制度，也含有審查斷獄是否刑當其罪，是否有違司法公平。例如，雍正二年四月上諭中說：「臨御以來，一切章奏無不留心細覽，於刑讞一事，尤加詳慎，恐法司未能平允，。隋罪未能悉當，朕心深用惻然。故凡京城及各直省題奏讞獄但少有可矜者，無不法外施仁，量加末減。"[1]康熙四十年在詔書中嚴厲譴責大臣對秋審複核的輕忽，他說：「朕詳閱秋審重案，字句多誤，廷臣竟未察出一二，刑部尤為不慎，其議罰之。」[2]乾隆三十年湖南官犯饒儉，以回護己過被判處死刑，但浙江省知府黃象震也以承審回護判處軍台效，二者同罪異罰，對此乾隆皇帝「急諭湖南巡撫將饒儉暫停處決，令刑部查明兩案情節不同，始行明諭處是理乎，命仍照原擬人緩。」[．]以上說明了清朝皇帝通過秋審對司

法官執法狀況進行考察監督。在中國封建時代，清官之所以受到

讚美，最基本的就是他們執法無私，不畏權貴，並以操守自持，因而

才被譽為「青天」。

5．民事行為誠信為準

中國古代以自給自足的自然經濟為主體，不具備古羅馬那樣發達的商品經濟，因此也不存在羅馬法那樣發達的私法。但是，中國從進入文明時起便發生了民事法律關係，也出現了民事法律規範，只是分散地見於刑法典，或其他法律淵源中，而沒有形成集中的民法典。早在西周時期已有物權與債權的若干法律規定和民事訴訟案例。至唐宋，民事法律規範不斷充實，並貫穿誠信的要求。例如，唐初面對隋末戰亂之後出現的大量無主荒田，法律「並許認

識，各還本主」，但嚴禁妄認公田及他人私田，如妄認侵權要受到刑法的制裁。對於無主物實行先佔權：「諸山野之物，已加功力，刈劃積聚」即為所有，不許妄認，如「輒取者，各以盜論」。唐律對妄認的懲罰，是從不同的方面對誠信原則的倡導與維護。

唐時，債法也取得了明顯的發展，契約關係日漸複雜化，法律對締約雙方均以誠信相要求。例如，在買賣契約中，強調賣主的擔保責任。唐律雜律對瑕疵擔保規定如下：買奴婢、馬、牛、駝、騾、驢立卷之後，「有舊病者，三日內昕悔，無病欺者，市如法，違者笞四

十」。在買賣交易中，如果買賣雙方共為奸計，「自賣物者以賤為貴，買物者以貴為賤」，或者「人有所買賣，在傍高下其價，以相惑亂」，均處杖八十。如「已得利物，計贓重於八十者，計利，准盜論」。為推行違約擔保，要求在契紙上明書「若先悔者，出絹五疋」，違契不償也要受到懲罰。 唐律在受寄財物的規定中，嚴申保管者的責任，如「受寄財物

而輒費用者，坐贓論，減一等」，「詐言死失者，以詐欺財物論，減一

等」。如確被強盜搶走，或管理人已盡到義務而受託家畜死亡者，

不負賠償之責。

現存的敦煌唐文書中所收僱傭契約，事先均約定雙方的權利

義務關係。例如，被僱人接受僱主的報酬，以錢為主，也有衣服、谷

米等。初工時先付一部分，契約履行完畢再付清剩餘部分。契約

期限長則一年，短則數月。受僱人怠惰則罰錢；若損壞或丟失僱主

農具家畜，須負責賠償；若逃亡，則保人負賠償之責。當事人任何

一方違約，均受處罰，通常是罰羊一隻。此外，還收存有雇牛、雇

驢、雇駝等契券，其中載明雇價、期限、違約懲處、牲畜發生病死時

的處置與擔保等。

宋律除繼承了唐律關於民事法律行為的誠信規定外，對重疊倚當者的懲罰更為具體。《宋刑統》規定如下：

「應有將物業重疊倚當者，本主、牙人、鄰人並契上署名人，各計所欺人己錢數，並准盜論。不分受錢者，減三等，仍征錢還被欺之人。如業主填納罄盡不足者，勒同署契牙保、鄰人等，同共陪填，其物業歸初倚當之主。」[l]

宋真宗乾興元年(1022)六月，針對商品交易中的賒買賣所產生的欺詐現象，特別下詔：

「詔在京都商稅院並南河北市告示客旅等，自今後如將到行貨物色，並須只以一色見錢買賣，交相分付。如有大段行貨，須至賒賣與人者，即買主量行貨多少，召有家活物力人戶三五人以上遞相委保，寫立期限文字交還。如違限，別無抵當，只委保人同共填還。若或客旅不切依稟，只令賒買人寫立欠錢文字，別無有家業人委保，官中今後更不行理會。若是內有連保人別無家活，虛作有物力，與店戶、牙人等通同蒙昧客旅，誑賺保買物色，不還價錢，並乞嚴行決配。」[1]

《慶元條法事類》卷三二，對違背誠信原則的「違契不償」作出如下規定：

「諸負債違契不償，官為理索。欠者逃亡，保人代償，各不得留禁。」

在典買賣關係中，如典期已滿，出典人要求贖回田產，典權人故作遷延佔據，也要受到法律的懲罰。《名公書判清明集》卷九《典主遷延人務》條，載律文如下：

「在法：諸典賣田產，年限已滿，業主於務限前收贖，而典主故作遷延佔據者，杖一百。」

《名公書判清明集》卷一一《治牙儈父子欺瞞之罪》，即為宋代地方司法官員對於詐欺行為予以嚴懲的案例。

「故日莫難於商賈，莫易於牙儈。為牙儈者，當念其勤勞，念其險阻，公平其心，與之交易可也。乃又從而欺瞞之，其不仁亦甚矣。顏文龍不遠千里，興販貨物，投托李四之父子，前後贏餘其牙錢，亦必不少，顏文龍意其可托，遂以銀會寄於其家，取守會以為證，自謂

他日必可執券取償。豈料李四父子全無信行，遽欲從而乾沒之。及至到官，乃謂保正立雙頭文字，系是尋常富室欺凌愚民之所為。李四父子既為牙儈，乃世間狡猾人也，豈肯甘心立此等文字與遠鄉客人乎！此蓋萬無是理。李四為此言，不特以顏文龍為可欺，是以太守為亦可欺！欺商且不可，況欺太守乎？為牙人至於敢欺太守，則前後之被欺者，不知幾人矣。欠負之罪輕，欺瞞之罪大，李七五、李四杖一百，押出府界，仍監還所欠錢、銀。」 （三）重刑輕民中國古代法律雖然不像西方學者所斷言的那樣「只有刑法，而無民法」，但重刑輕民的確是歷史的事實，是中國古代的法律傳統之一。

1．刑與法同義，其基本功能是「禁暴止邪」在中國古代，法即是刑，刑即是法，二者不僅在概念上同義，在內涵上也有相通之處。《爾雅·釋詁》日，「刑，常也，法也」；《易》

日，「井《刑》，法也」。根據古籍記載，在堯舜以前的上古時代，已開始出現了「象刑」。「象刑」一詞來自《尚書·舜典》「象以典型」，所謂「象刑」，按後儒的說法就是對有「罪」者施以某種象徵性：「上刑赭衣不純，中刑雜履，下刑墨幪。」[1]採用這種「畫衣章服」的方法來標明「犯罪」者的身份，目的在於示以懲戒，知恥。關於刑（法）的功能，早在《尚書·呂刑》中便提出了「士制百刑之中」的思想，顯示了刑法的鋒芒所向。先秦的各派思想家也多有論述，尤其是法家從以法治國的需要出發，對法的功能用進行了較為充分的論證。管子從歷史進化論的角度闡述了所以出現，就在於「法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止」[2]商鞅也認為，當社會發生了「以強勝弱，以眾暴寡」[3]，就需要「立禁」（法）、「立官」、「立君」，為之定「分」止「亂」。

不僅可以確立「君臣上下之義，父子兄弟之禮，夫婦妃匹之合」，[1]而且還發揮著「內行刀鋸，外用甲兵」[2]的強制懲罰作用。韓非在論述古代刑法的作用時說：「矯上之失，詰下之邪，治亂決繆，絀羨齊非，一民之軌，莫如法；厲官威民，退淫殆，止詐偽，奠如刑。」[3]以法「禁暴止奸」的觀點，對整個古代社會都有著深遠的影響。封建末世的清世宗在遺詔中便說：「國家刑罰禁令之設，所以詰奸除暴，懲貪黜邪，以端風俗，以肅官方者也。」[4]直到主持晚清修律的沈家本也仍然認為「夫法，所以興功懼暴也」，立法的目的不外乎「典民」。[5]

在法家的法律思想中，一個突出的特點就是重刑主義，認為「禁奸止過，莫若重刑」[6]「行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑」.[7]「重刑連其罪，則民不敢試，故無刑也」[8]重刑思想是構築在人性惡的認識論基礎上的邏輯結論，在法家看來，趨利避害、見利忘義是人的自然本性，也是驅使人犯罪的根源，為此需要堅持重刑，以期「刑去事成」。[9]法家所說的「德生於刑」，[10]實際是以刑去刑的另一種解釋。與此同時，法家還主張「信賞必罰」，商鞅說：「民信其賞，則事功成；信其罰，則奸無端o "[l1]他在秦國變法時，便力求做到「一賞一罰」。韓非也認為： 「凡治天下』必因人情。人情者有好惡，故賞罰可用，賞罰可用則禁令可立，而治道具矣。」（1]因此，他把賞罰看做是君主治國的「二

柄」，「二柄者，刑德也。何謂刑、德，日：殺戮之謂刑，慶賞之謂德」。[2]

在賞與罰的應用上，法家主張賞少而罰多，「故善治者，刑不善而不賞善，故不刑而民善」[3]可見法家的刑賞觀與重刑論，完全是一種出於功利主義目的的刑法理論。

根據法家思想建立的秦朝，形成了嚴密而又殘酷的刑罰體系，但是嚴刑峻法卻導致了秦二世而亡。後人在總結這一歷史教訓時，認為「秦之盛也，繁法嚴刑而天下振；及其衰也，百姓怨望而海內畔矣」。[4]這一後果，是法家在構築「重刑」思想體系時所料想不及的。於是，漢興以後主張「仁政」、「禮治」的儒家受到重視。儒家雖然尊禮，但並不排斥對於「暴惡」之人，「重刑以禁之」，而只是主張寬猛相濟，外禮內刑而已。以推行法治著稱的桑弘羊，便強調「法者，止奸之禁」。[5]而奉行德教的賢良文學，則指出單純用法，忽視德禮之不足：「法能刑人而不能使人廉，能殺人而不能使人仁。」[6]宋人楊萬里通過闡述「法不用則為法，法用之則為刑；民不犯則為法，民犯之則為刑」，[7]表達了他的刑法觀。明人丘叡更以簡明的語言指出法與罰的統一關係：「法者罰之體，罰者法之用．其實一而已矣。」[8]由於儒法兩家在法即刑的問題上具有共識，因此，存在著合流的內在必然性，從漢朝起便開始了儒法合流的過 程。自此，「霸王道雜之」貫穿於整個封建社會。

2．歷代主要法典是刑法典

中國奴隸制社會，歷經夏、商、周三個朝代，據史書記載：「夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑。」[1]周穆王統治時期又命呂侯制定《呂刑》。上述《禹刑》、《湯刑》、《九刑》、《呂刑》，一脈相承，都是把治「亂政」作為制定刑法的動因，這說明中國古代最先出現的國家制定法是刑法。

由於中國古代長期處於相對封閉的環境，人們的法觀念也停留在法即是刑，刑即是法的認識水平，以此為指導思想的立法必然遵循以刑為主的脈絡。

中國封建時代的法典，當以《法經》為發軔，《法經》較之以「刑」為名的三代之法，從結構上看刑罰的色彩已經減弱，但就內容而言，不過是春秋中葉以來各國刑法之大成。古籍所說：「李悝集諸國刑典，造《法經》六篇」，是符合歷史實際的。《法經》六篇的內在關係及其性質，《晉書·刑法志》中闡述得十分清楚：「是時承用秦、漢舊律，其文起自魏文侯師李悝。悝撰次諸國法，著《法經》，以為王者之政，莫急於盜賊，故其律始於《盜》、《賊》。盜賊須劾捕，故著《網》、《捕》二篇。其輕狡、越城、博戲、借假不廉、淫侈、逾制以為《雜律》一篇，又以《具律》具其加減。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也，商君受之以相秦。」《唐律疏議》也有類似記載，可見《法經》在中國法制史上具有重要的地位，它初步確立了

封建法制的基本原則和「以刑為主，諸法合體」的法典編纂體例，因此而成為封建法典的歷史之源。後世相繼制定的《秦律》、《九 l章律》、《新律》、《晉律》、《北齊律》、《唐律疏議》、《宋刑統》、《大明律集解附例》直至集中國封建法典之大成的《大清律例》，儘管名稱、結構有所變化，內容不斷充實，但基本上都是「以刑為主」的法典，正如《唐律疏議·名例篇》所說：「律之與法，文雖有殊，其義一也。」

中國古代由刑演變至法，再演變至律，雖然反映的社會關係與法所調整和適用的側重點不同，但都保持了內在的一致性，所以《唐律疏議-名例》特別宣稱，「法，亦律也」，其核心仍歸結為一個「刑」字。

除律作為最正式最權威的法律形式以外，各代其他法律形式，諸如令、科、比、格、式、典、例等，不僅無悖於以刑為主的主旨，有些就是單行的刑法，可以說中國悠久的立法史最基本的是刑事立法史；歷代具有代表性的法典，基本上是刑法典，並且一直保持著「諸

法合體，民刑不分」的法典體例。

諸法合體是古今中外各民族早期法律編纂的共同特徵。例如，與《法經》大致同時的羅馬《十二銅表法》就是如此。但不同的是：其一，《十二銅表法》以私法為主要內容，民事法律規範居多。在十二表中，一至三表為程序法；四至七表為民事法律，包括債務法、父權法、監護法、獲得物權法、占有權法、房屋及土地權利法；八至九表為刑法，包括傷害法和公共法；第十表為宗教法；後二表為各項補充條例。

其二，伴隨社會文明的進步，最遲至公元6世紀東羅馬帝國查士丁尼統治時期，羅馬已出現了獨立的部門法法典。公元12世紀，「羅馬法復興」時，被總稱為《查士丁尼民法大會》實為獨立的民法。而在中國直至清末修律，引進西方法律體系，才打破了「以刑為主，諸法合體」的傳統體例。日本著名法學家滋賀秀三在論及中國傳統法文化的特點時，指出：「在中國，雖然擁有從古代就相當發達的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統中生長出私法的體系來。中國的所謂法，一方面就是刑法，另一方面則是由官僚上矣。」兵刑同源，刑起於兵，說明了為什麼中國古代的刑罰，從一

開始就是野蠻而又殘酷的。

奴隸制是人類剛剛擺脫野蠻步人文明的第一個社會形態。因此，在奴隸社會裡不可避免地殘留著野蠻時期的刑罰手段。恩格斯曾經說過：「人類是從野獸開始的，因此，為了擺脫野蠻狀況，他們必須使用野蠻的，幾乎是野獸般的手段，這畢竟是事實。」『1]中國奴隸制五刑——墨、劓、剕、宮、大辟，就是「野蠻的，幾乎是野獸般的手段」。五刑的懲罰方法以剝奪人的生命和殘害人的肢體為特徵，五刑之外諸如醢、脯、焚、刳、剔、剖心等，不僅刑殺方法殘酷，而且輕罪重罰，以至「棄灰於公道」者，也要處以斬手之刑。

奴隸制的常用刑罰，還有首或刑——據《爾雅·釋詁》，「馘，獲也」（註：「今以獲賊耳為馘」）；《詩·魯頌·泮水》，「在泮獻馘」（註：「馘，所格者之左耳」）；馘刑廣泛適用於商周時代。

副刑：《尚書·康誥》——「又日劓副無或劓副人。」

鞭撲刑：《尚書·舜典》——「鞭作官刑」、「扑作教刑」。根據地下文物《朕叵》銘文，鞭刑是作為墨刑和贖刑的附加刑而存在的，以懲戒忽於職守和干犯法紀的職官。至於撲刑，按孔安國註：「不勤道業者，撻之」，是對廢學者的懲治。

流刑：《尚書．舜典》——「流宥五刑」，即以流為五刑的減刑。空，重罪，旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七

月役；其次五日坐，五月役；其下罪三日坐，三月役。」

綜上所述，中國奴隸制時代的刑罰具有以下特點：

(1)神意報應主義。與低下的生產力水平和人的認識水平相適應，存在著神意報應主義的刑罰觀念。認為犯罪是違反神意的，因而要受到天罰，所謂「天討有罪，五刑五用哉」[1]統治者有意識地宣揚「天罰」，給現實的刑罰披上「替天行罰」的外衣，以強化刑罰的威懾力量。

(2)死刑的執行方法繁多，肉刑佔據主要地位。死刑稱為大辟，在執行方法上手段紛繁，充滿了野蠻與狂暴的特色。此外，殘害罪人肢體、肌膚與機能的肉刑，佔據主要地位，藉以最大限度地發揮刑法的恫嚇與懲戒作用。由於肉刑以毀損身體為目的，故又稱身體刑。

(3)同罪異罰。對不同身份的人實行同罪異罰。周朝統治者曾經明確宣布：「用刑以治野人。」對於特權者可以享受「八辟」的減刑和免刑的優待，即使諸侯、大夫的宗親有罪，也不處宮刑，所謂「公族無官刑，不翦其類也」[2]如須處死，也有指定的行刑地點，所謂「大夫死於朝，士死於市」。還可以「人財而免其罪」，但贖刑不是一個獨立的刑種，因而與罰金刑不能混同。贖刑適用於疑罪，度化。如黥劓以為城旦為五歲刑，城旦為四歲刑，鬼薪白粲為三歲刑，司寇為二歲刑，罰作為一歲刑。

漢初，文帝改革刑制，黥、劓、斬左趾改為徒刑和笞刑，表現了刑罰由重改輕的趨勢。但由於斬右趾者人於死刑；斬左趾者叉因笞數多，往往致人於死，因此遭到當時的非議。景帝時，繼續刑制改革，減少笞數，限定了笞杖的長度、厚度和加笞的部位，遂改變了·率多死」的局面。漢初的刑制改革是社會經濟與文化發展的結果，它為封建法定五刑制度的確立奠定了基礎。這次改革使刑罰由苛重趨向於「輕薄」，改善了與封建經濟基礎不相適應的上層建築中的某些環節，因而具有歷史進步意義，符合法制文明的發展潮流，所以漢以後雖有恢復肉刑之說，卻終究未能實現。

魏晉南北朝時期逐漸排除了肉刑。魏律於死刑之外，只有髡刑、完刑、作刑、贖刑、罰金五種。西晉，進一步改革刑制，定為死刑、徒刑、笞刑、罰金、贖刑五種。《北齊律》中的法定刑罰為死、流、徒、鞭、杖。至隋《開皇律》成，正式確立笞、杖、徒、流、死五種

刑罰。唐沿此制，從法律上廢除了肉刑，並把徒流罪的處刑幅度大為減輕。

五代時期增加了凌遲刑，作為法外極刑，至明清兩朝為加強刑罰的威嚇作用以鞏固專制主義的統治，竟將凌遲入律。明律適用凌遲處死的罪名有十三個，清律除全部沿用外，又增加了劫囚、發2、謀殺人等十三個罪名，充分暴露了死刑執行手段的殘酷性。此外，明清時期還有充軍、發遣、枷號、刺字等刑罰。

中國封建時代的刑罰制度具有以下特點：

其一，刑罰體系完整，刑名簡單清晰。以唐律為例，刑種及其等級由輕至重，排列嚴整，等級之間跨度較小。

其二，同罪同罰與同罪異罰。在刑法中，罪名與刑名是緊密聯繫的，一般說來貫徹了同罪同罰的原則。但在嚴格的等級制度下五刑皆可以贖。在刑罰中也還保留了原始復仇的遺痕，如「罪人以族」。

進入封建社會以後，經過刑制的不斷改革，最終確立了法定的

五刑制度，但這是漫長的過程。

戰國和秦，全部繼承了奴隸制的五刑，其主要發展是徒刑的制與流刑類似的還有放、遷、竄等。

徒刑：《周禮、秋官、大司寇》——「凡害人者置之圜土（監獄）……其能改過；反於中國（故鄉里）。…能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。」[2]

拘役：《周禮·秋官·大司寇》——「桎梏而坐諸嘉石，役諸司刑法也表現出等級特權性，貴族高官可以根據議、請、減、贖、官當、

免等規定，而獲得同罪異罰的法定優待。

其三，有贖刑而無罰金刑。贖刑仍然廣泛適用，以使官僚貴族在犯罪後可以逃脫刑法的制裁，但是終封建之世沒有規定罰金刑。刑法中雖有財產沒官之罰，只是作為附加刑適用的，而且沒官的財產一般是指家庭財產，而非犯罪者個人的財產，這是和特有的家族制度分不開的。

其四，有關綱常倫理的犯罪行為，處以重刑。自儒法合流，禮人於法以後，原本求之於內心的道德要求，變成了外在的強制性規範，有關綱常倫理的犯罪，概處以重刑。

其五，肉刑在正刑中雖被廢除，但作為附加刑仍長期存在於刑制當中，並有大量的法外酷刑。

其六，行政、民事法律責任，往往施以刑事制裁。例如，《唐律疏儀》規定：官署編製過限，超過一人，要對主管官吏杖一百，超過三人則加一等，十人徒三年。凡負債違契不償，「一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹加二等；百匹，又加

三等。各令備償」。

4．「重刑輕民」在司法中的體現

綜觀中國古代司法制度，不難看出無論司法機關的設置、訴訟原則的確立、審判制度的完善，無不以保證刑法的實施為重心。儘管早在西周時，訴訟已有民事與刑事之分，但受實體法「重刑輕民」的影響，民事訴訟制度並沒有得到應有的發展。譬如，民事案件由基層審理、判決，而無須逐級審轉，甚至不進入司法程序，而由鄉鄰、親族「調處息訟」。《後漢書·吳枯傳》載，吳枯任膠東侯相時，「民有爭訴者，輒閉閣自責，然後斷其訟，以道譬之。如身到閭里，重相和解」。這種重調處的傳統，直至民事審判程序已頗具規模的清代依然適用，從而表明古代中國民事訴訟制度與程序的發 展程度是有限的。相反，為保障刑法的實施，刑事訴訟與審判制度卻得到了相應的發展。譬如，對案件的管轄、訴訟的提起、堂審的技術、刑訊的限制、證據的效力、上訴的程序，以及重大案件的複核，等等，都有明細的規定。具體如下： (I)建立了以執掌刑法為主要職責的司法機關。早在三代時期，國王便擁有最高的訴訟裁判權。《禮記·王制》：「大司寇以獄（指刑事訴訟）之成告於王，王命三公參聽之；三公以獄之成告於王，王三宥然後制刑。」《周禮·秋官-掌囚》：「及刑殺，告刑於王，奉而適朝士。」這些記載表明，刑事案件從受理、審理到判決、執行，都由國王定奪，可見其對刑事案件之重視。西周時期，中央司法機關為「大司寇」和「小司寇」。「司寇」被稱為「秋官」，取「秋風蕭瑟、草木凋零」之義，象徵執掌刑戮的嚴肅性。「大司寇」的主要職責是：「掌建邦之三典，以佐王刑邦國，詰四方」，並負責「以五刑糾萬民」[1]大司寇下設小司寇，其主要職責是以「五聽」問案，掌握

「八辟」原則，對疑難大案實行「三刺三宥」。司寇以下設士師「掌國之五禁之法，以左右刑罰」，並負責將法禁「書而懸於門閭」，[2]使民知曉，以期達到預防犯罪的目的。此外，還設有司刑、司刺等具體分掌司法事務的屬吏，以及負責審理地方民、刑案件的基層司法機關。可見，西周從中央到地方都設置了各級司法官吏，初步形成了體系。

秦漢時，中央司法機關為「廷尉」。「尉」本是軍官的稱謂，古時兵刑不分，因而秦時對司法官也稱之為「尉」。廷尉主要負責刑事案件的審判，並管理監獄。地方則行政與司法合一，重大案件報送廷尉審理。三國兩晉南北朝基本沿襲秦漢司法機關體系，至隋唐創立了。三法司」，由大理寺「掌邦國折獄詳刑之事」，[1]是專職的審判機關，負責京師徒罪以上、地方流罪以上案件的審理。刑部。掌律令、刑法、徒隸、按復讞禁之政」[2]「按復」即對大理寺上報擬處流刑、死刑的大案進行複核，可見刑部權力大於大理寺』擁有審判權和對重大案件的複核權。御史台「掌邦國行憲典章之政令，主要負責監督中央和地方官吏，但也被授權參與某些案件的審判活動。隋唐確立的「三法司」體制，為後世歷朝所沿襲，直至明清。不同的是，明清將「御史台」改名為「都察院」，刑部、都察院和大理寺的職權也有所變化：「刑部受天下刑名，都察院糾察"大理寺駁正。」[3]至於地方的司法許可權，則越來越小。

(2)確立以「慎刑」為中心的司法原則。慎刑的基本要求是罪刑相當、刑罰中正、輕重適宜。圍繞「慎刑」確立了一系列司法原則，早在周朝便形成了原情定罪、疑獄眾議、罪疑從赦、無簡不聽、成庶中正等司法原則。

所謂。原情定罪」，指在定罪量刑時，不但要考慮犯罪行為所造成的社會危害，而且要分析其犯罪動機。《禮記·王制》：「凡聽五刑之訟……意論輕重之序，慎測淺深之量以別之。」

所謂"疑獄眾議」，指司法官在處理案件有疑時，需廣泛徵詢眾庶的意見，如眾庶有疑則赦免。《禮記『王制》：「疑獄"與眾共之，眾疑赦之。」

所謂。罪疑從赦」，即對於存疑的案件，予以赦免，以體現審慎用刑之義。《尚書·大禹謨》：「與其殺不辜，寧失不經。」《尚書·呂刑》：「五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之。」 所謂"無簡不聽」，即刑書無明文規定的行為，既不聽訟』也不論罪處刑。《尚書·呂刑》：「無簡不聽，具嚴天威。」

所謂"成庶中正」，指定罪量刑不偏不倚，輕重適宜，以示公平。《尚書·呂刑》：「非佞折獄，惟良折獄，罔非在中」"「哀敬折獄……成庶中正」，總之，司法官一定要折獄中正，不得故意出入人罪，否則「其罪惟均」，即以「出入之罪」追究司法官的法律責任。上述原則及其體現的精神，輾轉傳承進一步發展為「具引律條正文斷罪」、「眾證定罪」、「疑罪聽贖」、「不得於狀外別求他罪」等蔓。

所謂。具引律條正文斷罪」，就是定罪量刑必須以律文為依，並將律文寫入判決書中，目的在於防止司法官員任意斷罪"維法律的統一適用與尊嚴。《唐律疏議·斷獄》規定：「諸斷罪皆是引律、令、格、式正文：違者笞三十。」所謂據眾證定罪，是指「三人以上，明證其事，始合定罪」[1]唐律疏議·斷獄》規定：「諸應議、請、減，若年七十以上,十五以下，及廢疾者，並不合拷訊，皆據眾證定罪，違者以故失論。」所謂。疑罪聽贖」，即事有疑似，處斷難明，則依所疑之罪"用贖法收贖。《唐律疏議，斷獄》規定：「諸疑罪，各依所犯』以贖論。」

所謂「不得於狀外別求他罪」，是指審案時，只就所控告的罪阡進行推問，不許在訴狀以外尋求其他罪名，否則，以故人人罪論處，藉以防範司法官濫用職權，加罪於被告人。《唐律疏議·斷獄》將故意出入人罪，作為司法官吏最嚴重的瀆職罪，給予嚴厲的懲罰：「諸官司人人罪者，若人全罪，以全罪論；從輕人重，以所剩論；刑名易者，從笞入杖、從徒人流，亦以所剩論，從笞杖入徒流，從 徒流入死罪，亦以全罪論。其出罪者各如之。」唐律對於司法官的 瀆職行為雖處罰嚴厲，但是注意區分故意與過失，凡「斷罪失於入 者，各減三等；失於出者，各減五等」。 以上所列司法原則，反映了中國古代統治者對於案件審理的 慎重。之所以如此，是因為只有「罪當」，才能保證刑法實施的中 正，才能。民從。否則就會引起社會的動蕩。誠如沈家本所說： 。律者，民命之所系也，其用甚重而其義至精也。根極於天理民彝" 稱量於人情事故，非窮理無以察情偽之端，非清心無以祛意見之 妄。設使手操三尺，不知深切究明，而但取辦於臨時之檢按，一案之誤，動累數人；一例之差，貽害數世，豈不大可慎哉！是今君子所當深求其源而精思其理矣。」[1]

(3)完善處理刑事案件的訴訟程序與審判制度。中國古代統治者，在不斷總結司法實踐經驗的基礎上，使刑事訴訟程序與審判不斷規範化、制度化。諸如告訴制度、審級制度、證據制度、刑訊制度、會審制度、複核制度、錄囚制度等，無不反映統治者對刑法實施的重視。

就告訴制度而言，西周時，一般實行自訴。秦以後，由於實行什伍連坐制，除自述外，告訴分為兩種：一是官員糾舉犯罪』二是鄉鄰檢舉犯罪，二者相互補充，使犯罪活動得到及時控告。就審級制度而言，實行逐級審轉複核制，基層只處理輕微案件，重案則逐級具狀錄案，呈報上級官府審理，流刑以上則「皆上刑部，復於中書」下」。對地方司法權的嚴格限制，也表明了對刑案處理的重視。關於證據制度。由於古代基本上採取「罪從供定」，因此被

人的口供是定罪的主要證據。但在實際訴訟過程中，刑事被告的自供並不是定罪科刑的最後根據，還要求有人證、物證』因此 有「據眾證定罪」和查驗傷情、現場勘驗等規定。由於「罪從供定」，引發了刑訊逼供的合法化。《禮記·月令》和《雲夢秦簡》都有「肆掠」即刑訊的記載。魏晉南北朝時刑訊逐漸制度化，自唐以降，在律文中均有明細的規定。《唐律》雖然實行有限度、有節制的拷訊，但並未能禁止濫施刑訊，正如馬克思所說：「和中世紀刑律的內容連在一起的訴訟形式一定是拷問。」[1]

關於會審制。會審起源於西周的「三公參議」，至唐代三法司會審已成定製，凡死刑案件和皇帝交辦的某些特殊重大案件，由刑部、大理寺、御史台三司共議會審。至明清，除三司會審外，還有「九卿會審」。在封建時代實行集議、會審制，是有利於加強司法監督與制約的一種機制，在一定程度上減少了冤濫，體現了審慎用刑的精神。由於經會審後的死刑案件要由皇帝復准，因此，又形成了死刑複核制度。這一制度在魏晉南北朝已成定製，至唐時，則更為嚴格，死刑的執行，必須復奏皇帝，京師地區「五復奏」，地方「三複奏」，不待復奏下達而行刑者，主審官流二千里，以示「人命至重，一死不可再生」[2]的「慎刑」之意。此外，漢以來還實行錄囚制度，即皇帝或司法監察官定期審錄囚徒，糾正冤假錯案。錄囚至唐時，正式人律。

總括上述，重刑輕民的法律傳統的形成，是有多種原因的，其中最重要的是專制主義政體所造成的。中國自進入階級社會以後，便建立了專制主義的政治體制，而且沿著螺旋式的軌跡不斷強化。在專制主義的政治體制下，以維護君權和國家統治為首要任務，對於民間的財產糾紛則視為「細事」、「細故」。因此著意思考的是制定打擊危害君權和國家統治的刑法，以消彌各種犯罪；至於民事法律，除國家制定必要的條款外，更多的是賦予形式多樣、流

行寬廣且具有一定權威性的習慣法以實際的民事調整功能，藉以保證社會的有序、國家的安定。由於重刑輕民的傳統是在一定的歷史條件下形成的，隨著歷史條件的變化，終於在20世紀初期晚清修律的進程中宣告終結。 五、恭行天理執法原情

（一）天理與國法溝通

夏商時期，國法與天相溝通，原始宗教滲入政治領域，並在一定程度上支配國家的活動，形成了中國古代特有的天道觀、政治觀和法律觀。周滅商以後，雖然對商人的天道觀有所調整，否定了上帝即祖宗神的觀點，而代之以天只贊助有德之人使之為君，所謂」皇天無親，惟德是輔」。這個調整無疑增加了現實主義的政治色彩，但仍然渲染天的無上權威，把周人的統治權歸結為「受之於天」。

周朝統治者總結了商朝末期刑罰無度，殺戮隨心，招致眾叛親離，亡國滅族的教訓，強調明德、成德、敬德、慎罰。以德為國家安危之所系，以德為衡量君主是非的標準，並強調檢驗德的依據在於民心，於是把天與民溝通起來，出現了「天視自我民視，天聽自我民聽」[1]「天聰明自我民聰明，天明畏自我民明威」[1]「民之所欲，天必從之」[2]的種種理論o極力把天命與民命重合起來，在新的形勢下建立一種新的天人關係。周人的天道觀為漢初天人感應說的形成，奠定了重要的基礎。

漢初，董仲舒以儒家思想為理論指導，從大一統的政治需要出發，創造了天人感應的理論體系，並且把「天」也倫理綱常化了。他根據儒家「君君臣臣父父子子」的政治倫理，進一步發展為「三綱」學說，即「君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱」，鼓吹「王道之三綱，可求於天」。並用天尊地卑來論證君臣、父子、夫婦之間的主從關係。為了辯護君主的絕對權威，他宣揚「天子受命於天」。為了論證等級制度的合理性，他也以天意為詞，說：「差貴賤，本之天。」不僅如此，董仲舒還在《舉賢良對策一》中提出了「五常之道」對於君主的重要意義，他說：「夫仁、誼（義）、禮、智、信五常之道，王者所當修飾也。」並以五常配合三綱，形成了維護封建等級制度的道德教條和立法的指導原則。董仲舒還通過各種說教，把三綱五常神秘化了，凡違背三綱五常便是「反天之道」。

漢以後，歷經魏晉至唐，綱常教義已經演化成複雜的法律規範，構成封建法典的基本內容，充斥到行政、刑事、民事、訴訟各個部門法領域中去。

發展至宋朝，以朱熹、程顥、程頤為代表的理學家，進一步將三綱五常抽象為「天理,。朱熹說三綱五常是天理的表現，是「天理民彝之大節」，[3]「其張之為三綱，其紀之為五常，蓋皆此理之流行，無所適而不在」[4]又說，「天理只是仁義禮智之總名，仁義禮智便是天理件數」。[1]在他看來三綱五常作為「人倫天理之至」，是無所不在的，「無所逃於天地之間」[2]也是永恆不變的，「三綱五常，終變不得，君臣依舊是君臣，父子仍舊是父子」[3]既然綱

常是天理，如有違反，便是悖逆天理，而要受到不可逃脫的懲罰。其目的顯然是為君權至高無上的政治制度與倫理秩序的永恆性和不可侵犯性辯護。

朱熹面對南宋動蕩的社會現實，還發展了天理人慾之說，把天理與人慾對立起來，認為二者不可並存於一身，只能存天理，滅人慾。他說：「天理存則人慾亡，人慾勝則天理滅」，「未有天理人慾夾雜者」[4]只有在「革盡人慾」之後，方可「復盡天理」。[5]這種

理論完全漠視了人類生存與生活的正當要求，誘使人們安貧順從，忍受壓榨，是以理殺人的說教。之無犯」[1]朱熹的上述觀點，完全不像是儒門弟子，而醅類以重刑輕罪著稱的先秦法家。尤有甚者，朱熹還極力主張恢復肉刑，建議對於再犯盜者「斬其左足，使終身不復陸梁"[2]這個逆歷史潮流的建議，受到同時代的陳亮的堅決批評：「尊道之君子」竟然「倦倦於肉刑，何其用心之相反也」。[3]

朱熹不僅是重刑的言者，也是行者，他在湖南任上，親自上陣捉獲數千農民打人牢房，而且扣押了寧宗即位頒發的大赦令，直到殺死十八名起義農民領袖之後，才予以公布。這就暴露了奉三綱五常為天理的理學家不只是牧師，也是劊子手。同時也展示了天理不過是現實中嚴刑鎮壓的遮羞布。

天理不僅支配了廣泛的社會活動，作為國家設范立制的立法活動，同樣也要遵循天理行事。早在漢初，董仲舒設計的三綱，便影響著法制建設，並不斷人律，這個過程就是引禮入法的過程。漢代關於反逆和侵犯皇權的一系列犯罪，以及違反倫理等罪，都表現了三綱的精神滲透於法律，成為定罪量刑的指導原則。漢以後，隨著禮法的不斷合流，以三綱五常為內涵的天理，不僅指導著立法建制，而且不斷法律化。天理體現為國法，國法是天理的化身；天理賦予綱常以神聖的性質，違之即違天；國法又對綱常的統治以刑罰的強制保證．違之則制裁。朱熹便曾說：「廢三綱五常這一事，已是極大的罪名。」天理與國法是相通的，重綱常的法制就是天理，二者只有一致性，而無矛盾性。天理與國法相聯結後增加了法的權威性，對於違法者具有很強的凜戒與威懾的作用。

南宋時人真德秀對於天理與國法的理解不同於朱熹，他認為：

朱熹雖然是以天理為號召的理學家，但在對待法律的問題上卻是一個現實主義者。他反對「以寬為本，而以嚴濟之」的政策，主張「以嚴為本，而以寬濟之」。如果需要，可以用重刑，而不必「守先王之正道也」。[6]尤其是對於「以下犯上，以卑犯尊」，「以地客殺地主」和侵奪地主豪戶財產的行為，主張堅決鎮壓，絕不姑息。他曾建議「（盜）一匹徒三年，二匹加一等，十匹及傷人者絞，殺人者斬。其執杖者雖不及財，流三千里，五匹絞，傷人者斬」[7]他還勸諫皇帝要「深於用法」，「果於殺人」，「懲其一以戒百……使「是非之不可易者，天理也；輕重之不可逾者，國法也。以是為非，以非為是，則逆乎天理矣！以輕為重，以重為輕，則違乎國法矣！居官臨民，而逆天理，違國法，於心安乎？雷霆鬼神之誅，金科玉條

之禁，其可忽乎？」[l]顯而易見真德秀的天理國法觀不具備朱熹那種抽象的思辨色彩，他是務實的，是立足於司法實際的，是對於居官臨民的具體要求。堅持是非就是堅持天理，這樣的天理非常具體，它同國法的關係也更加相合。一部《清明集》中類似真德秀的觀點並不少見。

明清時期，隨著科學技術文化的進步，充滿神秘色彩的天理的權威性逐漸淡化，但體現天理的法律卻進一步加強。天理愈是法律化，政治與倫理愈和諧；君權、父權、族權愈膨脹，個人的法律意識與權利觀念愈淡薄。四千餘年的中國法律歷史就是沿著這樣的軌跡發展的。

（二）國法與人情相合

關於人情，《禮記·禮運》說：「何謂人情？喜、怒、哀、懼、愛、惡、欲，七者弗學而能。」這說明凡是符合人類七種情感所萌發的共同基礎就是人情，亦即通常所說人之常情。但在古代，人情也反映了國情、世情的特殊性。中國古代的人情是以深厚的血緣倫理親情為基礎的，表現為親族之間根據倫理原則而形成的權利義務關係。但親情是有社會性的，是社會關係在家庭（族）間的具體化，因此人情也要從社會大視野的角度去認識和掌握，要把親情擴大

為世情，不能只拘囿於一家一族。譬如：「親親」、「尊卑有序」是得到社會公認的血緣倫理關係，在宗法盛行的古代社會，凡符合於此的言論與行為，便符合人情，體現人情。但剝下親親、尊卑有序的血緣外衣，它又是一種社會關係，即社會成員之間的相互權利與義

務關係，因為家庭成員同時又是社會成員。因此親親、尊卑有序又是社會認可的存在於廣大社會成員之間的人情。不從血緣倫理親情著眼去考察人情，便脫離了宗法社會的本體，僅僅是從倫理血緣親情著眼，又妨礙了揭示人情的社會本質。總之，人情具有倫理性、社會性、時代性，它不是個人的愛惡或少數人的趨向，而是公認的愛惡和社會絕大多數成員的趨向。人情的標準因時代、因階級、階層而異，但也有共性，那就是人性在正常狀態下的反映。

關於國法與人情之間的關係，首先，二者具有一致性。如前所述國法是以綱常即天理為指導原則而制定的，同時又將綱常具體化為國法的基本內容，以致中國古代的傳統法律被稱做倫理法，它同以血緣、倫理、親情為內涵的人情是一致的。在中華大倫理圈中，法與情諧，情法同在，你中有我，我中有你。

其次，二者也存在著衝突。由於人情所反映的親情義務，與法律所反映的國家義務之間存在著不同的要求，譬如中國古代雖然宣傳國之本在家，但如家族私利影響國家利益，家法干擾國法，家族成員犯上作亂，則一律依法嚴懲，以示國重於家，君高於父。法律要求所有社會成員，恪守國法，一體承擔國家義務，迫使庶民接受賦斂徵發，並以強制的制裁為後盾。不僅苛法違背人情，就是在一般情況下國法與人情也存在著側重面不同，要求不同，規範目的不同，制裁方式不同，從而構成了二者衝突的客觀基礎。譬如從人情出發希望國法向親情不斷傾斜，儘管事實上已經是尊卑同罪異罰了。然而國法向親情傾斜，是有其內在限度的，超過此限度，便喪失了作為國法所應具備的維持社會秩序與政治秩序的職能，而不成其為調節器了。例如，法律嚴禁子孫告發祖父母、父母，否則治罪，但如祖父母、父母犯有反、逆、叛大罪，法律則不僅例外開禁，賦予子孫以常人的告訴權，而且強制告發，使親情義務讓位於法律義務。又如，法律雖然確認親屬得相容隱，但也嚴格限定其適用的範圍，凡觸犯國家利益的重大犯罪不得容隱。如果法律不作出上述補充規定，家與國豈不是不分了，國法與家法豈不是泯滅了應有的界限。這種衝突歸根結底是在利益上家服從於國，還是國服從於家。當然法律與人情的衝突不僅表現為家族與社會和國家的衝突，也表現為家族內部基於利益的差異而產生的衝突。

最後，為使法情允協，綜合為治，歷代統治者一方面在立法上使親情義務更加法律化；另一方面在司法上強調執法原情，准情定讞。

1．親情法律化

其一，關於「解官服喪」、「棄親之任」。

為了緩和孝與忠的衝突，按照《禮記·王制》：「父母八十者，一子不從政；九十者，其家不從政；廢疾非人不養者，一人不從政」的精神，法律規定官員在父母喪期，應解官服喪，「諸喪，斬衰三年，齊衰三年者並解官」。如果「詐言余喪，不解者，徒二年半」[1]服喪未滿二十五個月即謀取官職者，為不孝，徒三年。即使滿二十五個月，但未滿二十七個月，仍屬「制未除」的服喪期，如預選求仕，則為「冒哀求仕」，徒一年[2]此外，祖父母、父母年八十以上，或「老疾無侍」，而子孫出任官職，即為「委親之官」，徒一年03]明清律中還增加了「棄親之任」的律文：「凡祖父母、父母年八十以上及篤疾，別無以次侍丁而棄親之任……並杖八十」，[4]以示對貪戀官職、富貴而置親情義務於不顧的官吏以懲戒。 （行兇之人），非折傷，勿論；至折傷以上，減凡斗三等（雖篤疾，亦得減三千里，為徒二年），至死者，依常律。若祖父母、父母為人所殺，而子孫（不告官）擅殺行兇人者，杖六十；其即時殺死者，勿論少遲，即以擅殺論）。（祖父母、父母被有服親屬毆打，止宜解救，不得還毆。若有還毆者，仍依服制科罪。）」[1]上述規定，從立法上看，既未見復仇的字樣，也不視為超出普通傷害行為以外的特殊行為。但是卻又允許子孫毆擊兇手，非折傷，勿論，即使折傷也減三等處刑，而且「即時」殺之，不按擅殺論處。凡此都表現了對於子孫出於親情復仇的理解和認可。從唐律的律文到明清律的小注，顯示了立法者在親情人律上的良苦用心。其三，關於移鄉避仇。按唐律規定：「諸殺人應死，會赦免者，移鄉千里外。」疏議日： 「殺人應死，會赦免罪，而死家有期以上親者，移鄉千里外為戶。」從法理上看，移鄉避仇是一種預防犯罪的消極措施，但疏議所言死家有期以上親」一語，則點出了除一般預防犯罪外，唯恐死者

親屬復仇，釀成惡性循環。法律是禁止殺人的，但為親復仇而殺，既沒有立法明禁，在實踐中又有所體恤，因而是難於防止的。為了解決這種情與法的衝突給官府造成的尷尬境地，制定了避仇鄉之法，這是中國古代特有的刑法規定。它首見於唐律，是和唐既重禮又講求嚴格的法制分不開的。其四，關於「存留養親」或「留養承祀」。唐律中曾規定：「諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，無期親成丁者，上請。」[2]明清律中始有「犯罪存留養親」的律文，按《大清律例》：「凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母（高、 曾同）、父母老（七十以上）、疾（篤、廢）應侍（或老或疾）』家無以次成丁（十六以上）者，（即與獨子無異，有司推問明白），開具所犯罪名（並應侍緣由），奏聞，取自上裁。若犯徒流（而祖父母、父母老疾，無人侍養）者，止杖一百，餘罪收贖，存留養親（軍犯准此）。」從上述律文可以看出存留養親的前提條件是非常赦所不原的死罪"即一般性犯罪而非重大的或政治性犯罪。其次，此項「法外施仁」的最後決定權，取自上裁，即取決於聖意。根據中國古代刑法"殺人償命是嚴格的國法，而有些殺人犯卻容許存留養親承祀』則是准依人情。從存留養親的大量附例中不難發現其可矜的緣由。如兄弟二人俱犯死罪，存留一人養親；罪犯之母守節逾二十年"並在五十歲以上，以及救親情切殺人或擅殺有罪之人；等等』均可上請留養。但如被殺者也屬「親老丁單」，則不準留養。清朝每年舉行的秋審大典，按「情實」、「緩決」、「可矜」、「留養承祀，，四類，奏請上裁。《大清會典》規定：秋審官「將情實、緩決、可矜、留養承祀各犯，詳加參酌、平情定議」[1]留養承祀與存留養親，只是文字表達上的不同，其內容是一致的，這項法律規定表現了重法與原情的統一。

其五，服制入律。服制是中國封建時代以喪服確定親屬範圍，指示親等的制度口服制原屬於禮制，詳載於《儀禮》及官私禮書與會典當中"自晉朝 「峻禮教之防」起，開始以五服人律。明清時期更以五服圖列於律首，圖後又有服制一卷，使服製成為明清律的重要組成部分』是刑事犯罪定罪量刑的標準之一。例如，有關親屬間的侵犯與傷害罪，根據服制制定了一系列特殊規定。總的原則是尊長殺傷卑幼"關係愈親處刑愈輕。卑幼殺傷尊長，關係愈親處刑愈重。財產侵犯 罪則與此相反，關係愈親處刑愈輕，關係愈疏處刑愈重。至於轟非罪，則不論尊卑長幼，關係愈親處刑愈重。由此可見，服制對於定罪量刑的重要意義。元人龔端禮在《五服圖解》中指出：「欲正刑名，先明服紀。服紀正則刑罰正，服紀不正，則刑罰不中矣。」明代注律大家王肯堂在《箋釋》中說：「律首載喪服者，所以明服制之輕重，使定罪者由此為應加應減之准也。」以上可見親情人律之一斑。但親情人律絕非止限於刑事立

法，也包括民事立法。譬如服制便不僅僅是定罪量刑的標準，也是調整親屬間民事法律關係的依據。以立嗣為例，《大清律例》規定：「無子者許令同宗昭穆相當之侄繼承，先盡同父周親，次及大功，小功，緦麻。如俱無，方許擇立遠房及同姓為嗣。」除此之外，民間有關婚姻、分產等行為，依親情人律者，也不乏其例。例一，關於子女的主婚權。歷代法律和民間習慣都承認直系尊親屬的主婚權。明清律規定：「嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱無者，從余親主婚。」但余親主婚的支配權遠遜於直系尊親屬，因此從唐至清歷代法律都區別祖父母、父母、期親尊長及大功以下余親主婚的不同責任，如有違律，處以不同的懲罰。例二，關於「妻妾失序」（以妾為妻）、「居喪嫁娶」、「尊卑為婚」、「娶親屬妻妾」。此類行為的有關規定見於唐明清律，均屬違犯倫理親情與名分秩序的犯罪。於法於情皆為不合，因此按律，處以不等杖刑，並強制離異。例三，關於與姑舅兩姨姊妹為婚。按《大清律例》「尊卑為婚」律文規定：「若娶己之姑舅、兩姨姊妹者，杖八十，並離異。」但民間此類婚姻，普遍流行，法律禁而不止，已成習俗。因此雍正八年再定例如下：「外姻親屬為婚，除尊卑相犯者，仍照例臨時斟酌擬奏外，其姑舅兩姨姊妹，聽從民便。」雍正八年定例，體現了法順民情，因此乾隆五年修律時，館修人律。

例四，關於子孫別籍異財。按明清律：「凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍，分異財產者，杖一百。」但在順治初年便於此律文後增加小註：「或奉遺命，不在此律」，即如有父母遺命許令別籍異財，則不受律文所限。這個小注也體現了民間習俗。至雍正三年修律時增加以下例文：「祖父母、父母在，子孫不許分財異居，其父母許令分析者、聽。」順治小注是父母死後的遺命，雍正增例則是父母生前的許令，法律在此問題上以父母之命為準，以示重倫常、體人情。

2．執法原情

國法與人情既衝突又統一的關係，不僅表現在立法上，也表現在司法上。封建國家一方面要求官吏援法定罪，不得「舍法用情」、「違法徇情」。但另一方面，為了誇張統治者的德化仁政，加強法律與民心的溝通，提高整個社會的凝聚力，在特定的情況下也主張「法順人情」，甚至「舍法用情」，以致從州縣官到皇帝都以「執法原情」、「原情定罪」相標榜。原情之「原」具有考察緣由之意。《管子·戒第二十六》：「春出原農事之不本者，謂之游。」尹知章注日：「原察也。」原情之「情」既是以親情為內涵的人情，也是符合當時社會流行的並被廣大民眾認可的情理。例如，唐初廣州都督黨仁弘犯法當死，太宗李世民「哀其老且有功」，（1]免其死罪。他為自己的「屈法伸情」而下詔罪己，「請罪於天」。他說：「法者……不可以私而失信。今朕私黨仁弘而欲赦之，是亂其法，上負於天，欲……謝罪於天三日。」[2]同時，還承認有三罪：「縱舍任心，以欺】眾庶罪一也；知人不明，委用貪冒罪二也；善善未賞，惡惡不誅罪三也。」[1]

漢文帝時，齊太倉令淳于公有罪當刑，其少女緹縈隨父至長安，上書皇帝，願沒人官婢以贖父刑。文帝為此父女之親情所感動，因而發布廢肉刑令：「人有過，教未施而刑加焉，或欲改行為善而道毋由也。」「今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？……刑至斷肢體，刻肌膚，終身不息，何其楚痛而不德也……其除肉刑，有以易之。」[2]漢文帝廢肉刑是中國古代刑制發展的必然結果，它受到漢初休養生息政策的影響，但其契機則是緹縈上書，文帝因其情而改刑，得到了歷史的肯定，儘管易肉刑為笞在當時還不盡如人意。明初典籍中也記載了太祖朱元璋執法原情的案例。

其一，「民父以誣逮，其子訴於刑部，法司坐以越訴。太祖日：『子訴父枉，出於至情，不可罪』。」[3]

其二，「有子犯法，父賄求免之，御史欲並論父。太祖日：．子論死，父救之，情也，但論其子，赦其父』。」[4]

其三，洪武八年正月癸酉，淮安府山陽縣民有父得罪當杖，請以身代，太祖謂刑部臣日：「父子之親，天性也。然不親不遜之徒，親遭患難，有坐視而不顧者。今此人以身代父，出於至情，朕為孝子屈法，以勸勵天下，其釋之。」[5]

以上案例，顯然都是對社會和國家危害性不大的，而且執法由黲司，原情由君主．可以起到渲染聖君仁慈的效果，也表現了原情的指導思想是重

綱常名教。執法原情正是禮刑相佐、明刑弼教在 體化。法情並重看來是矛盾的，但實際上法順人

官犯公私罪，文官道、府以上，武官副將以上，應審訊須先照例題參，奏准之後，才可以提訊。其餘文武各員，一面具一面提訊，而不待奏准。在審理中，如系三品以上大員，不得遽刑夾，「有不得不刑訊之事，請旨遵行」[5]法司審訊完畢依例罪，但仍須奏聞，復准之後，方可判決。由於清朝統治的歷史背景，使得審理一般旗人案件也有一些情不僅無害於國法的權威，還可以粉飾統治者所鼓吹的恤刑。

在中國古代也有人以法自恃，反對屈法伸情和以道德壓法律。如西晉劉頌便主張依法斷獄，罪刑法定，他在《刑法疏》中說：「事求曲當，則例（法）不得直；盡善，故法不得全」，只會造成「法多門，令不一……奸偽者因法之多門，以售其情」的後果。所以他強調「故善用法者，忍違情不厭聽之，斷輕重，雖不允人心，經於凡覽若不可行，法乃得直」。

但更多的法學家、思想家，是執法原情的擁護者，儘管著眼點有所不同。例如，明末清初王夫之便從審判實踐的角度，闡述了他對於原情定罪的觀點。

王夫之根據《春秋》「刑故無小，赦過無大」的原則，在理論上堅持「論心定罪」，考察動機。他舉殺人為例，凡屬存心殺人者，「從刑故之殺」；過失殺人者，「慎刑過之典」。因此作為司法官應該善於「原情定罪，豈可概之而無殊乎」[1]從王夫之所主張的

「論心定罪」中可以看出他是重道德的儒家一派，但他所論述的原情卻超越了親情的窠臼，而賦予它以區別情節，具體分析的含義。譬如，他說同為殺人，但原因各異，「有積忿深毒，懷貪競勢，乘便利而殺之者；有兩相為敵……非我殺彼，則彼殺我，偶勝而殺之者；有一朝之忿，雖無殺心，拳勇有餘．要害偶中，而遂成乎殺者」[2]因此，需要論罪酌理，而後才能準確用刑（法）。如同他所說：「原情定罪，而罪有差等；飭法明倫，而法有輕重」，無論是「當罪」，還是「曲宥」，都應於情理有依據，於法律有準繩。他還舉「問刑官故出人人罪」為例，強調分析情節，不應「律以概論」。指出：「故出、故人，有受贓、不受贓之別，不受贓者自應 贓。自應與受贓者等。」[1]故出入所造成的後果，也各不相同，「其致死者，倍宜加等」[2]至於「枉與不枉」、「枉之輕重」也須剖明，[3]這樣做無論處刑，還是「付吏部記過」，[4]都會罰當其罪。以上可見，王夫之關於執法原情的論述，滲透著一種求實的精神，他不是抽象地講原情，而是針對實際案例進行實實在在的分析，因而具有較強的實踐價值。歷代清官在司法實踐中都兼顧情與法，儘管情有其特定的階級標準和利益要求，但所積累的經驗，是有借鑒意義的。

（三）天理、國法、人情三者協調統一從董仲舒到程朱理學家不僅溝通了天理與國法，而且還從天人感應出發，將天理、國法、人情三者聯繫起來，以國法為中樞使三者協調統一，以確保社會有序、國家穩定。這不僅反映了中國占代政治與倫理、政治與法制的密切關係與相互為用，而且也顯示了它們所具有的共同的社會基礎和目的。天理體現為國法，從而賦國法以不可抗拒的神秘性。執法以順民情，又使國法增添了倫理色彩，使得國法在政權的保證推行之外，還獲得了族權與社會輿論的支撐，因而更能發揮其作用，這正是天理、國法、人情三者統一的出發點和歸宿。

在封建的州縣大堂上，通常懸掛著「天理國法人情」的匾額，以警醒訴訟當事人明了國法是天理的化身，國法也是人情的集中反映，自當凜遵無違。《名公書判清明集》所載判詞中，多有「酌以人情參以法意」、「情法兩盡」、「非惟法意之所礙，亦於人情為不安」之語。特別是胡石壁明確指出：「法意、人情實同一體，徇人情而違法意，不可也，守法意而拂人情，亦不可也。權衡於二者之間，使上不違於法意，下不拂於人情，則通行而無弊矣。,明初，劉惟謙在《進明律表》中說：大明律「上稽天理，下揆人情」，是應天順民的產物，所以可以成為「百代之準繩」。[1]明人薛瑁也說：「法者，因天理、順人情，而為之防範設制。」（2]他把法律的防範設制功能，及其種種禁暴止奸的懲罰性規範，都說成是天理人情所使然，其邏輯的結論就是，實施法律即為明天理、順人情；違背法律則是逆天理、悖人情。

天理、國法、人情三者的協調一致，互補互用，構成了中國古代法律的傳統之一。這不是偶然的，它是由於中國古代宗法社會結構與長久的文化積澱、民族心態、政治法律意識所決定的。法源出於天，是古籍中關於法律起源的通論，經過封建統治者有意識地宣傳，可以說是深入社會與人心的。歷來談法者總要與天相連，以「奉天承運」來為其政權與法制的合法辯護。封建社會封閉的環境，狹隘的小生產地位，落後的科技文化，使得人們只能聽信法上有天，天下有法，法與天通，天與法合。由於對天充滿了敬畏，自然對國法也充滿了敬畏。

在中國古代還有一些思想家反對法源出於天，主張法源於人間。如慎子所說，「法，非從天下，非從地生，發於人間，合於人心而已」；[3]管子則主張「令順民心」；[4]商鞅也說，「法不察民之情而立之，則不成」[1]；尹文子更把天道看做是「因人之情也」[2]他們的觀點為國法與人情相合奠定了理論基礎。

由於民情、人情具有社會性，是法之所以立的基礎，因此脫離民情，法的生命也將終結。從法制發展的歷史看，法合人情則興，法逆人情則竭。情人於法，使法與倫理結合，易於為人所接受；法順人情，沖淡了法的僵硬與冷酷的外貌，更易於推行。法與情兩全，使親情義務與法律義務統一，是良吏追求的目標。他們寧可舍法取情，以調整法與情的某種衝突，避免以法傷情，從而增強宗法社會成員的親和力，發揮寓教於刑的法律功能。

天理、國法、人情三者的和諧一致，以及它所體現的天理人情的交融，道德與法律的相合，親情義務與法律義務的統一，等等，不僅對中國古代法律的發展產生深遠的影響，而且也對同在儒家文化圈內的東方各國，如古代朝鮮、日本、越南有

六、法自君出權尊於法

（一）先秦的專制王權與法制

中國從進入階級社會，建立國家起，便形成了以國王為中心的專制政體，可以說源遠流長。在商周的文獻中「予一人」是國王的自稱，象徵著他所擁有的至高無上的特權地位。有關征伐祭祀等國家活動，都稱做「王事」，以示王即國家，兩位一體。在甲骨文中多次出現的「王命」、「王令」、「王乎」的卜辭記錄』說明國家的重大事務都由國王下令決定。國王不僅握有最高的行政權、軍事權』還握有最高的立法權與司法權。夏商二朝藉助「天命神授」的天道觀來加強王權的權威。至西周，雖在「天命神授」中注入「以德配天」的內容"但「天」仍是王權的支撐力量。東周時期，諸子提出的聖人、君主「參天地」的理論，把君主進一步超人格化了。如苟子說：「君子者，天地之參也，萬物之總也，民之父母也。無君子，則天地不理，禮義無統。」[1]諸著十分寬廣的影響。

子學說雖各有側重，但共同的不外乎為君主專制的政治服務。司馬談在《論六家要旨》文中指出：「陰陽、儒、墨、名、法、道德"此務為治者也，直所從言之異路，有省不省耳。」【1]而在中華文化土壤上生成的宗法制度，又為王權提供了堅實的社會基礎。就法制而言，夏商周三代的法制建設以及實際操作，都是圍繞著國王進行的。王權高於法律，法律由王所出，刑罰由王所定。例如』夏朝的法律統稱做《禹刑》。《左傳·昭公六年》日，「夏有亂政』而作禹刑」；《漢書·刑法志》也說：「禹承堯舜之後，自以德衰而作肉刑」a見，夏代的刑（亦即法）被看做是禹根據「亂政」、「德衰」的時代變化而制定的，以禹為名，表示法自禹出以及對夏族傑出祖先和開國之君的懷念與崇敬。商朝的法律統稱做湯刑。《左傳·昭公六年》：「商有亂政，而作湯刑。」湯是商朝開國之君成湯，刑以湯名，其意與夏刑以禹為名相同。不僅如此，夏商周三代重要的軍令、法令大都是以國王的誓、命的形式發布的。例如，《尚書『甘誓》記載夏啟在一次出征前發布的軍令：「用命，賞於祖；不用命，戮於社，予則孥戮汝。」這道軍令說明只有夏王擁有發布軍令，亦即法令的權力』並且由他執掌予奪生殺。《尚書·湯誓》記載成湯伐夏所發布的軍令"頗與《甘誓》相似：「爾不從誓言，予則孥戮汝。」至於《尚書.盤庚》篇所載盤庚的訓誡，更清楚地說明了這一點：「矧予制乃短長之命」" 「聽予一人之作猷……惟予一人有佚罰」，「我乃劓殄滅之無遺育」。至西周建立，周王發布的誥、誓、命也都是具有最高效力的法律形式。國王還掌握了最高的司法權，甲骨文中「貞，王聞惟辟」，「貞』王聞不為辟」，「茲人（刑）不」，說明國王擁有司法的最後決定權。西周時期國王又是諸侯國間法律糾紛的最高仲裁人。《周禮『秋官·掌囚》說：「及刑殺，告刑於王，奉而適朝士。」隨著周朝國家機構的發展，國王以下已經形成司寇、士師的中央司法機關和鄉土、遂士、縣士、方士、訝士的地方司法機關，執行著司法事務。

夏、商、周三代的歷史雄辯地說明了中國古代權力與法律的關係：權力支配法律，法律服從權力，這是專制制度所決定的』也是由王所掌握的經濟的、軍事的、宗法的、宗教的等一系列權力所共同維繫的。例如，國王壟斷了經濟大權，最主要的生產資料——土地，以及生產者奴隸，採取國有實際上是王有的形式，所謂「溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣」，【1）由王分配給其他貴族』但所有權並不隨之轉移。這種亞細亞古代的生產方式，是王權專制的物質基礎。

國王也掌握最強大的武裝力量。以西周為例，王有六軍，諸侯大國三軍，次國二軍，小國一軍。如有不聽命者，國王有實力進行征伐。

在宗法等級制度下國王還是周族的大宗，王權與族權相合"貴族之家與國相通，宗法上的等級和政治上的等級是一致的，從而形成了。王臣公，公臣大夫，大夫臣士」[2]「天子建國，諸侯立家"卿置側室，大夫有貳宗，士有隸子弟」【3]的金字塔式的政治階梯c各個貴族宗族分別享有與其等級相對應的權利義務，不得違制僭越。由此可見，族權是王權的重要支柱，周王憑藉政治的和宗族的雙重權力系統，維持其寶座。

不僅如此，國王的權力還藉助神權而得到加強。由於三代時期生產力水平低下，科學技術遠不能解釋複雜的自然現象，因而充滿了敬畏。國王遂趁此有意識地利用神權來辯護國家的重大政治活動並伸張王權。例如，夏啟攻打有扈氏發布的軍令中便提出：「天用剿絕其命，今予惟恭行天之罰。」[1]成湯在攻打夏桀的軍令中也宣布：「有夏多罪，天命殛之……致天之罰。」[2]對於刑罰的動用，也以天討為名，所謂「天討有罪，五刑五用哉」[3]《尚書『大

禹謨》在鼓吹王權天授時，說：「皇天眷命，奄有四海，為天下君一」商王更把對天的崇拜和對王室祖先的崇拜聯結起來，把天帝說成是商王的祖宗神，他與商王一為上帝，一為下帝，使神權與王權合二而一，為奴隸制的貴族政治塗上一層神秘的油彩。周朝建立以後，歷史條件的劇變，使得商朝的天道觀破產了，周王不再宣揚王是天帝的子孫，而鼓吹天只贊助有德之人，周之代商就是因為周人「以德配天」。

綜上所述，可見專制王權是神權、族權、軍權、經濟權、司法權的綜合體現，是國家的最高權力，王只服從天而不受任何約束。法律是以王為代表的貴族階層的意志，是遵王命治國的工具，而不是約束王權的手段，這與古希臘、古羅馬不同，是古東方另一種類型的暴君專制。中國奴隸制時代雖然制定了成文法，但並不向全社會公布，極力保持「刑不可知，威不可測，則民畏上也」[4]的秘密狀態，以便於貴族們特別是國王「議事以制」，隨意引用，維護貴族的利益和國家的統治。由於夏商周三代親貴合一，家國相通，為調整複雜的社會關係"既適用國法"也適用家法』二者具有一致性』互相補充。例如，「立嫡以長不以賢，立子貴不以長」，[1]既是家法，也是國法，王位繼承和各宗支繼承都要遵守。對於嚴重違反國家利益的宗族成員，既要由國法制裁，有時也要受到家法處置，即「戮於宗」。[2]家族內部的習慣法的廣泛適用，是氏族制的遺痕，這在商品經濟發達，氏族制遭到徹底破壞的古希臘、古羅馬是不曾有的。

（二】皇權的制度化與法律化

進入秦漢以後，為皇權辯護的理論更加充實。如秦時，以「溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣」[3]為基礎，宣稱「六合之內，皇帝之土；人跡所至，無不臣者」，[4]-言以蔽之，世上最主要的物——土地和人，都歸屬於皇帝所有，從而構成了皇帝富有四海

的內涵。漢高祖即皇帝位以後，以秋後算賬的口吻對他父親說：「始大人常以臣無賴，不能治產業，不如仲力，今某之所就，孰與仲多？」[5]這無異於宣布天下財富皆為皇帝個人的私產。與皇帝擁有最高所有權思想相對應的，是恩賜思想的盛行。臣民所擁有的一切，甚至處死大臣都稱之為「賜死」，被刑者還要向皇帝「謝恩」。這在古人的思維邏輯中是不足為怪的，皇帝既擁有了對臣民一切的最高所有權，也就擁有了任意處置權，這就把君主置於絕對地位，為君主擅作威福提供了又一理論工具。漢時，董仲舒提出天人感應論，說：「天生民……為之立君以善 Jl之，此天意也」，「王者承天意以從事」，[1]「天子受命於天，天下受命於天子」[2]只有皇帝體現著自然與社會的必然性，人們要遵從規律和必然性，就必須遵從皇帝。從此，「天命神授」、「奉天承運」之說貫穿於整個封建社會，用以辯護皇權的神聖性與合理性。董仲舒還通過「三綱五常」的理論構建了一個完整的政治與皇太子已下，率土之內，於皇帝皆稱『臣』。皇后已下，率土之內，於皇帝、太皇太后、皇太后皆稱『妾』。六富已下，率土婦人，於皇后皆稱『妾』。百官上疏於太皇太后，皇太后，皇后稱『殿下』，自稱皆日『臣』。百官及東宮官於皇太子皆稱『殿下』（上啟、表同），百官自稱名，宮宦自稱『臣』。」[1]

為了尊崇皇權，在官文書中建立了抬頭、避諱制度。凡文書中有皇帝字樣要「頂格書」，臣民在語言文字中涉及皇帝名字要避諱。開元《公式令》規定：「諸寫經史群書及撰錄舊事，其文有犯國諱者，皆為字不成。」[2]另據《唐律疏議》：「諸上書若奏事，誤犯宗廟諱者，杖八十；口誤及余文書誤犯者，笞五十。即為名字觸犯者，徒三年。若嫌名及二名偏犯者，不坐」。【3]所謂「嫌名」是指音同字不同，「二名偏犯」是指複姓二字中，一字觸諱，均不治罪。唐太宗李世民在避諱問題上較為開明，他說：「今宜依據禮典，務從簡約，仰效先哲，垂法將來。其官號人名，及公私文籍，有『世』及『民』兩字不連接，並不須避。」[4]

皇帝處理國事的方式，主要是臨朝聽政，為此建立了朝議和朝會制度。

朝議制度，是從氏族議事會發展而來的，是不定期地令有經驗、學識者和官僚聯合集議，以求得決策的正確。秦始皇建立皇帝制度後，雖然「天下事無大小皆決於上」，但遇有軍國大事，仍"F其議」於群臣。朝議制度為秦以後歷代封建王朝所繼承。朝議的召集權屬於皇帝，沒有皇帝的指示，任何大臣不得擅自召集朝議。朝議的特點是由皇帝「兼聽獨斷」，聽以防臣下蒙蔽，求其最符合統治利益的意見；獨斷則顯示皇權獨尊與至高無上的權威。例

如，秦初丞相王綰等請封諸王子為燕、齊、楚王，朝議時「群臣皆以為便」，唯有廷尉李斯獨持異議。秦始皇認為「廷尉議是」，遂沒有實行分封制度。[t]可見朝議並不是限制皇權的民主性會議，而是遂行皇帝獨裁的一種方式。

至於朝會制度是有關皇帝臨朝與定期朝會的制度。

皇帝行使權力的憑證是璽符，皇帝表達意志、指導國事的下行文書是詔、赦、令。制敕文書如有誤，則須嚴格按法律規定處理。開元《公式令》規定如下：「諸制敕宣行，文字脫誤，於事理無改動者，勘檢本案，分明可知，即改從正，不須復奏。其官文書脫誤者，咨長官改正。」[2]但如知制書有誤，「不即奏聞，輒改定者，杖八十」。官文書有誤，「不請官司而改定者，笞四十。知誤，不奏請而行者，亦如之」。如故意修飾改動內容者，「各加二等」[3]以上定重在維護皇權，但也有助於文書的正確執行和時效。

為確保皇位萬世一系而建立了太子繼承製度。漢初，叔孫通以秦為鑒向高祖劉邦進言建立皇位繼承製度，他說：「秦以不早定扶蘇，胡亥詐立，自使滅祀，此陛下所親見」，[4]由此使漢代統治者認識到「太子天下本，本一搖，天下振動」。[5]在中國封建的政治與法制史中，皇位繼承始終是一件涉及皇家與封建王朝的頭等大事，並且充滿了權力的傾軋與爭奪。從秦代的胡亥詐立，到唐代的玄武門之變，到康熙末年的傳位之爭，重出疊見，不一而足。 作為皇帝制度重要內容的還有法定的後宮制度、宗廟制度和陵寢制度。它的每一項內容都是為了渲染皇帝的至尊地位和加強專制統治。

從秦始皇首創皇帝制度起，直到1911年辛亥革命推翻帝制止，延續長達兩千餘年，這在世界史上是絕無僅有的。皇帝制度對中國社會的發展，以及政治、經濟、文化各方面都有深刻的、悠久的影響。在皇帝制度初建時期，對於多民族國家的統一和鞏固，以及抵禦外來的侵略和發展封建的經濟、文化起過積極的作用。但是，皇帝制度所造成的無限的專制權力，必然帶來極端的腐敗，桎梏了社會的進步，束縛了民眾的聰明才智，甚至陷廣大民眾於水火之中。就在秦統一後不久，已然是「海內之士力耕不足糧餉，女子紡織不足衣服」，「竭天下之資財以奉其上」，[1]終於激發了秦末農民大起義。

明末清初，啟蒙思想家黃宗羲在《明夷待訪錄》一書中對於專制皇權進行了猛烈的抨擊，他說：君主「以天下之利盡歸於己，以天下之害盡歸於人」，視國家為「私產」，在「為子孫創業」的利己主義的目標下，不惜「屠毒天下之肝腦，離散天下之子女」。既得國家之後，又「敲剝天下之骨髓，離散天下之子女」，供君主一己之淫樂，視為「產業之花息」。因此，天下人視君主為「寇讎」，「為天下之大害者，君而已矣」[2]

2．皇權的法律化

皇權專制不僅通過建立各種制度，使皇帝「乾綱獨斷」，而且還藉助各種立法，使之法律化。

其一，以法律的形式，確定君臣名分，維護君尊臣卑的等級，嚴密防範非法逾制。

以唐代為例，唐律明確規定凡「營造舍宅車服器物及墳塋石獸之屬於令有違者，杖一百。雖會赦，皆令改去之」。「主司私借乘輿服御物若借人及借之者，徒三年；非服而御之物，徒一年，在司服用者，各減一等」。對於皇帝的使節，要尊使承命，不得抗拒。如「對使拒捍，不依人臣之禮，既不承製命，又有拒捍之言者，合絞」。

臣下處理軍、政、司法要務，凡依法應奏報者必須奏報，不得非分擅權。唐律規定：「諸事應奏而不奏，不應奏而奏者，杖八十。」

官吏隨駕祭祀，參予朝會、侍衛，如「行事失錯及違失儀式者，笞四十」。「諸官人從駕稽違及從而先還者，笞四十，三日加一等；過杖一百，十日加一等，罪止徒二年，侍臣加一等。」秦時曾創立「漏泄省中語」罪，唐律也仿此規定凡與皇帝官人接近，「共宮人語言」，或「親為通傳書信及衣物者」，處絞刑。

其二，嚴厲制裁侵犯皇權統治，威脅皇帝人身安全的犯罪。

按《唐律》，在「十惡」大罪中，涉及皇帝的一日謀反（謂謀危社稷）；二日謀大逆（謂謀毀宗廟、山陵及官闕）；三日謀叛（謂謀背國從偽）……六日大不敬（謂盜大祀神御之物、乘輿服御物，盜及偽造御寶，合和御葯誤不如本方及封題誤，若造御膳誤犯食禁，御幸舟船誤不牢固，指斥乘輿情理切害及捍制使而無人臣之禮）。所謂「謀」，按《律疏》解釋，僅僅是「將有逆心」、「而有無君之心」、「遂起噁心」，並沒有見諸言論和行動。至於大不敬中的某些行為也是由「誤」引發的，只是因為臣子對皇帝不應有誤，也不許有誤，所以都列入十惡。由於謀反、謀大逆最危及皇帝的統治，因此處刑最嚴，並且緣坐，以便「除惡務盡」。「諸謀反及大逆者皆斬；子年十六已上皆絞，十五以下及母女、妻妾、祖孫、兄弟、姐妹若部曲、資財、田宅並沒官。男夫年八十及篤疾，婦人年六十及廢疾者，並免。伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同異。即雖謀反，詞理不能動眾，威力不足率人者，亦皆斬，父子、母女、妻妾併流三千里。資財不在沒限。其謀大逆者，絞。」明清律關於謀反罪的處刑較之唐律尤為加重。

按唐律，子孫一般不得告發祖父母、父母，部曲、奴婢不得告主，否則處絞。但如子孫和部曲、奴婢所告為謀反、逆、叛時，不僅許告，而且予以保護，對此，《律疏》解釋說：「謀反、大逆及謀叛以上，皆為不臣，故子孫告亦無罪。日月所照，莫匪王臣，奴婢、部曲雖屬於主，其主若犯謀反、逆、叛，即是不臣之人，故許論告。」即使是侵犯了皇帝的親屬，也較常人加重處刑，如「諸皇家袒免親而毆之者，徒一年；傷者，徒二年；傷重者，加凡斗二等。緦麻以上，各遞加一等。死者，斬。」

綜觀中國古代社會，不僅建立了一整套周詳備至的強化君主專制統治的皇帝制度，而且還制定了各種法律，以使專制皇權「合法」地君臨天下，並確保「主獨制於天下，而無所制也」[1]

其三，確認皇帝握有國家最高權力。

(1)皇帝可以以意為法。中國古代立法一般分為兩類，一是編纂法典，這是歷朝歷代的基本法律，有較強的穩定性；二是編纂皇帝的詔敕、條例及案例，作為追加法，這種立法不僅靈活性強，而且更能充分體現皇帝的意志。例如，漢代律為基本法，令、比、例為追加法。其中令，是天子之言，所謂「天子詔所增損，不在律上者為令」[2]皇帝的詔令可以左右法律，也可以創製和取消法律，因此漢武帝時廷尉杜周在答覆「不循三尺法，專以人主意指為獄」的指責時，毫不含糊地說：「三尺（法）安出哉？前主所是著為律，後主 所是疏令。當時為是，何古之法乎」，[1]這確實道出了整個封建法制的真實情況。隨著封建專制主義中央集權制度趨於極端化，在諸種法律形式中，皇帝的敕令和「欽定例」，越來越佔據突出的地位，唐令、宋敕、明誥、清例無不如此。既然皇帝實際操縱著最高立法權，通過法律的形式，體現其意志，因此這樣的法律，必然以維護至高無上的皇權為其主旨和核心內容。既然皇帝以意為法，即使國家的制定法也須冠以「欽定」，以示法自君出，這就使得皇帝的特權凌駕於一切法律之上，支配著法律，而不受法律的限制。在浩如煙海的法律典籍中，從來沒有約束皇帝權力的治君之法，直到晚清立憲，制定的《欽定憲法大綱》中仍然規定「君上神聖尊嚴不可侵犯」。在中國漫長的封建時代，法律不過是為了控制臣民而制定的，其主要鋒芒是治民，為了治民也需要治吏，以發揮官僚機構的職能。如果說先秦時期，家法與國法混同，那麼直到晚清國法仍家法」，所以黃宗羲抨擊專制國家的法律是「一家下之法」，而非一家之法。由於法律是皇帝手中安民立政、禁暴懲奸的治世之具，因此有作為的皇帝是重視甚至親自主持立法的。以明太祖朱元璋為例，還在取得全國政權之前的吳元年十月，便命李善長等議擬律令，提出「法貴簡當」，夫網密則水無大魚，法密則國無全民」的指導思想，要求李善長等「日具刑名條目以上」，「吾親酌議焉」。[2]洪武三十年大明律成，負責修律的劉惟謙在《進明律表》中說，大明律是由朱元璋親自筆削裁定的：「每一篇成，輒繕書上奏揭於西廡之壁，親御翰墨為之裁定……聖慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代準繩。」不僅如此，朱元璋還手訂官民過犯的案例，編成《御制大誥》、《御制大誥續編》、《御制大誥三編》和《大誥武臣》，總計236 個條目，目的在於「警戒愚頑」，使臣民得知「趨吉避凶」之道。明 大誥在明初的法律體系中佔有重要的地位。 l

清朝於乾隆五年制定的《大清律例》，無論條例，還是總注"小 注都經高宗親自審定。正是由於明太祖和清高宗在制定《大明 律》和《大清律例》時，花費了心血，思慮周詳，因此他們才宣布成法不再修訂，而以增例補充條文的不足。

(2)皇帝控制最高的行政權。在封建專制制度下』皇帝是國家的元首，控制著最高的行政權力。首先，以詔、令、制、敕指揮國家的行政活動。從秦始皇「命」，為「制」，「令」為「詔」，秦以後又有敕、格等形式。它們是指 揮國家行政活動的最具有權威性的文書，無論中央和地方都據此開展行政活動。同時它又是具有最高效力的法律形式"商鞅指出：．．故有明主忠臣產於今世，而能領其國者，不可須臾法」，[1]所以歷代皇帝都通過頒發詔、令、制、敕來補充國家制定的不足。正因為皇帝的詔、令、制、敕是皇帝意志的直接體現，因此

秦朝規定有「偽聽命書」罪。據秦簡《法律雜抄》：「偽聽命書行，耐為候……廢。」就是說表面上聽從皇帝命書，實際廢置不予執行者，處以耐為候的刑罰，並撤職永不敘用。秦律還規定了送達命書的時限，凡「急者，輒行之」，須立即送達；「不急者』日畢」即當天送達，如果延擱積壓，「以律論之」。在唐律中還制定了「制書有誤」的條文，要求官吏發現制書有誤，應立即奏聞，不得擅自改動，否則治罪。

其次，召集百官朝議，決定軍國大事。秦漢時期"皇帝百官朝議是具有決策意義的，對於立君、儲嗣、宗廟、郊祀、典禮、封 建、功賞、法制、邊事、大臣罪獄等重大事務進議論，最後由皇帝裁決，並以詔、制、敕、令等形式交有關機關執行。

隋唐時期，由皇帝主持的御前會議是決策性機構，稱為「常參」。每日或隔日舉行，參加者一般為五品以上文官，舉凡軍國大事、百官奏議，均可在會議中提出、議論決策。唐中葉以後，皇帝於延英殿召集的由中書門下與諸司尚書參加的會議，是最重要的御前決策會議。延英殿會議的議案由宰相提出，先經皇帝口頭批准，再根據宰相擬定的實施辦法，由皇帝書面批准，交有關機關執行。明朝遇有重要軍政大事，由皇帝召集並主持廷議，最後由皇帝裁決。正統以後，根據所議事項的內容，分別由各該管部長官主持，並將議論結果奏請皇帝裁斷，如皇帝認為所議不合，可以發回再議。清朝在入關前，由滿洲貴族參加的議政王大臣會議，是決策軍大事的重要機構。A關以後，隨著皇權的加強和推行削弱八旗貴族的政策，取消了王大臣會議，改由皇帝召開九卿會議。九卿會議無論組成、性質、作用都與王大臣會議無法相比。總括上述，由皇帝召集或主持的朝議，是研究與決策國家重要行政事務的機構。但朝議對於皇帝沒有約束力，相反無論朝議的召開、議論的事項內容和最後的決定，都由皇帝主宰，它為皇帝兼聽與獨斷提供了必要的條件。朝議是皇帝指揮行政的重要方式，它比起皇帝巡幸考察更為經常和固定。再次，任命與考課官吏，發揮行政管理機關的職能。官吏是實國家職能的具有人格的重要工具，官僚機構又是支撐封建專制度的重要支柱，因此歷代皇帝都任命大批官吏分掌兵、刑、錢、。並且注意整飭和修明吏治，使銓選與考課相結合，以發揮官吏有的作用。

秦漢時期，官吏的重要來源是由下而上的推選，秦法規定：「審民能，以任吏」，但「任人而所任不善者，各以其罪罪之」。漢代選官主要是察舉，形成了一整套有關任用方式、任用法規和任用期限的規定。為了保證中央集權，文帝時，規定凡二千石王國官吏必須由中央任命。景帝時，又把王國所有官吏的任免權收歸中央。武帝時,實行任官迴避制度，刺史郡守、國相迴避本州；縣令長、丞、尉迴避本縣。東漢時期，對宗室、外戚的任所與品級都有所限制，以防止威脅皇權。但至東漢末，隨著中央集權的衰落，大都陷於廢弛。

隋唐時期，創立了科舉選官制，使得封建官僚政治得到了重要的支撐，因而為唐以後歷朝所沿用。科舉考試分鄉試、會試、殿試。殿試是由皇帝親策於殿廷，又稱廷試。由於皇帝親策考生，所以考中者稱為天子門生。通過殿試，皇帝進一步控制了官吏的任用權。皇帝還可以通過薦舉、恩萌等途徑擴大對官吏的選用。

為了保持吏治，發揮官僚的作用，以確保行政機關的運轉，歷代都建立了官吏考課制度。無論是秦漢時期的大計，還是明清的八法察吏，最後的黜陟獎懲都取自上裁。

此外，皇帝親自掌握的監察機關，也執行著行政監察的任務，並與考課、察吏相配合，只是前者是定期的，後者是臨時的。

再再次，禁止官僚阿附結黨、威脅皇權。為了防止君權旁落，從秦漢到明清對於臣下阿附結黨都嚴加防範，峻懲不貸。秦始皇，在處理繆毒、呂不韋兩案時，株連數千餘家，其範圍之廣是驚人的。漢初，推行強幹弱枝的政策，明定阿黨與外附諸侯罪，犯者處以嚴

刑。官吏之間互相「薦譽」，朋比為奸，輕者廢為庶人，重者棄市。明清兩代，吸取了唐宋末期官僚結黨造成皇權旁落的教訓，在法典中專列奸黨罪：「若在朝官員，交結朋黨，紊亂朝政者斬，妻子為奴，財產人官」，[1]各旗王公所屬人員，現居外官因事來京者，也不許謁見本管王公，違者一體治罪。[1]為了防止大臣私人薦引，結成朋黨，嚴格規定國家官吏的選用權，專屬皇帝，「若大臣專擅選者，斬」。[2]「若大臣親戚非奉特旨，不許除授官職」，違者亦斬。同時，還規定：「凡諸衙門官吏，若與內官（即宦官）及近侍人員互相交結，漏泄事情，夤緣作弊，而符同奏啟者，皆斬，妻子流二千里安置。」[3]最後，由控制相權到廢除相制。丞相一職出現於戰國時期，歷經秦、漢、隋、唐至明初太祖朱元璋廢除丞相制已有一千餘年的歷史。丞相是中央政府的最高行政長官和百官之首，丞相是皇帝的重要輔弼，同時對皇權的行使起著一定的掣肘作用。因此皇帝既依 靠宰相主持行政，協調各機構之間的關係，又打擊他對皇權的干擾，甚至給予制裁。漢武帝在位五十四年，用丞相13人，李蔡、嚴青 翟「有罪自殺」，趙周、公孫賀、劉屈嫠「下獄死」，衛綰、竇嬰、許昌 、薛澤以過免相，嬰免相後論罪棄市。車千秋為相時，霍光為輔政大將軍，丞相備位而已。唯田蚧以舅氏，公孫弘以「不庭辯」。順上旨」，石慶以「文深審謹，無他大略」得「卒於相位」。從總的發展趨勢看，相權不斷被分割、被削弱。至唐朝，實行群相制，凡參國家政事堂會議的大臣皆為丞相，最多時達十餘人。明初，丞相參與家要務的決策，有權發號施令，直接指揮六部及其他部門的工作，在一定程度上制約著皇權的行使。因此，朱元璋必欲廢除相制而後快。他先造輿論，說：「歷代丞相多擅權」，把秦、漢、唐、宋、元各朝的覆亡，統統歸咎於丞相「專權亂政」所致[4]繼而採取各種

步驟，削弱丞相的職權。洪武十三年（1380年），終於借口左丞相胡惟庸謀反，誅殺黨並趁機罷除丞相官職，丞相所屬權力收歸皇帝獨攬。長期存在著的皇權同相權的矛盾，終於以皇帝的勝利作了歷史的總結。

(3)皇帝控制最高的軍事權。軍隊不僅是封建國家機構的重要組成部分，也是專制制度的重要支柱和政權穩定的重要因素。在中國封建的政治史上，軍權的分散是中央集權削弱的重要原因，而軍隊組織的瓦解，則是一個王朝即將敗滅的徵兆。因此歷代統治者既殫心竭慮地組織一支執行國家內外職能的軍隊，叉嚴格集中軍權，置於皇帝的控制之下，這被看做是加強專制主義中央集權的首要步驟。

秦漢時期，皇帝是軍隊的最高統帥，軍隊中的高級將領為國尉、太尉、將軍、衛尉、中尉、郡尉等，均由皇帝親自任免。軍隊的調動必須出於皇帝的命令，並以合符為證。

唐律嚴格規定調發軍隊滿十人便須皇帝批准：「諸差兵十人以上，並須銅魚、敕書勘同，始合差發。若急須兵處，准程不得奏聞者，聽便差發。」[I]擅自發兵者，根據人數的多少，定罪刑的輕重，「諸擅發兵，十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞」。[2]雖有兵部發兵文書，掌兵者也須報請皇帝批准而後給兵，否則按所給兵人數，減擅發兵一等論罪。如遇有緊急情況雖可以調發，但須及時上奏，「其寇賊卒來，欲有攻襲，即城屯反叛，若賊有內應，急須兵者，得便調發……若不即調發及不即給與者，准所須人數，並與擅發罪同；其不即言上者，亦准所發人數，減罪一等」[ 3 ] 宋太祖趙匡胤從切身的經歷中體會到「兵權所在，則隨之以興；兵權所去，則隨之以亡」。[1]因此，他將握兵權、調兵權、統兵權分而為三．由三衙——殿前司、侍衛馬軍司、侍衛步軍司握兵，樞密院調兵，臨時遣將統兵，三者均向皇帝負責。任何一方不能擁兵自重，割據自為，從而保證了軍權嚴格從屬於皇帝。由於皇帝牢固地控制了職業化的軍隊，排除了武人參政的干擾，使得政權機構得以正常運轉。

明朝雖然也加強了軍權的集中，但由於宦官參與控制軍隊，現了專制政治極端腐敗的時代特點。

清朝無論是八旗、綠營、蒙古旗兵，還是士兵、番兵，其最高領導權均屬於皇帝。

(4)皇帝控制最高的司法權。早在秦統一以後，秦始皇便躬操文墨，親自斷獄，任情賞罰。兩漢時，皇帝也經常參與審判，如漢宣帝「常幸宣室，齋居而決事」。[2]漢哀帝為了審理大案，下詔組成臨時審判機構進行審訊，稱為「雜治」。例如，「廷尉梁相與丞相長史、御史中丞及五二千石雜治東平王雲獄」。[3]雜治的案件直接秉承帝命行事，審訊只不過是形式。三國兩晉南北朝時期，皇帝直接進行審判活動更是史不絕書。魏明帝太和三年改平望觀為昕訟觀，經常在此觀臨聽訟。南朝宋武帝僅在永初二年一年間，便於華林園、廷賢堂等處進五次審判活動。大明七年，他還親自到建康秣陵縣、南豫州、江寧等地聽訟訊囚。北周建德年間，武帝常「聽訟於正武殿」，「自旦及夜，繼之以燭」。[4]

唐時，遇有重大疑案和上訴要案，由皇帝下詔組織大理寺卿會同刑部尚書、御史中丞共同審理，稱做「三司推事疑案、要案、貴族官僚之案及死刑案須由皇帝定奪。皇帝通過

「議」、「請」、「減」、「贖」、「官當」、「免」、「會審」、「奏」以及錄囚、大赦、恤刑等法定的司法程序，將司法置於掌股之間。皇帝還可以針對某個特殊案件以制敕定罪量刑，左右司法。

這種非常程序是皇帝司法特權的具體體現，官吏們則無權擅引制敕，判決結案。唐律規定：「諸制敕斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引為後比。若輒引，致罪有出入者，以故失論。」[l】

死刑案在履行三複奏、五復奏程序之後，雖接到皇帝准予拱的命令，仍須於三日之後方能行刑，否則治罪：「諸死罪囚，不待奏報下而決者，流二千里。即奏報應決者，聽三日乃行刑。若限滿而行刑者，徒一年。即過限，違一日杖一百，二日加一等。」[2]

北宋初期，為了加強皇帝對司法權的控制，曾設審刑院於中，凡大理寺審判的案件，經刑部複核後，須送至審刑院詳議，再請皇帝批准。神宗改制時以機構重疊撤銷審刑院。皇帝作為最司法官，不僅親自審判京城的某些疑案，還委官審理各地奏報一裁決的一些特別重大案件，謂之「詔獄」。其審訊機構稱為「院」。至宋徽宗時，竟然發展為御筆斷案，以「御筆手詔，變章」，充分體現了殺伐之權在君，「重輕予奪在上」的「人主

福」。凡是御筆所斷之案，如果借「常法」為由阻止不行，以大罪論處；如果去尚書省陳訴，以「違御筆」罪論處。對於「承受官府，稽滯一時杖一百，一日徒二年，二日加一等……三日以恭論」。[3] 宋朝還盛行赦宥制度。赦宥的名目繁多，如大赦，曲赦、德音、疏決等，有宋一代共二百三十餘年，卻進行了301次赦宥。頻繁的赦宥與宋朝的重司法是矛盾的，是對法治的一種干擾和破壞，只是反映了宋代皇帝所握有的專制主義的生殺予奪大權而已。

明太祖朱元璋既審理中央機關的大案要案，還越俎代庖，親自審問地方的民事、刑事案件，任憑個人的好惡作出裁決，以致「無幾時無變之法」，「或朝賞而暮戮，或忽罪而忽赦」。說明皇帝既有權訂立任何法令，也有權撤銷任何法令。

清朝繼承了明朝的「圓審」制度，發展為「秋審」制度，亦稱「九卿會審」，是最高審級，負責審理死刑複核的地方大案。經過秋審的案件，分為「情實」、「緩決」、「可矜」、「留養承祀」四類，然後奏報皇帝定讞，經御筆勾出者，方能正法。秋審被渲染為欽恤民命，

．實則進一步加強了皇帝對司法權的控制。從康熙以降的清朝皇帝對秋審的朱砒，證實了這一點。例如，康熙四十年在詔書中他對秋審的重視與控制：「朕詳閱秋審重案，字句多誤，廷臣竟未察出一二，刑部尤為不慎，其議罰之。」[1]雍正三年五月二十七日在上諭中自稱：「臨御以來，欽恤刑獄，每遇法司奏讞，必再三複核，惟恐稍有未協。」[2]乾隆於十四年下諭：「朕每當勾決之年置招冊於旁反覆省覽，常至五六遍，必令毫無疑義。至臨勾時猶必與大學士等斟酌再四，然後予勾，豈啻三複已哉。」[3]

皇帝除控制立法、行政、軍事、司法等最高權力外，還通過「耳目之司「——監察機關掌握了最高監察權。無論中央官吏還是地

方官史，都納入監察機關的視野。監察官一般品級不高，但由於他們的權力附著於皇權因而具有極大的權威，所謂「大事奏裁，小事立斷」。至於國家的財經權，不僅由皇帝操縱，而且視天下為一己「莫大之產業」。登子融曾說：「天下一家，何非君土，中外之財，皆

陛下府庫。」[1]由此可見：「天下之事無大小皆決於上」，[2]是符合專制制度下中國歷史的實際的。

（三）皇權與法制的衝突

封建時代的法律，既是實現國家統治的工具，也維護著皇帝的權威，以便在民眾中樹立皇帝的偶像，使民心歸一，服從君命。在「朕即國家」的時代，忠於皇帝就是忠於國家，為君效死，就是為國效忠。皇權的強化過程也就是高度統一的專制主義國家集權的上升過程。

由於皇帝「口含天憲」是法律之所出，而且處於「寄之國命」的崇高地位，當然不會受法律的約束，這就使得國家法制秩序的興廢，都取決於君主個人的品德與才幹。皇帝開明，封建法制在一定程度上得以維持，由此帶來社會的安定與經濟的發展。但在中國封建時代開明皇帝不常有，昏庸荒淫之君卻比比皆是。有唐一代二十一帝，真正稱得上明君聖主的僅唐太宗一人而已。絕大多數是「以諛佞為愛己，謂忠諫為妖言」，「賢良貶竄，凶豎當國」的昏

君。在他們的統治下，法制秩序必然被踐踏，談不上守文定罪了。

當國家的財力、物力、人力高度集中於皇帝之手時，便蘊藏著巨大的能量，可以用來興邦建治，也可能給社會造成巨大的災難。

例如，秦始皇統一中國以後，運天下於股掌，驅人民如奴僕，無休止地修築宮殿、陵墓使「丁男被甲、丁女轉輸，苦不聊生，自經於道樹，死者相望」。[1]又如，隋煬帝大興徭役無盡需索，「使得天下死於役而家傷於財」。[2]在脆弱的小農經濟時代，這既是對社會生產力的極大摧殘，也必然造成統治的危機。

由於絕對的權力產生絕對的腐敗，以致歷代的皇帝多陷入親小人、遠賢人的政治旋渦，「賢者苦於掣肘而不得盡其長，不肖者便於推諉而藉以分其謗，事之舉者轉少」[3]

孟德斯鳩曾說：「一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。」[1]專制皇權的極端化發展，正是在克服了與皇權制衡的機制與法律之後才達到的。宰相制度的存廢，就是例證之一。

但是法律是國家意志的體現，是國家長久利益的保障書，它所具有的抑制衝突建立秩序的功能，也適用於約束皇權的濫用。但一者需要敢於奉法無私的良吏，一者需要敬法納諫的賢君。封建時代的思想家們，多數主張「權尊於法」，鼓吹「權者，君之所獨制也。」（5]但法家和主張法制的官僚，則主張君主權力應限制在法律允許的範圍內。管子說：「令（法）尊於君」，[6]要求君主「行法修制先民服」[7]，即帶頭守法，以達到「君臣上下貴賤皆從法」的境界。東漢張敏認為「王者承天地，順四時，法聖人，從經律」。[8)西晉劉頌強調「人君所與天下共者，法也」[1]漢唐時期著名的司法官張釋之、戴胄還以自己堅持法治的立場，將皇權與守法之間的矛盾衝突限制在法制的秩序範圍以內。如漢文帝時一次出行中渭橋，有人從橋下走出，驚文帝乘馬，廷尉張釋之以犯蹕罪，判該人罰金。文帝要重判，張釋之諫曰：「法者，天子與天下公共也，今法如是，更重之，是法不信於民也。」又說：「廷尉，天下之平也，壹傾，天下用法皆為之輕重，民安措其手足？惟陛下察之。」(2)文帝終於表示折服。唐初，太宗李世民針對所選官大都偽造資歷，特頒發敕令不自首者處死。不久溫州司戶參軍柳雄詐冒資蔭事發，大理寺少卿戴胄「據法斷流」。太宗日：…朕初下敕，不首者死，今斷從流，是示天下以不信矣，。胄曰：『陛下當即殺之，非臣所及，既付所司，臣不敢虧法。，太宗曰：『卿自守法，而令朕失信邪。』胄日：『法者，國家所以布大信於天下；言者，當時喜怒之所發耳。陛下發一朝之忿而許殺之，既知不可而置之以法，此乃忍小忿而存大信，臣竊為陛下惜之，。」最後還是李世民折服，並表示：「朕法有所失，卿能正之，朕復何憂也。」[3]

以上二例，表明皇帝雖有擅殺、擅刑之權，但一旦案件轉入正常的司法軌道，由無私奉法的執法官員負責審斷，在這種情況下法律對君主的權力表現出一定的制約力。漢唐兩代一向有盛世之稱，究其原因，權力與法律的關係處理適當，不能不說是一個很重要的因素。但這種依法約束皇權的事例，在封建時代如同風毛麟角，而且也不能改變法自君出、法律是權力的附庸的根本事實。更l多的是皇帝憑藉無上的權力，任意毀法。曾經主張「法不可違的隋文帝，要求「六月棒殺人」，大理少卿趙綽根據儒家秋冬行刑的理論，諫阻說：「季夏之月，天地長成庶類，不可以此時誅殺」。但隋文帝卻回答說：…六月雖日生長，此時必有雷霆。天道既於炎陽之時，震其威怒，我則天而行，有何不可？』遂殺之。」[J]至隋文帝晚年更是「持法尤峻，喜怒不常，過於殺戮」。[2] 封建時代的言諫制度也是被設計來校正君主之失，限制君權的濫用的。言諫制度盛行於唐，至明清科道合一，喪失了獨立性。

從總體上看言諫制度無礙於皇權的高於一切，由於「主者，人之所仰而生也；臣下者，主所用也」，「為人臣者，仰生於上者也」．[3]因此不管臣下進諫抱有怎樣的赤誠之心，都是對君權的某種干犯。韓非曾說：「夫至智說至聖……未必至而見受」，[4]又說：「度量雖正，未必聽也；義理雖全，未必用也。」[5]這些現象絕非亡國之君所獨有，而是專制帝王的通病，只是程度不同而已。尤其是強諫者難免於悲慘的結局，往往是「諫臣死，而諛臣尊」。[6]

綜上所述，法自君出，權力支配法律，法律維護君權；君權凌駕於法律之上，是中國古代法律的傳統之一。這種傳統有著深刻的社會的、歷史的和文化的根源，它所具有的保守性，桎梏著社會的發展。歷代有識之士曾經嘗試著從理論與實踐相結合的角度加以解決。例如，黃宗羲尖銳地抨擊君主集政治、軍事、立法、司法大權於一身，是專制制度最大弊病，以致君主一人的好惡，成了天下的功過與是非的標準。他提出：以「天下之法」取代「一家之法」： 變集權為分權，變專製為自治的改革設想。黃宗羲在抨擊專制制度時，不顧褻瀆皇權，但他並非徹底否定君主制度，而是著眼於限制君權，使君主「不以一己之利為利，而使天下受其利』不以一己之害為害，而使天下釋其害」。[1]然而在中國封建專制制度下，黃宗羲的改革設想不可能產生實際效果，反而成了清朝文字獄打擊的目標。在清朝極端專制主義統治下，法律完全成了皇權的附庸，直至清末立憲展開的「權尊於法」還是「法尊於權」的辯爭中"最後仍以「大權統於朝廷，庶政公諸輿論」[2]而告終結。近代展開的政治法律改革，說到底就是要解決法律與權力的關係問題，亦即法大權大的問題，中國由於專制主義的長期存在，以及它所帶來的惰性為解決這個問題增加了難度。但是，「青山遮不住，畢竟東流去」，法治的中國一定會出現在曾經孕育中華民族的大地上。七、家族本位倫理法治

（一）家法族規是傳統法律的重要組成部分

中國古代是沿著由家而國的途徑進入階級社會的，因此宗法血緣關係對於社會和國家的許多方面都有著強烈的影響，尤其是宗法與政治的高度結合，造成了家國一體、親貴合一的特有體制。家是國的縮微，國是家的放大，國家的組成、政治結構與國家活動，

都以血緣與政治的二重原則為依據。進入封建社會以後，家國一體的政治體制雖然發生了變化，但整個封建時代都以家庭為社會的基本構成單位，國家認同族長、家長自主的治家之權。允許他們代行基層行政組織的某些職能，如催辦錢糧、維持治安等。由於法律維護家庭本位的社會結構，及其賴以矗立的經濟基礎，因此歷經兩千餘年依然保持穩定，成為封建專制制度的又一重要支柱。

家族是作為法律主體而存在的，由此而有族誅之法、滅門之 誅。

隨著儒家思想被確立為國家的統治思想，便開始了道德法律化與法律道德化的交融發展過程。儒家的綱常學說不僅是指導法制建設的理論基礎，也是封建法典的主要內容，從而形成了中國特有的法律與道德密切結合的倫理法。它是中華法系基本的構成因素，也是最足以反映中華法系特徵的部分。

在中國封建的法律體系中，調整以父權為核心的家族間權利義務關係的法律規範，佔有十分重要的地位，其實質和中心任務，在於維護家長、族長的特權，鞏固封建家長制家庭。血緣關係上的尊卑親疏，對於民事上侵權行為的制裁和「親屬相犯」的定罪量刑，有著直接的影響。國家賦予家長、族長調解族內糾紛，處理族內事務和代陳朝廷之法紀的職能。例如，有關立嗣糾紛，如對官府審斷不服，則由族長召集合族公議解決。《大清律例》還規定：「婦

人夫亡，無子守志者合承夫分，須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣。」「獨子承繼兩房應取合族甘結。」所謂合族公議，實際是受族長操縱的宗族會議。由於族長「奉有官法，以糾察族內之子弟」，[1]因而儼然是族內的法官。清道光十年詔中明確宣布：「凡遇族姓大小事件，均聽族長紳士判斷」，族眾中「如有不法匪徒許該姓族長紳士捆送州縣審辦」[2]由於得到官府的支持，族長對於宗族成員握有廣泛的懲罰權，如強制服禮賠償、開除族籍屏之遠方、處以身

體刑，直至處死。

至封建社會後期，階級矛盾不斷尖銳化，國家更需要族長家長管理族眾，藉以穩定社會、鞏固政權。因此，北宋時期鼓勵聯宗收族，作為封建社會重要一翼的家長制家庭，得到了進一步強化。社會上大量流行的「家訓」、「宗規」之類的族內成文法，使得族長們更加有所恃地鉗制和束縛族內成員。理學家朱熹就曾經親自撰寫 「家訓」、「家規」，他說：「家政不修其可語國與天下之事乎。」他號召「百官君子」都來「修一家之政」，[1]以服務於「存天理，滅人慾」的理念，達到維持南宋政權的目的。作為封建政府，深知在社會上家族的觀念和實際約束力量是相當強固的，因此承認以家長、族長為支撐點的各種形式的家訓、族規的法律效力。

綜括北宋以來的家法族規，都是以綱常名教為指導思想，以國法和宗法習慣為基礎，經過修訂加工而成的。它同封建國家的法律本質是一致的，一以治國，一以治家，其重要性不容忽視。所謂「家之有規猶國之有典也，國有典則賞罰以飭臣民，家有規寓勸懲以訓子弟，其事殊，其理一也。」（2]由此而形成了二元的法律網路。家法與國法相比，所不同者只是內容更為苛細和以宗族的外貌出現而已。萬曆十六年刊行的三江李氏家規中，便包括「敬祖宗」「禁犯上」、「睦宗室」、「勉孝順」、「重師友」、「力本業」、「違賤禮」、「凜國教」、「重繼嗣」、「安靈墓」、「恤患難」、「重藏譜」、「懲小忿」、「重宗長」等內容。如宗法與國法相悖，則將被廢止。

至清代，乾隆二十九年，江西一省建有宗祠的家族，竟達8994族。家法的形式也適應管理的需要，日趨多樣，調整的範圍幾乎涉及族內生活的一切領域，如族籍、尊卑秩序、財產關係、婚姻繼承、祭祖祀宗、竊資賭博，等等。家法與國法不僅本質上一致，而且適用時相通，凡屬違犯國法的行為必定為家法所嚴禁；反之，違反家法的行為也必定為國法所不容。由家法與國法共同組成二元的法律體系，是中國所獨有的。

由於族長權力的行使符合國家的要求，家法族規的內容也體現了國家的法律規定與法律意識，因此官府承認族長依據家法族規對族內成員進行管理和懲治。例如，南海《霍氏家訓》規定：「凡子侄有過，俱朔望日告於祠堂，鳴鼓罰罪。輕罪初責十板"再犯二十，三犯三十。」合肥地區族長對違犯家法族規的宗族成員「或罰以金錢酒席，或責以杖，重且至於絞死」。

在與家法族規普遍流行的同時，為了約束族眾、執行家法而形成的族內組織，也不斷擴大。清人劉獻庭在《廣陽雜記》一書中』記載了鎮江趙氏宗族共有二百餘丁，「其族有總嗣一人，族長八人佐之。舉族人之聰明正直者四人為評事，復有職勾攝行杖之役者八人。祠有祠長，房有房長」。顯而易見，這套宗族組織與基層政權組織相似，只不過是設於族內而已。

（二）家族倫理法的發展歷程

早在奴隸制時代，隨著宗法制度的形成，家長權和族權便得到國家的確認，發揮著明顯的政治作用。但就倫理法的發展過程而言，尚處於早期階段。進入封建社會以後，家族本位的倫理法開始了它的形成與發展的歷程。

秦漢時期是封建家族本位倫理法的形成時期。秦律規定訴訟形式分為。公室告」和「非公室告」兩種。所謂「非公室告」是指家長與家子和卑幼之間的訴訟案件，此類案件屬於家族範圍內的家罪。因此，卑幼、奴婢不得上告，堅持上告者，將被治以重罪。秦簡《封診式》有兩則父親將子送官府懲治的案例。其中一案是父親要求官府將其子帶上刑具，從陝西遷往四川邊遠之地；另一案是父親以其子「不孝」，請求官府殺掉，[1]這可以說是最早的關於送懲權的記錄。

漢代隨著封建法律儒家化的開始，法律對家長權、族權給予更多的肯定。漢律中關於對不孝罪的懲處以及家長對子女的懲處權；財產與爵位官職的繼承權；婚姻關係的締結與解除；「親親得相首匿」的刑罰原則的確認；等等，都較秦律充實和發展。在漢代，一些注重「家教」、謹守家族法規、遵奉儒家禮義的家族，朝野敬重，鄉里聞名。例如，樊宏父名重，「性溫厚，有法度，三世共財，子孫朝夕禮敬，常若公家。其營理產業，物無所棄；課役童隸，各得其宜，故能上下戮力，財利歲倍。」[1]

三國兩晉南北朝是社會大動蕩，民族大融合時期。對峙爭雄的各個政權，為了維持統治，都非常重視以法律來控制作為社會基本單位的家長制家庭。即使入主中原的各少數民族的統治者．也在借鑒漢族統治經驗的基礎上加強倫理法制建設，以鞏固封建化

的成果。

西晉在推進法律儒家化的過程中，使家長權和族權日趨法律化、規範化。晉武帝時撰修的《泰始律》，是我國封建社會第一部較為典型的儒家化法典。它以禮為本，嚴格名分，使宗法倫理原則在國家制定法中得以確立。其表現是：依照服制定罪量刑，凡違犯法定的尊卑關係者處以重刑；反映家庭倫理關係之禮人律直接法律化，不敬、惡逆、反逆等罪名都是以違禮而入律的[2]從某種意義說來，晉律是一部以維護宗法禮製為中心的法典。

南朝劉宋律規定：「傷毆父母、梟首；罵詈，棄市；謀殺夫之父

母，亦棄市。」[3]宋明帝時實行大赦，「唯子殺父母，孫殺祖父母、弟

殺兄……不從赦例」[4]

鮮卑族拓跋部統一北方，建立北魏王朝以後，由於「禮俗純樸，中國封建家族本位倫理法走向成熟的標誌，凡是涉及家長權和族權的基本方面，幾乎完全為國家制定法所確認。以「一準乎禮」著稱的《唐律疏議》，無論立法精神、立法原則、法律條文與法律適用，等等，都表現出了家族本位的特徵。

兩宋以後是家族本位倫理法的強化時期。從北宋起，隨著專制主義統治的加強和階級矛盾的尖銳化，作為封建秩序重要支柱的家長制家庭，也受到進一步重視。社會上廣泛流行「家訓」、「宗規」之類的族內成文法，使得族長們更加嚴密地鉗制和束縛族內成員。理學家朱熹就曾經親自撰寫「家訓」、「家規」，強調家政不修是不可以談論國事與天下事的。

至明清，為約束族眾，執行家法而形成的族內組織不斷擴大。以孔府為例，曲阜孔府擁有「衍聖公」的頭銜，並建立起一套完備的獨立於一般政府機構以外的組織機構。

中國封建時代，以族長、祠長為首領的家族統治系統既是獨立的，又同地方基層官府互相支持、互相依存，體現了族權與政權的密切結合。在清代，家族統治系統設有族長、祠長、房長等；地方基層統治系統則十戶為牌，設牌頭；十牌為甲，設甲長；十甲為保，設保長。保長失職，族長可以向知縣上呈彈劾；鄉保決斷地方事務也往往需要協同族長一道處理。

（三）倫理法的具體內容與家長權的法律表現

家族倫理法以法律的形式確認宗族內部的尊卑倫常秩序，樹立家長、族長的統治地位，調整族內成員的權利義務關係。

1．確認家長對子女婚姻的決定權

在中國古代社會，父母之命是子女婚姻成立或撤銷的決定性條件。父母可以根據自己的選擇為子授室，為女擇婿，也可以強令其離異。早在《詩經·南山》中便載有：「取妻如之何，必告父母。」

由於法律承認父母的主婚權，而所謂婚姻又被認為是結二姓之好，因此只要二姓的家長同意，子女雖反抗也無效。即使子女成年，或子仕宦在外訂婚，而父母也已在家代為訂婚，儘管晚於前者，仍被認為有效。子女如以在外訂婚約為辭，不順父母之命，則依法處杖八十至一百。由於主婚權屬於家長，因此，發生嫁娶違律的行為，也只罪責家長。

法律還明確規定了主婚人的順序：「嫁娶皆由祖父母父母主婚，祖父母父母俱無者，從余親主婚。」余親當屬伯叔父母、姑、兄姊和外祖父母。凡父母之外的名義上的主婚人，已無任意包辦的專斷之權，而須徵得本人同意。如系違法婚姻，責在主婚人者，以主婚人為首犯，婚姻當事人為從犯；責在婚姻當事人雙方者，當事人為主犯，主婚人為從犯。

結婚以後，還要在宗廟家祠舉行廟見之禮，否則婚姻關係不能算是完全成立。可見，已故的祖先仍然對現實中的卑幼的婚姻具有一定的支配力量。

封建法律還確認翁姑可以對子媳行使父權，如毆罵翁姑即為不孝，其翁殺之無罪。明、清律進一步規定：子媳對翁姑的侵犯與子孫侵犯祖父母父母同。如控告夫之祖父母、父母者，杖一百，徒三年，誣告者絞。罵詈翁姑者絞．毆者斬，殺者凌遲。過失殺者杖一百，流三千里，過失傷者杖一百，徒三年，謀殺者或斬或凌遲。上述案件一律不準收贖。翁姑也可以借口子媳違反教令而請求官府給予制裁。翁姑責打子媳，非傷致殘廢、篤疾不為傷害罪。按唐律毆子孫之婦令廢疾者杖一百，令篤疾者徒一年。明清律非理毆子孫婦令廢疾者杖八十，篤疾者杖九十，如不為非理毆則不在此限。非理毆殺子孫婦，唐明清律皆處徒三年刑，故殺，流二千里，過失殺則不論。 封建法律也維護丈夫對妻子的統治。在儒家的經典教義中，

婦女必須依附於男子，所謂，「婦人，伏於人也……有三從之道，在

家從父，適人從夫，夫死從子」，[，]從而使婦女遭受政權、神權、族

權、夫權四條繩索的束縛與壓迫。

封建禮教和法律都認定婦女沒有充當家長的資格，沒有財產的處分權和教育子女權，更不許走出家門參加社會活動，所謂「女不言外」、「事在饋酒食之間而已」。[2]為了確保夫權統治，漢以來的封建法律都規定有「七出」之條，即無子、淫佚、不事舅姑、口舌、盜竊、妒忌、惡疾，丈夫可以此為由而「休妻」。妻子不論處境如何悲慘，也不能提出解除婚姻關係。《白虎通義》說：「夫者，天也」，「地無去天之義也」03]妻子如控告丈夫即使屬實，也要判罪，作為對「干名犯義」者的儆戒。

在封建法律與道德禮教的摧殘下，廣大婦女非死於法，即死於禮，清人方苞說，「嘗考正史及天下郡縣誌，婦人守節死義者，秦周以前，可指計。自漢及唐亦寥寥焉。北宋以降，則悉數之不可更仆矣」[4]

2確認家長對財產的支配權

儒家所奉行的禮的規範之一，就是父母在，子女不得私有財產，所謂「不敢私其財」、「子婦無私貨、無私蓄、無私器，不敢私假、不敢私與」[5]封建法律將這項禮的規範法律化了，凡是同居卑幼未得家長許可，私自動用家財要給予刑事處分，按動用家財的多少定刑罰的輕重。唐律規定：「卑幼私輒用財」，十匹笞十，每增十加一等，罪止杖一百。宋刑統對「卑幼私用財」的處罰與唐律相

同。明清律中「卑幼私擅用財」，二十貫笞二十，每增二十加一等，

罪止杖一百。

父母在，子孫私自典賣家財，法律認定為無效。宋刑統明確規定：「典賣物業」或「指名質舉」，必須是家族尊長會同錢主或錢主親信人，「當面署押契帖」，否則無效。卑幼如「蒙昧尊長，專擅典賣、質舉、倚當或偽署尊長姓名，其卑幼及牙保引致人等，併當重斷，錢、業各還兩主」[1]即使是家長外出在三百里以內，子孫弟侄仍不得以奴婢、六畜、田宅及其他財物私自出賣或質舉，除非家長遠在化外，或為兵戎所阻，方可請州縣給與文牒，憑以交易，違者物還原主，財沒不追。

此外，封建法律還嚴禁父母在，子孫「別籍異財」，以此種行為有虧侍養之道，大傷親心，因而列為不孝罪之一，處罰較私擅用財為重，宋律處徒三年刑；明、清律杖一百。即使父母去世，但喪服未滿，發生此種行為，也要杖八十。封建法律對家長財產支配權的保護，著眼於鞏固家庭的經濟基礎，使之不因財產的分異而至瓦解。還須指出的是，子孫卑幼不僅沒有財產支配權，連他們自身也往往被視為家長的財產聽任處分。漢高祖時曾下令：「民得賣子。」[2]故有：「民待賣爵、贅子以接衣食」之說[3]淳如注日：「淮南俗賣子與人作奴婢名日質子，三年不贖，遂為奴婢。」清時，「因家無衣食將子女人京賤鬻者，不可勝數」[4]

3．家長對子女的懲罰權

在封建統治者看來，家有怒笞與國有刑罰是等同的、不可缺少的。《呂氏春秋》說：「家無怒笞則豎子嬰兒之有過也立見。」《顏氏家訓》還明白表示：「治家之寬猛，亦猶國焉。」父母對子女的懲罰權，並不限於未成年的豎子，南粱時，大司馬王僧辯之母治家極嚴，

「辯年四十餘，為三千人將，母少不如意，猶撻之」。

在古代宗法制度盛行之時，父母對子孫有賜死權。秦二世與趙高矯始皇詔賜蒙恬、扶蘇死，扶蘇接詔後雖明知其偽，但囿於「父而賜子死，尚安敢復請」[1]的法條，而不得不自裁。秦以後，隨著專制國家的發展，生殺之權開始集中於國、集中於君，家長無權擅

殺子，但允許家長對子女實施鞭撲等懲罰。北魏時期，法律規定：「祖父母、父母忿怒以兵刃殺子孫者處五歲刑，毆殺者四歲刑，若心有愛憎而故殺者各加一等。」[2]

在重視法制秩序的唐代，尊長殺死子孫皆處徒罪，如毆殺徒一年半，刃殺徒二年；違反教令而殺，較故殺減一等。至元、明、清時，鑒於封建社會後期階級矛盾的不斷尖銳，因此國家賦予家長較大的權力，要求家長、族長承擔起代替官府監督族眾，徵調賦稅、推行政令的職任。因而法律規定，父母除故殺無過之子孫依法處罰外，子孫如有毆罵不孝行為，父母殺之，或邂逅致死無罪。按元律：「諸父有故毆其子女邂逅致死者免罪。」明清律也有類似規定：「子孫違反教令而依法決罰，邂逅致死者勿論。」如非理毆殺，法律雖認定為有罪，但處罰極輕，按明、清律只杖一百。在封建法律中，「違反教令」涉及的方面十分泛雜，包括不順父母、賭博、犯奸盜等。對於違反教令的認定以父母的意見為準，從而賦予父母以廣泛的懲罰子女權。

明清律中對不順父母的子女，除父母擁有自行責罰權外，還承認父母的送懲權，即請求官府代為懲處。按明清律對被送懲的子

女，一般處杖刑一百，也可以根據父母的意見懲處。所謂「父母控

子，即照所控辦理，不必審訊」。

此外，清代父母還有呈送發遣之權，即要求官府將其不孝之子發配至雲貴或兩廣。清朝刑部說帖曾就此作如下說明：「如（父母）懇求發遣，即應照實際之例擬軍，如不欲發遣，止應照違犯之律擬杖。」既不需要證據，也不必審訊，因為按照封建的道德和法理，這些都屬於倫常問題，而不是是非問題。因此處罰的伸縮權完全操之於父母。對於呈送發遣的案件一般不準援赦，除非特旨恩赦始可減等，按親老留養例枷號一個月釋放。如詢明父母情願收回，亦可放歸。但如再犯，再呈送則發配新疆為官兵奴僕。

4確認侵犯親權加重的處刑原則

由於封建社會視綱常為「天理」，以不孝為重罪，因此，法律對於以卑犯尊採取加重主義。例如，罵詈常人，最高只笞十而已，如罵詈祖父母、父母則處絞刑。至晚清修訂刑律始改絞決為絞監候。至於罵詈以上的行為已超出不孝的界限，法律定為「惡逆」罪，漢、宋律皆梟首。唐、明、清律皆斬決。

在封建法律中，只有元律對毆祖父母、父母，以傷論死。其他朝代一概不問有傷無傷，或傷之輕重，皆斬。《大清律例》特別加註：「凡子毆者，不分首從皆斬，不論有傷無傷與傷之輕重。」同時，還附有《條例》：「凡子孫毆祖父母、父母，審無別情，無論傷之輕重，即行奏請斬決。」即使並非有心干犯，實系誤傷亦斬。如因毆致父母於死則加重一等處刑，按元明清律處以凌遲刑，即使人犯已自然死亡，仍剉屍示眾，誤傷致死者斬決。晚清修律，廢除凌遲刑，改為斬決。毆傷與罵詈祖父母、父母各依次減為絞決和絞監候。

如因過失而傷害祖父母、父母者，徒三年；過失殺者，流三千里。至乾隆時定例，過失殺者絞立決，不得收贖。為此特別作注以 昭示統治者的立法精神：「過失雖出無心，而子孫……於祖父母、父母當敬慎不應至於過失，故凡人收贖，而子孫坐流徒，即臣子於君

父不得稱誤之義也。」此外，因子孫威逼，或不孝以致祖父母、父母死亡者，斬決。因違反教令而使祖父母、父母輕生者，絞候。對於直系親屬以外的親屬間的傷害罪的處分，也不同於常人。凡屬五服親或九族範圍以內親屬，皆以倫常關係而重於常人。因此，明清律將區別血緣親疏的「服制」列於篇首，成為親屬相犯判刑輕重的標準。按服制，血緣關係愈親者處刑愈重，愈疏者處刑愈輕。雖不在五服之內，但世系可考，仍然受尊卑名分所左右，凡以

尊犯卑者減凡人一等，以卑犯尊者加凡人一等。法律還特別規定卑幼子孫對於直系尊親屬以及期親、大功、小功、緦麻等尊長，不得適用自衛權利，否則即屬情同互毆，按此治罪。晚清修訂大清新刑律時，曾經在草案中廢除對尊長不適用自衛權的條款，但遭到守舊派的強烈反對，不得不將這項規定作為附款附於大清新刑律之後。民國三年，北洋政府公布的暫行新刑律補充條例中，又恢復了子孫卑幼不得對尊長行使自衛權的律文。親屬相奸，一般處杖一百、徒三年刑，強姦者斬監候。但如奸父、祖妾，或與父、祖妾通姦即構成「內亂」，屬「十惡」罪之一，犯者或絞或斬。親屬間相竊，其處刑原則與親屬間人身相犯相反，血緣關係愈

親判刑愈輕，血緣關係愈疏判刑愈重。按唐律，緦麻、小功親屬相竊減凡人一等，大功減二等，期親減三等。明清律則規定緦麻親屬間相竊，減凡人二等，小功減三等，大功減四等，期親減五等。對於一般犯竊盜罪者，按元、明、清律皆須刺字，但親屬間相竊，則免予刺字。

5．確認「為孝屈法」、「為親屈法」的原則

歷代封建統治者都標榜「以孝治天下」，因此提倡「為孝而屈法」，「為親而屈法」。譬如，儒家提倡父為子隱，子為父隱，漢以後歷代封建王朝都承認親屬相容隱的原則。漢律稱為「親親得相首匿」，漢宣帝地節四年詔日：「父子之親，夫婦之道，天性也，雖有患禍猶蒙死而存之，誠愛結於心，仁厚之至也，豈能違之哉。自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請，廷尉以聞"[1]唐以後，容隱的範圍擴大，不限於直系血親和配偶，凡同居親屬，不論有服、無服，皆可容隱，而且兼及家奴。按唐律奴婢、部曲可以為主隱。明清時期，容隱的範圍包括妻親，岳父母，女婿、奴婢、僱工人。不僅隱匿無罪，還可以事先通遞消息使之逃亡，但重大犯罪如謀反、謀叛、謀大逆

等，不在容隱之列。

此外，子孫犯罪，親老無人侍奉者，唐、元、明、清律都允許具狀上請緩免刑。徒、流罪可緩刑，至父母年終後再執行。如兄弟俱犯死罪，留一人養親，凡合於留養條件者，徒、流罪改杖一百，餘罪收贖，父母年終時不再流配，但不孝罪不準請免。

父子兄弟之間還可以「代刑」，法律對此雖然沒有明文規定，但由於統治者提倡重倫常、敦孝道，因此在實踐中是允許的，而且對代刑者往往給予減刑或赦免。例如，漢明帝時，詔徙邊者，父母同產欲相代者，恣昕之。明初，山陽民父得罪，當杖，子請代，明太祖特別下詔：「此人身代父母，出於至情，朕為孝子屈法，以激勵天下，其釋之。」明憲宗時定製：「凡民八十以上及篤疾有犯，應永戍者，以子孫發遣。」以後代刑遂成為子孫的義務。

在訴訟方面，根據子不言父罪的儒家教條，南朝劉宋時法律規定：「鞫獄不宜令子孫下辭明言父祖之罪，虧教傷情，莫此為大。」唐律凡屬相容隱之親屬，皆不得令其為證，違者主審官杖八十，明清律改杖五十。北魏時，子孫卑幼雖控告父母尊長犯重罪，也照例處絞刑。元英宗時，駙馬告父謀反，帝日「人子事親，有隱無犯，今有過不諫，復訐於官，非人子之所為」，命斬之。 [1]明清時，因處於封建社會後期，階級矛盾日趨尖銳，禮制的約束力有所減弱，因此，對於子孫控告尊長的所謂「干名犯義」罪的處罰，較前朝為輕。除誣告論死外，得實則只杖一百，徒三年。同時，還規定親屬容隱和

所謂干名犯義均不適用於謀反、謀大逆、謀叛等嚴重政治性犯罪。這不僅反映了封建社會後期的時代特點，同時也說明了當家與國、孝與忠發生衝突而不能兩全時，則以國為重、以君為重、以忠為重。

總括以上，可以看出封建法律是怎樣確認和維護父權和族權的，又是怎樣使家長權、族權法律化的。中國封建家長制家庭的長期延續和封建四權——政權、神權、族權、夫權的牢固結合，法律所起的作用是不可忽視的。通過法律的規定，倫理和政治進一步結合，家與國的關係進一步溝通，家長制家庭儼然成為一個主權單位，父權和族權不啻是專制王權的縮影，而家（族）長既是家族內的立法者又是裁判者，他們擁有統治家內成員的廣泛的權利，同時

也對國家承擔著應盡的義務。例如，漢時占租律就以家長為對象，占租不實者罪家長。明清時，「服舍違式」依法罪家長。其他如

「居喪之家修齋設醮而男女混雜飲酒食肉者」，家長杖八十，以示國家對家長既有所予，也有所取，目的在於充分發揮家（族）長的職責。封建國家之所以承認家法、族規是適用於家族內部的法律，是為了補充國法的不足，但也體現了家法與國法的一致性。

（四）家族本位倫理法的社會成因

中國古代家族本位的倫理法，形成早，經歷久，影響寬，作用大，它所調整的血親倫理關係具有高度的穩定性，就父權和族權而言，幾乎和封建專制制度相始終。而且家族本位的倫理法具有其他法律所不具備的特點，易為廣大民眾所接受，這不是偶然的，有它深刻的社會原因。

1．占統治地位的自然經濟結構是其經濟原因

在自然經濟占統治地位的封建社會，一家一戶就是一個生產單位，在這狹小的生產規模中，農業和手工業緊密結合在一起，「男耕女織」是這種經濟結構的典型寫照。封建家長制家庭正是適應這種經濟結構，而建立的社會細胞組織，也是社會最基本的經濟組織。家長所擁有的管理、監督生產和支配家庭財產的權力，恰恰是封建小生產經濟存在和發展的要求。可見，封建國家用法律確認家長制家庭，維護家長的特權地位，調整家庭成員之間的權利義務關係，不單純是出於政治考慮，也有維繫個體經濟再生產的經濟目的。由於封建自然經濟的閉塞性和保守性，使得封建家長制家庭得以長期存在。早在戰國商鞅變法時，便利用政權和法律的力量，建立與個體生產相適應的一家一戶的家庭：「民有二男以上不分異者，倍其賦。」從此以後，封建的家長制家庭便逐漸發展成穩固的社會共同體。而調整家族關係，維護家長和族長特權的法律，也就成了封建法律體系的重要組成部分。正如李大釗在「五四」運動時期指出的：「中國以農業立國……所以大家族制度在中國特別發達。中國的大家族制度就是中國的農業經濟組織，就是中國兩千餘年來社會的基礎構造。」[1]

2．宗法制度具有深厚的文化土壤和悠久的歷史

宗法制度是從以血緣為基礎的氏族組織演變而來的。還在商朝末年，王位的繼承和宗法關係已經緊密融合在一起，從而賦予宗法關係以明顯的政治性質。周朝建立以後，為了在廣大疆域區內鞏固周朝的統治秩序和適應大規模的封邦建國的需要，建立起一套遠比商朝完備的宗法制度。

周朝的宗法制度和等級制度緊密結合在一起，各級宗主既握有族權，又握有行政權、司法權。所有國家官職都由貴族家族世襲壟斷，國家的管理體系和結構形式也都根據宗法系統來締造。整個國家的統治網是以各個貴族大家族為基點聯結起來的。國家的都城既是政治中心，也是祖廟所在之地，而祖廟又是宗主制裁族眾的宗族法庭。通過宗法制度使王權和族權直接合二為一，「家」與「國」相通，親與貴一體，以致祭祀宗廟社稷的「祀」，與保衛宗廟社稷的「戎」，同屬國家最重要的活動，所謂「國之大事，在祀與戎」。[I]在刑法中，不孝、不友是一切犯罪中最嚴重的犯罪，所謂「元惡大憝」。其他如「不悌」、「不睦」、「不媚」、「不敬祖」等，也都因有悖宗法倫理關係而列為嚴重犯罪。

進入封建社會以後，在土地的私有權得到承認的經濟基礎之上，形成了官僚制度和郡縣制度，使得宗法制度的直接政治作用大為削弱。但是宗法制度的基本精神和原則，譬如，君權與族權的結合；家長、族長的法定特權；嫡長子繼承製與婦女的無權地位；尊卑之間權利義務的不平等；等等，完全被繼承下來並得到廣泛的發展。封建統治者從長期的統治經驗中，認識到父權、族權的特殊作用，因而力圖把鞏固封建國家的任務，落實到社會的細胞組織——家庭中去。通過千支萬系的家族、宗族組織來束縛和壓迫廣大族眾。正是基於這種考慮，封建國家通過各種法律形式確認和維護家長權與族權，積極構建倫理法的體系，不斷地豐富倫理法的內容。 ，，儒家思想為封建倫理法提供牢固的理論基礎 儒家不僅推崇宗法制度，而且為家長權和家國相通的體制進 行論證。所謂：「天無二日，國無二君，家無二尊」，「天下之本在 國，國之本在家」，「家齊而後國治」，「修身、齊家、治國、平天下」這是儒家一整套的治國兼治家的方略。至漢武帝時期，由於實行罷黜百家，獨尊儒術」的政策，使儒家學說一躍而為社會的統治 思想指導著封建法制的建設在漢代，由「尊尊親親」進一步展為三綱：「君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱」。三綱學說所宣揚是君權、父權、夫權的神聖不可侵犯性，違者不僅違法而且違天受到嚴刑懲治。儒家學說還論證了君權和父權的統一性，竭力把父權引入政領域，鼓吹君權是全國父權的化身，藉以加強君權。《漢書·宣傳》說：「陛下上為皇天子，下為黎庶父母。」同時，鼓吹移忠，強調「其為人也孝悌，而好犯上者未之有也」。「君子之i孝，故忠可移於君」，「故以孝事君則忠」。不僅如此，封建國；利用父權來加強地方行政長官的統治權，作為「親民之官」的州縣長官，被渲染為民之父母官。正如馬克思曾經指出的：「正如_通常被尊為全國的君父一樣，皇帝的官吏也都被認為對他們_的管區維持著這種父權關係。」[1]在普遍重視倫常關係的中國古代社會，要發揮家長、族長族成員的協調與管理作用，首要的是依靠倫理道德的權威性t其次，封建國家通過制定法律，將以血緣形式出現的、溫情脈倫理關係，變成以權利和義務為基本內涵的法律關係。

4．封建統治者對於父權、族權特殊作用的經驗總結封建統治者從長期的統治經驗中，認識到父權、族權對於維護國家統治所具有的特殊作用，因而力圖把鞏固封建國家的任務落

實到社會的細胞組織——家庭上來。基於這種考慮，國家在賦予家長、族長以統治家屬成員種種特權的同時，也要求他們對國家承擔更多的義務，有些犯罪只罪家長。特別是在政治動亂時期，要求家長對國家的穩定發揮更大的作用。明代王陽明在鎮壓農民起義時，便明令該地區的家長嚴格約束子弟，做到「德義相助，過失相規」、「小心以奉官法，勤儉以辦國課」[1]清末曾國藩在鎮壓太平天國革命運動時，還發給湖南地區大家族的族長們以「鈐用關防」

的族團執照，允許他們掌握部分地方武裝，以隨時拘捕、刑訊以致屠殺敢於造反的族人。所謂「以一族之父兄，治一族之子弟」[2]可見家長制家庭是封建國家進行經濟剝削和政治壓迫的紐帶，是撐持專制主義統治的社會基礎。由此便不難理解，為什麼歷代封建統治者都有意識地以法律來調整倫理關係，使倫理關係法律化，以確保父權和族權的統治地位。

作為家長、族長，不僅管理家內、族內的事務，而且還要代陳國家法紀，約束族眾，所謂「奉有官法，以糾察族內之子弟」[3]在清道光皇帝詔中曾明確宣布：「凡遇族姓大小事件，均聽族長紳士判斷」，族眾中「如有不法匪徒，許該姓族長紳士捆送州縣審辦。」[4]

在由同姓宗親構成的家族中，親屬關係逐漸演化成為族內一種主要的社會關係，親情義務也逐漸演化成為法律義務，作為一般家庭成員，他們在嚴密的倫理關係的束縛下，幾乎是作為家長的附乏法律上的主體意識，因為代表家庭的（法人）是家長。 在古羅馬法律中也曾經確立了「家父權」，子孫有接受家長監管與懲戒的義務。家長對家子行使監護權、懲戒權，甚至有權殺死家子。家子無權以自己的身份對外訂立契約。但是，一旦涉及國家或團體的政治利益，家子便不再向家父承擔基於「家父權」而產生的義務，純粹的法律關係完全排斥了家庭的親情關係。隨著羅馬帝國疆域的擴大和商業的發展，以限制家子的行為方式及民事權利為重要內容的家父權制度，已經不能適應變化中的羅馬社會，加上司法權的集中化，遂使法律對於家父權逐步加以限制，親情義務開始讓位於法律義務。至君士坦丁大帝時，家父對家子的生殺權被廢除。如果家父殺死家子，即依法將該家父處以極刑。梅因在《古代法》中這樣描述家父權的演變過程：

「在帝政時期，我們還可以發現所有這些權利的遺迹，但已經縮小在極狹小的範圍內。家內懲罰的無限制的權利已變成把家庭犯罪移歸民事高級官吏審判的權利；主宰婚姻的特權已下降為一種有條件的否定權；出賣的自由已在實際上被廢止，至於收養在查斯丁尼安的改良制度中幾乎全部失去了它在古代的重要性，如果沒有子女的同意，移轉給養父母就不能生效。總之，我們已十分接近最後流行於現代世界的各種觀念的邊緣。」[，]

在日耳曼法中，兒子可以擁有自己獨立的財產。對於兒子的財產，父親享有管理權、收益權以及對動產的處分權，但對於屬於兒子的不動產，父親不得擅自處理，若要處理，則必須徵得兒子同意，否則即構成違法。可見，東西方國情的不同，文化背景的差異，在親情關係與法律關係的衝突與解決的模式上也是不同的。八、以法治官 明職課責

在封建專制制度下，君主為了有效地運用權力，控制國家和社會，並將其旨意付諸實施，勢必要通過一個權力媒介，這個權力媒介就是官。官是管理國家的群體和實現國家職能的具有人格的工具。中國古代社會所說的人治，其實質就是官治。為了發揮官治的作用，就需要治官，韓非所說的「明主治吏不治民」被封建皇帝奉為圭臬，從而形成了人治一官治一治官一吏治一治民的理論體系。正是由於官僚隊伍是封建專制制度的支柱，而吏治的狀態又關係到國家的治亂興衰，因此很早便形成了以法治官的傳統，以鞏固龐大的官僚體系並保證其運作。治官之法的主要內容是：明確官僚的職、權、責；規定官僚的行為方式與自我調整、自我約束的機制；實行考選舉薦、考課、監督等一系列制度，以使之奉公守法，為國效力、為君盡責。隨著社會文明的進步和國家制度的發展，職官管理法不斷充實，使官僚們在組織建設，政治運營，經濟、文化策劃，治民理事，司法審斷等各方面，均有法可依，從而發揮著重要的作用。如果說中國古代的行政法是中華法系的重要構成部分，那麼職官管理法就是古代行政法的核心。二者互相促進，有機統一。I一）職官的設置與編製

早在《尚書·立政》篇中，已經反映了距今三千多年以前周朝設官分職的概況。戰國時成書的《周禮》，不僅是中國古代一部理想的行政法典，也是中國奴隸制國家以法治官的歷史文獻和職官編制法的雛形。它首先明白曉示了設官的目的：「惟王建國，辨正方位，體國經野，設官分職，以為民極。」（1]按賈公彥疏：「言設官分職者以治民，令民得其中正，使不失其所故也。」

其次，像天地四時以為官名，所謂「以作天地、四時之名，謂之六卿，」即天官冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司馬、秋官司寇、冬官司空。由於古代因事命官，因此強調設官要「專」，分職要「清」。「專」指兵農工刑各有專責；「清」指內外大小職官許可權不容混淆，

所謂「各有所職，而百事舉」[2]《周禮·天官冢宰》強調據六典治事，反映了官須依據法定許可權，治理政務。所謂六典，「一日治典，以經邦國，以治官府，以紀萬民。二日教典，以安邦國，以教官府，以擾萬民。三日禮典，以和邦國，以統百官，以諧萬民。四日政

典，以平邦國，以正百官，以均萬民。五日刑典，以詰邦國，以刑百官，以糾萬民。六日事典，以富邦國，以任百官，以生萬民。」[3]

最後，除六卿長官各有定員外，六卿的屬官也有一定的數額。鄭玄《周禮》注說：「六官官各六十，則含有三百六十官。」屬官也有明確的職務分工，「各有所主」。《周禮》關於設官與建制，雖有戰國時人理想化的成分，但不無史跡可尋，而且對後世具有深遠的影響。

秦時，廢除世卿世祿制度，實行由王自由任免官吏的官僚制度。秦統一以後，「明法度，定律令」，以「顯著綱紀」、「經緯天下」，不僅建立起高度集權的行政體制，而且對封建官僚實行有效的控制與管理。在官僚隊伍的組建上，不僅任官以法，而且強調程序與任職的能力。在統一六國以後，由於大量裁撤六國冗官，因此，中央集權的國家機構雖然顯著擴充，但在編製的總體上卻並沒有明顯增加。秦時納粟與勝敵雖可以授爵，但並非任官，官與爵是有區

別的，只是當有爵者達到一定的水準，才可以為官。

至漢則不然，漢時除察舉、徵辟的主要任官途徑外，還實行任子制度，「大臣任舉其子弟為官」[1]尤其盛行納貲為官，遂為職官的冗濫提供了溫床。據《通典·職官》記載，哀帝時自丞相至地方州郡胥吏130285員。至東漢，為了防止官僚隊伍繼續膨脹，規定邊郡人口10萬以上歲舉孝廉一人，不滿10萬，二年舉一人，5萬以下，四年舉一人，而且有年齡限制。與此同時，還採取定期考課和年老致仕的辦法，力圖穩定官員編製，保證官僚隊伍的素質。

至唐，職官的設置與編製進一步法律化、制度化。唐時，官員的建置與職守，主要通過「令」的形式發布。例如，「武德七年定令：以太尉、司徒、司空為三公；尚書、門下、中書、秘書、殿中、內侍為六省；次御史台；次太常、光祿、衛尉、宗正、太僕、大理、鴻臚、司農、太府為九寺；次將作監；次國子學；次天策上將府；次左右衛、左右驍衛、左右領軍、左右武侯、左右監門、左右屯、左右領為十四衛府。東官制三師、三少、詹事府、門下典書兩坊；次內坊、次家令、率更、仆三寺；次左右衛率府、左右宗衛率府、左右虞候率府、左右監門率府、左右內率府為十率府。王公以下制府佐國官。公主置邑司已下，並為京職事官；州、縣、鎮、戍、岳、瀆、關、津為外職事

官」[1]

官職的員數也主要是通過令的形式加以明確的。以「三師」、「三公」為例，開元《三師三公台省職員令》規定如下：「太師一人，太傅一人，太保一人。右三師，師範一人，儀形四海。太尉一人，司徒一人，司空一人。右三公，經邦論道，燮理陰陽，祭祀則太尉亞獻，司徒奉俎，司空行掃除。自三師以下，無其人則闕。」『2]作為盛唐重要行政法典的《唐六典》，同時也是一部完整的職官編制法。《唐六典》「以典統官，以官統事」，「官領其屬，事歸於職。」在職官編製上，以「量才授職，務省官員」為指導思想。《唐六典》規定：「凡天下官吏各有常員，開元二十三年，敕以為諸色補署，頗多繁冗，停廢諸司監署府十餘所，減冗散官三百餘員，其見在員數，已具此書，各冠列曹之首，或未該者，以其繁細，亦存乎令式。」如：

《尚書都省》：令一人，左丞相一人，右丞相一人，左丞一人，右丞一人，左司郎中一人，右司郎中一人，都事六人，主事六人，令史十八人，書令吏三十六人，亭長六人，掌固十四人。

《御史台》：大夫一人，中丞二人，侍御史四人，主簿一人，錄事二人，令史十五人，書令史二十五人，亭長六人，掌固十二人。殿中侍御史六人，令史八人，書令史十人。監察御史十人，令史三十四人。 《州縣官吏》：令一人，丞一人，主簿一人，尉一人，錄事一人，司戶佐二人，史四人、賬史一人；司法佐二人，史四人；典獄六人；問事四人；白直八人；市令一人，史一人，帥二人；博士一人，助教一人，學生二十人。司已下，並為京職事官；州、縣、鎮、戍、岳、瀆、關、津為外職事

官」[1]

官職的員數也主要是通過令的形式加以明確的。以「三師」、「三公」為例，開元《三師三公台省職員令》規定如下：「太師一人，太傅一人，太保一人。右三師，師範一人，儀形四海。太尉一人，司徒一人，司空一人。右三公，經邦論道，燮理陰陽，祭祀則太尉亞獻，司徒奉俎，司空行掃除。自三師以下，無其人則闕。」『2]作為盛唐重要行政法典的《唐六典》，同時也是一部完整的職官編制法。《唐六典》「以典統官，以官統事」，「官領其屬，事歸於職。」在職官編製上，以「量才授職，務省官員」為指導思想。《唐六典》規定：「凡天下官吏各有常員，開元二十三年，敕以為諸色補署，頗多繁冗，停廢諸司監署府十餘所，減冗散官三百餘員，其見在員數，已具此書，各冠列曹之首，或未該者，以其繁細，亦存乎令式。」如：

《尚書都省》：令一人，左丞相一人，右丞相一人，左丞一人，右丞一人，左司郎中一人，右司郎中一人，都事六人，主事六人，令史十八人，書令吏三十六人，亭長六人，掌固十四人。

《御史台》：大夫一人，中丞二人，侍御史四人，主簿一人，錄事二人，令史十五人，書令史二十五人，亭長六人，掌固十二人。殿中侍御史六人，令史八人，書令史十人。監察御史十人，令史三十四人。

《州縣官吏》：令一人，丞一人，主簿一人，尉一人，錄事一人，司戶佐二人，史四人、賬史一人；司法佐二人，史四人；典獄六人；問事四人；白直八人；市令一人，史一人，帥二人；博士一人，助教一人，學生二十人。的名額，而且一經錄取便可為官，以致職官數額迅速增加。此外，恩蔭為官者，動輒數千人，由此而出現了「官與職殊，名與實分」，

「差遣」掌實權的紊亂官制，以致「居其官不知其職者，十常八九」[1]

明、清兩代中樞機關發生了重大變革：廢除了中書省，自戰國以來開始設置的宰相官職遭到廢黜，而代之以殿閣大學士。同時，改御史台為都察院，設通政使司，並摻和了一系列滿洲的官制。在職官編制法上，基於明清會典的修訂而進一步規範化。

《明會典》「輯累朝之法令，定一代之章程」，是「百司之所遵行，後世以之為據」的大經大法。會典的體例，以「明朝的官職制度為綱」，以「事物名數儀文等級為目」，較之《唐六典》更為周密。以吏部為例，設尚書一員，左右侍郎各一員，所屬四清吏司各設郎中一員，員外郎一員，主事或一員、或二員。由於明初建都南京，成祖即位以後才遷都北京。仁宗時於南京仍設六部官屬，稱為南京六部，從而必然地增加了職官總額。至於地方官額，以縣為例，設知縣一員，縣丞一員，主簿一員，典史一員，其他所屬衙門各官皆有定員。如儒學設教諭一員、訓導二員；稅課司設大使一員；陰陽學設訓術一員；醫學設訓科一員；僧會司設僧會一員；道會司設道會一員。

《清會典》對於職官的建置、規模、職掌等也都作了明確的規定。

在明清兩代的職官編製中，吏員的大量存在，並握有實際的施 政功能，是一個顯著的特點。例如，洪武十三年定六部官制，官與吏共548人，其中吏443人，是官數的4倍。至明末，「胥吏日以 伙，每縣殆不止幹人矣。」[1]清時，地方各衙門，除正式職官外，都

聘請和任用一批幕客、胥吏協助處理公務，以致出現「清與胥吏共

天下」之說。

綜上可見，中國古代的職官編制法，或表現為單行法令，或藏於政典之中，但都是在總結行政機關組織建設經驗的基礎上制定的，是依法管理職官的第一步，也是中國古代行政法最基本的開篇之作。從歷代職官的法定編製上，可以看出管理經濟的職官編製

優先於其他部門。以清代為例，吏、禮、兵、刑四部職官的編製共 620人，而戶、工二部的職官編製即達501人，這是因為管理經濟事務所涉及的面寬廣，又是國計民生之所系和國家機器賴以存在和運行的基礎。可見中國古代職官編製的大小，決定於其職掌的繁簡，是頗為科學的。

通過制定職官編制法，除規定員額外，更著眼於明職明責，劃定上下之間的隸屬關係，以提高行政效率。如同《通典·職官》所說：「設官置吏，中外相維，是以萬里之遙，若臂指之相使，兆民之眾，若呼吸之可通。」

中國古代的職官編制法也反映了專制皇權的深刻影響。例如，從周朝起便建立了宮廷官；漢時有中朝、外朝之分；唐時「奉君祀神」之職，幾占朝廷官職的一半。僅負責皇帝膳食的「主膳」一職，就達七百人之多。至明清，為皇帝服務的宮廷侍從官不斷擴大，其額數可由皇帝發布臨時的詔令認定，而不受法定額數的限制。直到1906年晚清官制改革，為皇帝服務的職官，仍在「五不議」之列。康有為在《官制議》一文中指出：「治國民之職多，而治

l共奉之官少者強，歐美是也。治國民之職少，而治供奉之官多者，其國弱，突厥、波斯，及吾國是也。」但這個痼疾是封建專制制度所 造成的，因而也只能與專制制度相始終。 隨著社會關係的複雜化與階級矛盾的尖銳化，職掌司法的刑部官員不斷增加。唐時，刑部轄四司；明朝增至十三清吏司；清再增至十八清吏司，其分工日趨嚴密，員額也隨之增加，藉以強對社會的控制與法律調整，應付嚴峻的政治事端。 歷代不僅職官編製有法，而且在開明之世都嚴禁突破法定的額數，違者處以刑責。以唐代為例，唐律規定，「諸官有員數，而署置過限，及不應置而置，一人杖一百，三人加一等，十人徒二年，目的在於防止冗官充斥致降低行政效率，這表明了封建統治者對於冗官為害的認識和加以制止的決心。一般說來，職官額數與人口總數應保持一定的比例，例如，唐開元以前官額18809員；開元二十二年人口16163863人，二者的比例為1：2460。宋朝皇祜前官額24000員，仁宗皇祜五年人口22292861人，二者比例為1：926。明初官額24633員，洪武十四年人口59873305人，二者的比例為1：2425。清乾隆十五年編撰《歷代職官表》所列官額31894員，乾隆十八年人口102750000人，二者的比例為1：3221。可見官與民之比應在1：2000—3000之間為正常。官額過多，入民承受不起，往往成為致亂之源，因此統治者嚴禁隨意突破。從中國歷史的發展來看，開創之世和開明之君，為了發展生產，穩定社會，提高行政效率，都比較重視

精簡機構，嚴格執行既定的職官編制法，這雖不能從根本上克服官僚政治的通病——機構膨脹，但的確起了約束的作用。隨著一個王朝的腐敗，不可避免地出現機構重疊、冗官充斥等現象，職官編制法也往往流於形式，因此職官是精簡還是冗濫，是政治清明還是腐敗的標誌之一。（二）職官的任免考選

經過春秋戰國之際「禮崩樂壞」的社會大變動，以國王任免文武長官的封建官僚制度逐漸形成。為了贏得兼并戰爭的勝利，「因能授官」成為列國通行的原則。秦簡《為吏之道》所載：「審民能，以任吏」，說明了這一點。在秦國，凡能「闢地」、「勝亂」、「力農」者，可以仕進為官。除皇帝掌握對官吏的任免權外，官吏之間也可以薦舉，但須負連帶責任，以示慎重。《史記·范睢蔡澤列傳》記載：「秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之。」

與封建官僚制度建立的同時，作為官吏行使權力的合法憑證——印璽也已出現。任官授印，免官收印，成為一項法定的制度。據《史記-范睢蔡澤列傳》：「秦王乃拜范睢為相，收穰侯之印」、「穰侯因謝病，請歸相印」。印既然是官的權力與身份的憑證，因此嚴禁偽造。在秦律中便出現了偽造縣丞、縣內官嗇夫官印的罪名。

從秦律中還可以看到秦時任官的法定程序與要求，如經現任職官保舉後由相應的行政機關長官分級任命，但不得任「廢官」為吏，否則罰貲二甲。官員只有取得正式任命文書，才能到職視事，否則要「以律論之」；新官不許帶舊時屬吏至新任所。不僅如此，秦時任免官吏還有明確的時間規定：如「縣都官、十二郡免除吏及佐、群宮屬，以十二月朔日免除，盡三月而止之」[1]但如出現「其有死亡及故有缺者」，則隨時「補之，毋須時」，即不受時間限制。反之，如兩月內尚未補足，則罪主官。

漢代採取察舉和徵辟兩途任官。察舉是兩漢選拔官吏的常設制度，始於高祖十一年（前196）求賢詔。惠帝、文帝也先後下詔求「孝悌力田」、「賢良方正」、「直言極諫」。武帝初，令郡國舉「孝廉」各一人。

徵辟始於西漢而盛行於東漢，除皇帝下詔徵辟 外，公卿、州郡長官也可以徵辟士人為官，但如舉非其人，也要負連帶責任。此外，博士弟子經過考試為官的，稱為「郎選」。二千石以上的高官，任滿三年還可以保舉子弟一人為郎，稱為「任子」，所謂「子弟以父免任為郎，漢武帝時，為了解決財政困難，實行賣官鬻爵』從而又為「貲選為官，，開闢了途徑。由於任子與貲選，既不以才舉，又不以德選，因而受到當時人的譏評。

西漢銓選官吏很少有籍貫的限制，如朱買臣以會稽人任會稽太守。但有身份限制，商人不得為官（武帝時一度廢除）』宗室子弟也不得擔任公位高官。兩漢官吏皆重久任，無限期，於定國曾任廷尉17年，馮角方為郡太守27年。

漢初，為了加強皇帝集權，雖百石小吏也由皇帝任命。其後"隨著權力關係的演變，丞相也握有高官的調任權。漢代任官的方式有。假，，，即代理之意；有「兼」即兼攝；有「領」即兼領，如領尚書事；有。行，，是以本官代行缺額官職務；有「試守」即以一年為試用期，稱職再正式任命。任官方式的多樣，一者表示慎重"力求授官得人；再者防止官僚隊伍增長過快，造成財政的危機和百姓的怨怒。至東漢時期，政治腐敗，使一度盛行的察舉制度，完全流於形式。葛洪在《抱朴子，審舉》篇中說：「舉秀才不知書，察孝廉父別居，寒素清白濁如泥，高第良將怯如雞。」魏晉南北朝時期，士族門閥享有法定特權，由此而產生了九品中正的選官制度。其制始於魏文帝時吏部尚書陳群所立九品官人法，即在州設「賢有識鑒」的大中正，郡設中正，由他們按門第將本

地人物評定為上上、上中、上下、中上、中中、中下、下上、下中、下下九品，凡出上品，可以任高官，由此出現「上品無寒門，下品無土族」的現象。

九品中正制經過三百餘年，至隋始廢。隋文帝廢除郡縣之辟和鄉里之舉，建立秀才科，令諸州每年選定三人。煬帝時建立進士科，科舉取士制度開始確立。

唐朝適應封建經濟與官僚政治的高度發展，改進了科舉選官制度，以便於中小地主廣泛參加政權。科舉考試比起保證門閥特權的九品官人法，具有民主性，是歷史的進步，因而擴大了中央集權的統治基礎，選拔了一批寒門出身的士人，如馬周、孫伏伽、張應素等參加政權。唐朝對於文官的銓選權，由吏部統一掌握，武官則歸兵部。凡是科舉及第取得出身者，須經吏部再試宏詞拔萃人等，方可A仕、授官。不應此試者，可由吏部按期召集試以「身」（取其體貌豐偉）、「言」（取其言辭辯證）、「書」（取其楷法遒美）、「判」取其文理優長），合格者注授適當的官缺。除中央掌握銓選權外，地方州縣長官也有任命僚屬的權力。一經地方任用，吏部即給予銓選合格的待遇。此外，五品以上的京官和諸州總管、刺史，均

有薦舉人才的義務，但如「貢舉非其人」，或「應貢舉而不貢舉」，則要判處一至三年徒刑。

為了培養封建官僚的後備力量，中央和地方大興學校。唐玄宗時期，將國家教育法制與學校體制正式編人《唐六典》中，詳定各類學校的教師、學生員額，招生對象以及學習內容、教師和學生待遇，等等。唐代學校對於官僚預備隊伍的教育、培養，起了重要的作用。

對於專業性強的官職，設有特定的選官程序，譬如技術專業官職由本部門機關銓注委任，而後送吏部備案。司法官的委任，吏部！須與刑部尚書共同研究決定，然後注擬。太常博士的委任，須與太}常卿商擬決定。 任命官職以「告身」為法定憑據。按唐制，「告身」一般由中書省中書舍人起草，有一定的規格。但中葉以後，官爵冗濫，有權任官者手握空白「告身」，視賄賂多少而隨時填寫。

宋初，仿唐科舉制每歲一舉，從英宗起改為三年一舉，自後遂成常法。為了加強中央集權，擴大統治基礎，積極網羅人才，擴大了科舉錄取的名額，而且一經錄取便可為官，按名次的高下，定官品的等級。除科舉外，還實行恩蔭法，凡皇族宗室和高官的子弟、

親屬都可以恩蔭授官，數量多而濫。

宋朝對官吏的銓選，開始由中書省、審官院分掌，神宗元豐改制以後，文官的銓選權歸吏部，武官歸兵部。

明於吳元年( 1364)定「文武科取士之法」。洪武十五年(1382)定製每三年開科取士，考中進士即授予官職。除科舉外，薦舉和充當吏員，也是任官的途徑。文臣有功還可以任子，武官亦可世襲。從明代宗起，捐納草、粟也可得官。至穆宗，又實行納銀人監，即所謂「例監」，使得吏治大壞。明朝對官吏銓選，也按文武職分屬吏部和兵部。由皇帝直接任用稱為「特簡」，吏部銓注稱為「聽選」。由推官知縣補授科道稱為「行取」。舉、貢、推官、知縣考科道稱為「考選」。適用於三品以上大臣的還有「廷推」和「部推」。官員任用有資格限制和籍貫限制，郡縣守令一般不得在本地為官。任官的方式，除實授外，有署、試、兼、攝、理，兼職者也有俸祿。

清朝仍以科舉為選官「正途」。正科之外，有時增加特科，如 「博學鴻詞科」、「經濟特科」等。有些官職如詹事府、翰林院、吏{部、禮部各司郎官，必須科甲正途出身始能充任。凡由皇帝直接任命的官員稱為「特簡」，由大臣互推稱為「會推」，功臣或殉難官員的子弟可以襲蔭得官。賢能廉潔之士也可經薦舉入仕，乾隆時曾多次下令命廷臣密舉賢能。

清朝還廣泛實行捐官制度。康熙十三年因平「三藩」叛亂，實行捐納，以補軍費之不三年內捐納知縣五百餘人。為了防止冗官擾民，規定，「捐納官到任三年，稱職者具題升轉，不稱職者題參」，[1]但實際上無法貫徹。捐官制度雖然為清政府補充了一項臨時財政收入，但卻使封建官僚機構惡性膨脹，而且「官不安於末秩，士不安於讀書，眾志紛然，群趨於利」，[2]進一步敗壞了吏治。

清朝官吏任用的方式有：署職：初任官試署2年（後改3年），稱職，再實授。兼職：大學士例兼尚書，總督兼兵部尚書、右都御史。護理：低級官兼高級官。加銜：於本官外另加品級稍高的官銜。額外任用：是皇帝特殊的優遇。清政府不僅禁止本省人在本省為官，即使不同省但距離原籍五百里以內，也須迴避。地方官員中不歸吏部銓選者，由督撫選拔，報請批准。清代內外官可以相互升轉，並有一定的任期。

綜上可見，對於職官的任免考選也是以法治官的重要內容之一。從任人唯親、講究門第的世卿制和九品中正制，到相對民主的科舉制，表現了選官制度的進步。國家重視選拔人才，給以優渥，無疑會調動具有各種專長的士人參加政權，為國效命。如同《漢書·公孫弘卜式兒寬傳》中所說：「上（指漢武帝——引者注）方欲用文武，求之如弗及，始以蒲輪迎枚生，見主父而嘆息，群士慕響，異人並出：卜式拔於芻牧，弘羊擢於賈豎，衛青奮於奴僕，日出於降虜，斯亦時版築飯牛之朋已，漢之得人，於茲為盛。」由此可見，「漢之得人」就在於改變了以往任人唯親的政策拘囿，而最高統治者又禮賢下士，才使得人才得以脫穎而出。

從漢朝的博士弟子入仕，到唐宋明清的教育制度，都把任官人仕和教育聯結在一起，從而為封建官僚隊伍的補充提供了豐厚的來源。而科舉考試所創造的彌封、譽錄，也是封建時所能創造的行之有效的考試方法。活躍在兩宋政治舞台上的薛居正、呂蒙正、寇準、呂夷簡、范仲淹、文彥博、王安石、李綱、文天祥等優秀官員．有力地說明了宋時科舉選官制度的建樹與價值。但必須指出，封建時代依法任官只是一個方面，憑藉恩蔭特權人仕則是另一個方

面。僅以宋朝為例，膏粱子弟人仕遠較科舉容易和迅捷。清人趙翼說：「蔭子固朝廷惠下之典，然未有如宋代之濫者……一人人仕，則子孫親族，俱可得官，大者並可及於門客、醫士，可謂濫矣……郡臣子弟以蔭得官，往往未離童齔，即受俸望。」[1]又說：「宋開國時，設官分職，尚有定數，其後薦辟之廣，恩蔭之濫，雜流之猥，祠祿之多，日增月益，遂至不可紀極。真宗咸平四年，有司言減天下冗吏十九萬五千餘人，所減者如此，未減者可知也」[2]不僅如此，在專制制度下依法任官的推行，也往往受到皇帝個人品德與見識所左右。

（三）職官的考課獎懲

早在《尚書·舜典》中便提出「三載考績，黜陟幽明」，按孔穎達疏：「黜陟幽明」即「退其幽者，升進其明者」，以使職官「納於百揆」，而不致廢棄「事業」。另據《周禮》，周時已有大計、大比的記載：「三歲，則大計群吏之治而殊賞令。」[3]「聽出入以要會，以聽官府之大計，弊群吏之治」，[4]「歲終，則考其屬官之治成而殊賞……及大比六鄉四郊之吏。」[1至戰國，官僚制度的確立，使得考課開始制度化、法律化。從戰國起，便以「上計」來考核官吏，即將一年的賦稅預算收入寫在木券上，剖而為二，國君執右券，臣下執左券，年終時由國君親自考核，根據考核的優劣決定官職的黜陟。

秦奉行「明主治吏不治民」的法家思想，從鞏固地主階級政權出發，強調對官吏的考績與獎懲。秦簡《為吏之道》規定：「五善」（一日忠信敬上，二曰清廉毋謗，三日舉事審當，四日喜為善行，五日恭敬多讓）畢至，「必有大賞」。「五失」（一日誇以，二日貴以泰，三日擅割，四日犯上弗知害，五日賤士而貴貨貝）犯一，則予重罰。特別是要求官吏奉法守法，如斷案不當或有意失輕失重，分別為「失刑」罪、「從囚」罪和「不直」罪，各要「致以律」。秦始皇三十四年（前213），曾「適治獄吏不直者，築長城及南越地。」[2]此外，秦簡所載：「縣上食者籍及它費太倉，與計偕」，[3]「人禾稼，芻稿，輒為唐籍，上內史」，[4]是秦朝考課官吏的「上計」方式。

兩漢對官吏的考績，仍以上計為主，而且頒行了單行法規《上計律》。按漢制，郡國屬縣，「秋冬集課，上計於所屬郡國」。[5]上計的範圍與程序是：「秋冬歲盡，各計縣戶口墾田、錢穀入出、盜賊多少，上其集（計）簿。丞尉以下，歲詣郡，課校其功，功多尤為最者，於廷尉勞勉之，以勸其後；負多尤為殿者，於後曹別責，以糾怠慢也。」[6）至於郡國，則由郡國上計吏，於年終攜上計簿赴京師上計。據《通典.職官十五》記載：郡守「歲盡遣上計史各一人，親上郡內眾事，謂之計偕簿。」考課中沒有治績的官吏，輕者申誡，重則罷降。有治績者或循序「平升」，或躐等「巨升」。中央官吏多由地方官升任，宰相多由御史大夫升補。

魏晉時期對官吏的考績，大體因襲漢制，只是改三年為一年，並由尚書、侍中負責。至南朝戰亂紛離，士族擅權，考課之法成為虛文。

北魏孝文帝改革，實行「三載考績……三考黜陟」。六品以下，由尚書負責，五品以上，由孝文帝與公卿論其善惡，「上上者遷之，下下者黜之，中中者守其本任」。[1 1

唐朝對於官員的考績，按功過分為九等，流內官考核的標準是「四善」：「一日德義有聞，二日清慎明著，三日公平可稱，四日恪勤匪懈"。「四善」之外還有屬於公務方面的「二十七最」，如「決斷不滯與奪合理，為判事之最」，「部統有方，警守無失，為宿衛之最」，「訪察精審，彈舉必當，為糾正之最」，等等。凡屬「一最四善為上上；一最三善為上中；一最二善為上下；無最而有二善為中上；無最而有一善為中中；職事粗理，善最不聞，為中下；愛憎任情，處斷乖理，為下上；背公向私，職務廢闞，為下中；居官諂詐，貪濁有狀，為下下。」[2]流外官的考核分為四等：「清謹勤公為上，執事無私為中，不勤其職為下，貪濁有狀為下下。」[3]依照等級，或進階加祿，或保留原階、原祿，或予解任。此外，州縣戶口的增減，也是進等或降級的根據之一。唐朝負責考績之官有處分權，但如考校、課試不實，選官不稱職者，依「貢舉非其人」法減一等論罪。

唐朝考課，每年一小考、四年一大考，由吏部考功司主持，但皇帝每發專敕，委任京中資望高者為校考官。此外，門下省、中書省也派員充當監考官。唐前期考課制度較為嚴格，治績列為上上、上中者極為罕見。天寶以後，戰亂不已，社會動蕩，考課也難以實施。值得提出的是，唐朝將考課制度納入法律軌道，使之進一步法律化，這對後世是很有影響的。

宋朝實行每年一小考、三年一大考的考課制度。對於考課的標準與內容，也通過各種法律形式加以規範化。例如，地方官考課以七事考監司：一日舉官當否；二日勸課農桑、增墾田疇；三日戶口增損；四日興利除害；五日事失案察；六日較正刑獄；七日盜賊多

寡。以四善四最考守令：德義有聞、清謹明著、公平可稱、恪勤匪懈為四善。民籍增益、進丁人老為生齒之最；獄訟無冤、催科不擾為治事之最；農桑墾殖、水利興修為勸課之最；屏除奸盜、人獲安居、振恤困窮，不致流移為養葬之最。與地方官的考課相比，朝官的考

課之法略顯粗陋。據《宋史-選舉志》載：「凡文武官一是以公勤、廉恪為主，而又職事修舉，斯為上等；公勤、廉恪各有一長為中等，既無廉聲又多繆政者考下等。」[1]

由於宋朝考課重視年資，官員只要在任內不發生過錯，就可以升遷。范仲淹曾批評說：「知縣兩任，例升通判，通判兩任，例升知州」，「賢愚同等，清濁一致」02]因此，官員大多不求有功，但求無過，以老成持重相標榜，唯恐承擔責任，以致腐朽的暮氣籠罩整個

宋朝上下。

明初，朱元璋鑒於元末官吏貪婪勒掠，激起民變，因此重視吏治。洪武十一年，命吏部課朝覲官，「稱職而無過者為上……有過而稱職者為中……有過而不稱職者為下」。明代考課分「考滿」與「考察」，前者三年一考，九年三考，分為稱職、平常、不稱職三等，以定黜陟。後者按八法：貪、酷、浮躁、不及、老、病、罷、不謹考察內外官吏。京官六年一考為「京察」，外官三年一考，為「外察」。京官四品以上官自陳政之得失，以候上裁。五品以下分別優劣，或降調。或致仕，或閑住為民，具冊奏請。

州縣外官由布政司考核，每三年具冊報吏部，以定去留，謂之「大計」。地方布政司四品以上，按察司、鹽運司五品以上，任滿黜陟，均由皇帝裁決，因大計而受處分的官員，永不敘用。明朝由吏部尚書、都察院都御史主持考績，結論不當者，可以辯白；任情毀譽失實者，連坐。

萬曆時期，張居正積極整頓吏治，制定考察法，將定期考察、隨事考察和訪察告誡結合起來，強調考察官吏乃天下向背所系。但隨著明後期專制政治的腐敗，考課不僅名存實亡，甚至「以朝廷甄別之典，為人臣交市之資」[1 ]

清朝「京察」和「大計」均仿明制，但考核的方法略有差別。京官三品以上和地方總督，巡撫自陳政事得失，以下由吏部、都察院考核。考核的標準為四格：守、政、才、年；八法：貪、酷、罷軟無為、不謹、年老、有疾、浮躁、才力不及。考核一等加一級，二、三等照舊

任職。罷軟無為、不謹者革職，年老有疾者勒令休致，浮躁者降三級調用，才力不及者降二級調用。大計則由藩、臬、道、府、州、縣逐級查其所屬，申報督撫。大計分「卓異」與「供職」兩種。卓異者自知縣以上，引見候旨；犯八法者或劾或特參，因大計而受處分罷職

者不得復職，在考課中冒濫徇私按保舉連坐法治罪。清朝對官吏的處分，一般由吏部或都察院擬定，特殊的由皇帝降旨裁決，最重的是交刑部治罪，或斬或遣戍邊疆。其次是革職，重者加「永不敘用」四字，輕者加「留任」二字。再次是降職調用，降一級至五級不等。督撫對屬員可以隨時參劾、調動，但均須奏聞取旨。

綜上所述，對官吏的考課是職官管理法的重要內容。「有官必有課」，是古代政治家、思想家的共識，被稱之為國家大典。繼考課之後則是黜陟獎懲，這一切都是依法援制進行的，對於糾正官邪，保持官僚隊伍的廉潔與盡忠職守，起了一定的作用。

（四）職官的俸祿與休致

俸祿也是官僚制度的產物，是封建國家對於職官的酬勞，其實質是封建君臣僱傭關係的反映，如同韓非所說：「主賣官爵，臣賣智力。」[1]戰國時期的俸祿是實物，其標準由於六國度量衡不統一，而有擔、石、鐿之分。高官享有萬擔、萬鍾之俸，也有「斗石小吏」。

俸祿的實施是以對居民的賦斂作為物質保證的，這是官與民矛盾的經濟根源。

漢時，以「石」定秩次（官等），以「斛」定俸額。例如，丞相官階萬石，官俸每月350斛。俸祿以粟為主，有時以粟折錢，至東漢則錢穀各半。

唐朝的俸祿，首先是授職分田，其法定標準是：「諸京官文武職事職分田，一品，十二頃；二品，十頃；三品，九頃；四品，七頃；五品，六頃；六品，四頃；七品，三頃五十畝；八品，二頃五十畝；九品，二頃。」[2]職分田可以收取田粗。其次，按十八級官品發給年俸祿

米，正一品七百石，從九品三十石，外官低於京官一等。再次，按品給役，一品九十六人，九品二人。最後是月俸錢，一品二十四千，九品一千九百。唐朝的法定俸祿並不高，安史亂以後，財政緊張，國庫空虛，以致「京官不能自給，常從外官乞貸」[1]由於官俸外不足以奉公忘私，內不足以養親施惠，於是以權謀私，收受賄賂，遂不可遏止。

宋朝不僅形成了龐大的官僚群體，而且給予優厚的俸祿待遇，既有祿粟、職錢，還有帛料和隨身役使的「慊人」，以及慊人的衣糧。宋朝商品貨幣關係的發展，使得俸祿中的實物大都折錢。神宗時，王安石執政，實行厚祿，以使官吏自重，但其效果並不明顯。

明朝實行薄俸，米鈔兼給，七品知縣按法定官俸每月銀不足二兩，俸薄加速了吏治敗壞，大官貪污以致富，小官舞弊以救貧，以致法紀蕩然。

清朝京官於俸銀之外另有祿米，但無養廉銀。外官於俸銀之外有養廉銀而無祿米。但總的說來，沿襲明朝的薄俸制度。

至於職官致仕，作為一項制度於漢代已經形成。據《白虎通義》，漢時官吏年七十致仕，以讓賢能。二千石以上的高官致仕後，朝廷給原俸三分之一，「天下吏比二千石以上年老致仕者，三分故祿，以一與之，終其身。」[2]漢時職官年老致仕不僅有法可循，而且蔚成風氣。丞相韋賢、御史大夫杜延年，均以年老告退，受到天子賜黃金、牛酒醫藥的優渥，並以安車駟馬送還故里，傳為盛事。

唐朝官吏也是「七十致仕」。《舊唐書-職官志》說：「年七十以上，應致仕，若齒力未衰，亦聽厘務」。致仕官五品以上可得半祿，有功的高官，蒙天子恩典也可得全祿。名相房玄齡、宋壕致仕，均賜予全祿。玄宗時，太子賓客賀知章告老還鄉，玄宗親為餞行，賦詩惜別，表示「豈惟崇德尚齒，抑亦勵俗勸人」。中唐以後，宦官專權，黨爭激烈，致仕制度也遭到破壞。白居易在《秦中吟·不致仕》詩中，尖銳地抨擊說：「七十而致仕，禮法有明文。仍乃貪榮者，斯言如不聞？可憐八九十，齒墮雙眸昏。朝霞貪名利，夕陽憂

子孫。掛冠顧翠縷，懸本惜朱輪。金章腰不勝，傴僂人面君。誰不愛富貴？誰不戀君恩？年高須告老，名遂合退身。少時共嗤消，晚歲多因循。賢者漢二疏，彼獨是何人？寂寞東門路，無人繼去塵。」

宋朝，法定的致仕年齡也是70歲，但官吏貪戀利祿，雖逾年齡仍不告退，朝堂之上耄耆充斥。包拯曾建議年逾70歲的文武官吏，不致仕者，「許御史台糾劾以聞」[1]宋初，致仕官或半俸，或全祿，由皇帝決定。太宗淳化元年詔定：凡致仕官皆給半俸。真宗

祥符五年又詔定：致仕官賜全祿。終宋之世，致仕制度比較混亂。 明初，洪武元年(1368)令：「官員年七十者聽令致仕，其有特旨選用者，不拘此例。」[2]洪武十三年令：「文武官年六十以上者皆聽致仕，給以誥敕。」[3]孝宗弘治四年又規定，凡告疾官員，年55歲以上者，冠帶致仕，未及55歲者冠帶閑住。致仕者仍名列官籍，繼續享受免徭役特權，但如削籍為民，則不享有。對致仕官的待遇或賜田、給俸，或給役，常因人而異，沒有定製。明朝致仕不純因年齡，親老亦許歸養，但從萬曆時起，十官九缺，致仕制度陷於廢弛。

清朝，官吏年六十致仕，有世職者按品給俸，無世職者，給予半俸。未及六十，因疾病告退者，不給。致仕之官或晉秩，或乘傳還鄉，或官其子孫，或給原祿，均出自特恩，不為定製。 總之，致仕制度的法律化及其推行，有助於穩定職官的編製，加強官僚隊伍的新陳代謝，增強施政的活力，體現了官僚政治經驗的積累。

（五）對職官的一般監督和法律約束

為了使職官忠君報國，勤政治事，歷代實行嚴密的監察制度。唐宋以來監察法規不斷完善，監察機關漸成網路，這在世界政治與法制史上是很少有的。

從戰國時起，御史便握有監督百官的職能，《史記『滑稽列傳》記載：齊威王置酒於後官，召淳于髡並賜之酒，「問日：『先生能飲幾何而醉？，對日：『臣飲一斗亦醉，一石亦醉。』威王日『先生飲一斗而醉，惡能飲一石哉！其說可得聞乎？』髡日：『賜酒大王之前，執法在旁，御史在後，髡恐懼俯伏而飲，不過一斗徑醉矣。」』可見御史的糾察職責對於百官的震懾作用。至秦漢，監督彈劾制度已初具規模，《通典，職官一》說：「秦兼天下，建皇帝之號，立百官之職……又置御史大夫，秦、漢為糾察之任。」漢代由御史中丞（後改為御史大夫）執掌監督彈劾權。同時，還以「御史監郡」。漢武帝劃分全國為十三部監察區，派御史監察不利於中央集權的地方豪強勢力。京師地區設司隸校尉執掌監察。御史中丞和監察御史

由於「專司案劾之奏」，成為「任重職大」的特殊官僚系統。東漢時期，每逢朝會，御史中丞、司隸校尉和相當於宰相的尚書令各據一席，被稱為「三獨坐」。至唐代，擴大監察機構，以御史台為中央監察機關，御史大夫為長官，下設台院、殿院和察院，分別由侍御史、

殿中侍御史和監察御史組成。台院侍御史主要負責彈劾糾舉違法的朝內官吏。殿院殿中侍史主要負責糾彈朝會違儀及郊祀失禮之官。察院監察御史則「分察巡按郡縣」，並可處理地方獄訟事務。唐太宗時張玄素為侍御史，彈劾某縣令盜官糧，太宗大怒，特令處斬，後以魏徵建言，免其一死。由於御史「臨制百司，糾繩不法」，「正朝廷綱紀，舉百司紊失」，[1]所以唐睿宗說：「彰善癉惡，激濁揚清，御史之職也。政之理亂，實由此也。」[2]

明時，朱元璋以中書總政事，都督掌軍旅，御史掌糾察，認為「朝廷紀綱盡繫於此，而台察之任尤清要」[3]洪武十五年，改御

史台為都察院，並設置十二道監察御史。清襲明制，以都察院左都御史「掌察核官常，參維綱紀」[4]

封建時代對官員進行彈劾的形式主要有面劾、奏劾、復劾、案劾、重劾、共劾、自劾等。如涉及重大事件，允許被彈劾者與彈劾者「於帝前爭論之」，[5]由皇帝裁決。御史的監察彈劾權是附著於皇權的，它所起的作用大小，取決於皇帝，因而具有極大的局限性。

一般說來，政治開明時期御史行使彈劾權的阻力較小，敢於對不法官吏進行彈劾。

中國古代的監察機關，無論設置、隸屬關係、活動原則都是相對獨立的，直接對君主負責，由皇帝居中駕馭，內外相維，層層監督。對於監察官的任命也由皇帝親自掌握。專職監察機關的不斷擴大和監察官風聞彈事的職權，都表現了作為君主耳目之司的監察官的顯赫地位。但如「諸誣告人者，各反坐。即糾彈之官，挾私彈事不實者……亦如之」。[6]

監察官除對內外職官進行行政監督外，也對司法機關的司法活動進行監督，他們是依治吏的執行者，有時也參加大獄的審判。

對於職官的活動，除監察機關進行一般監督外，還通過立法嚴

加約束，防止瀆職貪婪。

「國家之敗，由官邪也」，[1]這是古人對於官之於國的重要性的基本認識，為此歷代都注意以法治官，並且頒布了治官之法。《周禮》可以視為中國古代官法的原始形態。《周禮》中的「六典」、「八法」、「八則」、「八柄」都含有對官吏的要求、懲戒、誅賞、馭使等

內容。 《尚書·呂刑》所載「五過之疵」，就是對於「惟官、惟反、惟內、

惟貨、惟來」五種行為的制裁，所謂「其罪惟均，其審克之」。這表

明周朝對違法失職的官員是依法懲處的。

進入封建社會以後，經過戰國、秦漢，至隋唐，治官之法已經相當嚴密。以《唐律·職制律》為例，對於官吏違法、失職、犯罪都作出了明細的規定。

首先，分清私罪與公罪。私罪，指不因公事，為個人私利而犯

法者；雖因公事，但涉及私利，有意偏袒，歪曲事實，以致觸犯法律，

也按私罪論。公罪，凡「情不涉私」均可列入「公坐」，即因公事而

坐罪。區別公罪與私罪，公罪從輕，私罪從重，目的在於打擊官吏

徇私，加強責任心，嚴肅法紀意識。

其次，建立同職連署制度。即將同一部門的官吏分為四等：長官、通判官、判官、主典，藉以區分應負的主要責任和次要責任。例如，州縣脫漏戶口，以長官為首，通判官為第二從，判官為第三從，主典為第四從。如因文簿而脫戶，則主典為首，判官、通判官、長官逐級減等。這種同職官吏連署的法律規定，既明確各自的責任與獎罰的關係，又可使官吏互相監督，加強治事理政的效能。

最後，監臨主守官犯罪從重。按《唐律疏議》在唐代的四等官中，判官以上都稱「監臨」官。至於「主守」，包括「行案典吏，專主掌其事及守當倉庫、獄囚、雜物之類」，是具體辦事的佐史、小吏等。對於監臨主守官採取犯罪從重的原則，如竊盜罪一般沒有死刑，盜五十匹，罪止加役流。但若監守自盜，則加凡盜二等，至三十匹絞，而且不在赦限。

在行政公共事務方面，對監臨官的要求也嚴於一般官吏。例如，戶口脫漏、田疇荒蕪、賦役不均、課稅不充、堤防橋樑失修、水火為患、庫物受損及部內出盜等，一般皆以長官為首，佐職為從，分別承當責任，從而使權與責緊密聯繫在一起。

除上述原則外，在唐律中還列有懲治瀆職的眾多條款，如州縣長官和諸道折衝府的軍官私自離開轄境超過一夜，杖一百。無故不赴衙，應值宿不值，給假超假不歸，赴任限期內未到，均按日分別處笞、杖、徒刑。受制出使的官員不及時復命，或干預其他事務，徒一年半，因而造成損失者徒三年。凡按律令式，應上奏之事而不上奏，或上奏不該上奏之事，或不待批複徑自施行與改定者，均杖八十。越權代他人簽署文書，杖八十，代判則徒一年。唐代還強調官員保密，對於「謀討襲及收捕謀叛」等「大事」，泄密者絞。一般性

質的泄密，徒一年半，泄密於外國使臣，罪加一等。

在中國古代治官之法中，特別值得提出的是懲治職官貪污受賄的法律，不僅歷史悠久，而且規範詳密，既是中國刑法史的基本組成部分，也是以法治官的重要表現。

早在夏朝便出現了最初的懲治官吏貪污法，《左傳『昭公十四年》引《夏書》說：「昏墨賊殺，皋陶之刑也。」凡「惡而掠美為昏，貪以敗官為墨，殺人不忌為賊」，可見墨就是官吏貪污的罪名，犯者處重刑。商初，為整飭官紀而制定的《官刑》中，也有對於「殉於貨色」即所謂「淫風」的懲罰。 西周制定的《呂刑》，不僅把官吏貪污當做「五過之疵」給予懲

罰，而且還提出了一個很可貴的思想：「獄貨非寶，惟府辜功。」據《正義》解釋，「治獄受貨，非家寶也，惟是聚罪之事」，因此不可不慎。

至戰國李悝所著《法經》，提出了「假借不廉」和「受金」等內涵明晰的罪名和懲罰辦法：「丞相受金，左右伏誅，犀首（將軍）以下受金則誅，金自鎰（二十四兩）以下罰不誅也。」

秦時，以「臨財見利，不取苟富」為可稱道的「為吏之道」。以「居官善取」為「吏有五失」之一。[1]秦律還規定私貸公錢「與盜同法」；官匿民用，按「匿田」論罪；「通一錢者，黥為城旦」。所謂「通錢」是賄賂的概稱，對「通錢」的懲罰較之盜人財物為重，而且懲罰窩主。秦律規定「知人通錢而為藏」，即使「其主已取錢」，但被發覺後，仍然論罪。

漢代貪污罪已有受所監、受財物、聽請、受財枉法、受賕（「以財求事曰賕」）枉法等名目，並區分主守官與監臨官，對前者的懲罰重於後者。例如，「主守而盜直十金棄市」，[2]「監臨官受其官屬所贈飲食計償費勿論；受財物，奪爵為士伍，免之；無爵，罰金二斤，令沒人所受」[3]但如「枉法受賕」，「恐猖受賕」，加重處刑。據《漢書.刑法志》：「吏坐受賕枉法……皆棄市。」漢武帝時，葛魁節侯劉戚，「坐縛家吏，恐揭受賕，棄市。」[4]漢律除懲罰受賕者外，也兼及行賕者，臨汝侯灌賢「坐行賕有罪，國除。」[5] 至魏晉南北朝，《魏律》十八篇專列《請賕》、《償贓》二篇，此外還有《呵人受錢》之令，《使者驗賄》之科。這一方面標誌著懲貪之法趨於細密，另一方面也反映了官吏犯贓現象的普遍。

晉時，注釋法律盛行，使得貪贓受賄的概念進一步規範化。例如，「貨財之利，謂之贓」，「以罪名呵為受賕」，「輸入呵受為留難，斂人財物積藏於官為擅賦。」[1]《晉律》對於官吏貪污處刑極嚴，罪不至死者，雖遇赦，仍禁錮終身，輕者二十年。南陳時，增加不枉法

受財條，科同「正盜」。北魏，監臨官「受羊一隻，酒一斛者，罪至大辟」，[2]「枉法無多少，皆死」[3]北魏辛雄還提出了貪污定罪的證據理論，他說：「若必須三人對見受財，然後成證，則於理太寬，若傳聞即為證，則於理太急。今請以行賕後三人俱見物，及證狀顯著，准以為驗。詔從雄議。」[4]

唐朝是封建法制的成熟與定型時期，懲貪之法也漸趨完備。唐律正式確立「六贓」的概念：「在律、正贓唯有六色：強盜、竊盜、枉法、不枉法、受所監臨及坐贓。自外諸條，皆約此六贓為罪。」[5]六贓是歷代相關刑事立法成果的歸納、總結和系統化，也是刑事立

法技術的一大進步。與此同時，還提出了合理取平的計贓原則，即所謂平贓和以庸折贓的「平功庸」法。

六贓之中除強盜贓、竊盜贓為一般性的侵犯財產罪外，其餘的枉法贓、不枉法贓、受所監臨贓及坐贓都是專指官吏的犯贓行為。根據唐律，官吏受財要區分枉法與不枉法，而後定刑罰之輕重。「諸監臨主司受財而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹絞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。」[1]即使是事後受財也要考察是否枉法，「事若枉，准枉法論；事不枉者，以受所監臨財物論。」[2]按唐律，「諸監臨之官，受所監臨財物者，一尺笞四十，一匹加一等，八匹徒一年，八匹加一等，五十匹流二千里。與者，減五等，罪止杖一百；乞取者，加一等；強乞取者，准枉法論」[3]官吏受委派出使，在使所受財，也與受所監臨同罪。此外，對借貸所監臨財物，私自役使所監臨，包括官吏、人夫及借用奴

婢、牧畜、車船、邸店、碾鎧等，皆計庸為贓。即使官員去任，收受舊僚佐、士庶的饋贈財物，或向舊僚佐、士庶乞取、借貸，也依受所監臨贓減三等治罪。

凡因事受財，坐贓致罪者，「一尺笞二十，一匹加一等，十匹徒一年，十匹加一等，罪止徒三年，與者，減五等」[4]坐贓適用的範圍較廣，如為人請求，即按坐贓論罪。監臨主司如利用職權強迫買賣，也要計利，或按乞取監臨財物論，或准枉法論。如負債違期不還，過五十日者，以受所監臨財物論。[5]離任官員收受舊屬、士庶饋贈，或索取、借貸財物，「各減在官時三等」處罰。家屬在監臨官轄區內「有受、乞、借貸、役使、賣買有剩餘之屬，各減官人罪二等」。若監臨官知情，同罪；若不知情，「各減家人罪五等」。

以上可見，唐律對於職官犯贓的規定何等詳密，然而官吏犯贓是以封建制度為溫床的，雖有治贓之法也不足以消除貪贓現象，因此在永徽律疏頒行的次年，便頒「制」，嚴定「州胥吏犯贓一匹以上，先決一百，然後准法」[1]法外加杖一百，表示了以法治贓的決心，也反映了官吏貪贓枉法的嚴重。唐德宗貞元六年再下敕：「自今以後，太守、縣令有犯贓者，宜令加常式一等」。而且還規定官與屬連坐制度：「丞、簿、尉有犯贓私，連坐縣令，其罪減所犯官二等，冀遞相管轄，不得為非。」[2]但中唐以後，吏治敗壞，已經不是頒布幾條法律所能遏止的了。

宋初，以重法治贓吏，太祖、太宗年間官吏坐贓者棄市，以贓論罪之官，雖遇赦不得敘，永為定製。但至真宗時，贓官棄市之法已為杖流所代，仁宗以後杖流之例亦不復見。懲貪之法由嚴趨寬，吏治也隨之江河日下。

元時，成宗很重視吏治，強調「諸牧民官不先潔己，何以治人」？為此下詔：「今後因事受財，依例斷罪外，枉法贓者，即不敘用，不枉法贓須殿三年方聽告敘，再犯，終身不敘。」[3]總的說來，元朝對贓罪的處刑較輕，如枉法贓二百貫以上杖一百零七，不枉法贓減枉法贓三等。但是分類很細，元律中詳列取受、侵盜、侵仗、回錢、過錢、首贓、贓罰等罪名與犯罪特徵。即使贓官身死，也要向其家屬追贓。在元世祖的聖旨中，還規定官吏公差外出不得多吃，不得科斂百姓，這是具有時代的針對性的。

明朝建立以後，統治者總結元蒙時贓官虐民激變的歷史教訓，強調整飭吏治。朱元璋曾諭天下府、州、縣官：「天下初定，百姓財力俱困，如初飛之鳥，不可拔其羽，新植之本，不可搖其根，在安養生息之而已。惟廉者能約己而利人，爾等當深念之。」[4]《明律》將「吏律」置於首章，以示國家治民必先治吏之意。而且 專設。受贓。一門，共計11條：「官吏受財、坐贓致罪、事後受財、 有事以財請求、在官求索借貸人財物、家人求索、風憲官犯贓、因 公擅科斂、私受公侯財物、克留資贓、官吏聽許財物」等，其完備 超過歷代法典。 明律對於官吏犯贓的處刑，較元朝嚴苛。有祿人枉法贓八十貫絞，無祿人枉法贓一百二十貫絞，風憲官犯贓加重三等處罰。而

且提出了計贓科斷的方法：枉法贓通算全科，不枉法贓通算折不僅如此，明初在朱元瘴手訂的《大誥》中，專列貪贓科斂的案例制裁超出了大明律的標準，往往施以極刑。清朝是中國末代的封建王朝，清朝懲治官吏貪污的法律中國古代懲貪之法的集大成。早在順治皇帝的即位詔書中出：「國之安危全系官僚之貪廉。」[1]《大清律例》沿襲《唐律》中的「六贓」。，但取消了「強盜贓」，增加了「常入盜贓」。同時，仿明律 「六贓圖」列於卷首，其中除常人盜、竊盜外，其餘各贓的犯罪主體均專指官吏。

《大清律例》加重了對贓罪的處刑，如枉法贓實則絞實犯則絞，監守盜三犯亦絞，並且增加了官吏受財的二十餘條「附例」。對於枉法贓「通算全科」；不枉法贓「通算折半」；但無祿人（月俸不者）各減一等。對於職司糾正官邪的風憲官，如「求索借物，若賣買多取價利，及受饋送之類」，罪加二等[2]由於清朝統治時期胥吏擅權，依勢受財枉法』為害平清朝一大積弊，因此《大清律例》在「官吏受財」律後增加的條例中，大部分是針對所謂「衙蠹」（衙門中的差役）的』如有所犯加重處刑：「各衙門書吏差役，如有舞文作弊，藉案生事民者，系知法犯法，俱照平人加一等治罪，受財者計贓從重論」[1]康熙時期為了整頓吏治，曾規定「以財行求」和「說事過錢」者與「受財人同科」。但乾隆五年制定的《大清律例》重懲受賄人，輕處行賄人。如因官吏「刁蹬逼迫」不得已出錢者，不坐。這項規定既有很強

的針對性，也具有合理性。在清律中還規定了介紹賄賂罪，即所謂「說事過錢」，但其處罰比受錢者減一等或二等，最重至杖一百。

至於「坐贓」，按《大清律集解》解釋：「坐贓非實贓，謂因贓致罪也」，即官吏因瀆職而對公私財產造成損失，其處罰罪止杖一百，徒三年。明清二代，凡受財之官除名，受財之吏罷役，而且永不敘用。

綜上所述，中國古代懲貪之法是系統的，而且規範詳密，饒有時代特色。雖然在實施的程度上各有差別，但對於維持吏治，發揮官僚應有的作用，保證國家機器的正常運行和社會安寧，起了積極作用。有些盛世是和懲貪之法的實施，吏治的改善分不開的。康熙帝曾說「治國莫大於懲貪」，雍正帝也說「治天下，首在懲貪治吏」，乾隆帝更強調指出：「劣員多留一日，則民多受一日之殘，國多受一日之蠹」，「斧鎖一日未加，則侵貪一日不止」[2]康雍乾百餘年的盛世，原因之一就是以法治吏、以法懲貪。康熙四十二年曾經下諭說：「大吏廉潔，則小吏自然效法。苟不能勤慎，致誤公事。豈可因保全一人而廢國法乎？」[3]言外之意就是不可為保全一位貪污的大臣而貽廢國法 （六）要求官吏依狀鞫訊，以法斷罪

司法審判是實現國家職能的重要活動，而且與庶民的切身利益和社會的穩定攸關，因此受到歷代統治者的重視。為了約束官吏依法審判，不得玩法行私，歷代都立法明確司法官的責任與違法制裁。

早在西周時期，周公便告誡康叔「敬明乃罰」，即審慎執法用刑，表示對司法的重視。秦時，以「明法律令」、「不明法律令」作為區分良吏與惡吏的標準。司法官如用刑不當，按「失刑」罪論處。如系故意則構成「不直」罪，如有意開脫罪犯則為「縱囚」罪。此外，執行業已失效的律令、程籍，等等，都要「致以律」，即依法處罰。至唐代，比較全面地規定了對官吏依法斷案的法律要求，可以說上承秦漢司法之餘脈，下啟明清斷獄之先河，成為中國封建司法制度史上最重要的一頁。下文分析皆本唐律。

首先，建立司法管轄系統，明確司法許可權。在唐代，「諸有犯罪者，皆從所發州縣推而斷之。在京諸司，則徒以上送大理，杖以下當司斷之。若金吾糾獲，皆送大理」[1]至於司法許可權則規定如下：「諸犯罪者，杖罪以下縣決之，徒以上縣斷定送州，複審訖，徒罪及流，應決杖笞，若應贖者，即決配征贖。其大理寺及京兆河南府斷徒及官人罪，並後有雪減，並申省。省司複審無失，速即下知。如有不當者，隨事駁正。若大理寺及諸州斷流以上、若除免官當者，皆連寫案狀，申省。大理寺及京兆，河南府，即封案送，若駕行幸，即准諸州例，案復理盡申奏。若按復事有不盡，在外者遣使就復，在京者追就刑部，復以定之。」[1]

對於具有一定品位的官員犯罪，要在奏請皇帝之後，才能拘禁和審判，「諸職事官五品以上、散官二品以上，犯罪合禁，在京者皆先奏；若犯死罪及在外者，先禁後奏。其職事官及散官三品以上有罪，敕令禁推者，所推之司皆復奏，然後禁推」。[2]如果「應言上而

不言上，應待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等」，[3]以維護皇帝的最高司法權。

其次，受理詞訟各項原則。唐代詞訟採取「皆從下始，先由本司、本貫」，逐級上告，因此越訴的詞狀不能受理，如受理，則越訴者與受者，各笞四十。凡以赦前事相告的詞訟，也不得受理，否則被看做是褻瀆皇權與擾亂司法秩序的行為，而「以故人人罪論。至死

者，各加役流。」[4]對於案件發生的年月與事實有疑者，也不得受理，否則減所告罪一等處理。至於接受「投匿名書告人罪者」，加二等治罪。此外，如受理在押囚犯，以及年八十以上，十歲以下，非反、逆、叛罪的告舉，各減所理罪三等處刑。

但如應受理而故「推抑而不受理者，笞五十，三條加一等，十條杖九十」。阻礙合法的上訴，也笞五十。對於京控案件的「上表訴」，主管者不即行受理，加罪一等。

再次，強調依法審理。唐律明確規定：「諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者，笞三十。若數事共條，止引所犯罪者，聽。」這項規定被中外學者推崇為中國封建時代罪刑法定的典型條款，它要求司法官依法斷罪，「具引正文」，以防止「乖謬」。在依法審判中，如舊法與新格不盡一致，則依「輕溯重不溯」的原則，擇輕者科斷。由於法律不可能無所不包，遇有律無正條時，允許類推適用，「其應出罪者，則舉重以明輕，其應入罪者，則舉輕以明重」。對於涉及外國人案件的法律適用，其「同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論」，這裡表現了大唐王朝的司法主權原則，也反映了對外國的法律與習慣法的尊重，因而為唐以後歷代立法所援用。

除此之外，要求司法官「皆須依所告狀鞫之，若於本狀之外，別求他罪者，以故人人罪論」。在判決時，徒罪以上要各呼囚及其家屬，具告罪名，並要「取囚服辯」，如果不服，則須要「更為審詳」，違者笞五十，如系死罪，則杖一百。在審判中，司法官如故意出人人罪，「若人全罪，以全罪論；從輕人重，以所剩論；刑名易者，從笞人杖、從徒人流亦以所剩論，從笞杖入徒流、從流徒入死罪亦以全罪論。其出罪者，各如之」[1]如過失出入人罪，「失於人者，各減三等，失於出者，各減五等」。

最後，關於審判程限與依法行刑。據《舊唐書·刑法志》：根據大事（一狀所犯十人以上，所斷罪二十件以上）、中事（所犯六人以上，所斷罪十件以上）、小事（所犯五人以下，所斷罪十件以下），劃定大理寺與刑部的審判程限：「大事，大理寺限三十日詳斷畢，申刑部，限三十日奏聞；中事，大理寺三十日，刑部二十五日；小事，大理寺二十五日，刑部二十日……違者，罪有差。」確定審判程限的目的，在於提高司法效率，防止「刑部大理寺決斷繫囚，過為淹遲」。

至於田宅、婚姻、債務等民事案件，從有利農業生產考慮，規定時限：「諸訴田宅、婚姻、債負，起十月一日，至三月三十日檢校，以外不合」，但如「先有文案，交相侵奪者，不在此例」[1]

在封建的司法制度下，刑訊是合法的，為了防止刑訊逼供，也要求依法行刑。譬如，「諸應訊囚者，必先以情，審察辭理，反覆參驗，猶未能決，事須訊問者，立案同判，然後拷訊。違者，杖六十。」[2]「每訊相去二十日。若訊未畢，更移他司，仍須拷鞫者（囚移他司者，連寫本案俱移），則驗計前訊，以充三度。即罪非重害及疑似處少，不必皆須滿三。若囚因訊致死者，皆俱申牒當處長官，與糾彈官對驗。」[3]「諸拷囚不得過三度，數總不得過二百，杖罪以下不得過所犯之數。拷滿不承，取保放之。若拷過三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖數過者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。即有瘡病，不待差而拷者，亦杖一百，若決杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。」[4]

對於享有議、請、減法律優待的特權者，以及年七十以上，十五以下及廢疾者，不得拷訊，而據眾證定罪，違者以故失論。

綜上所述，以法治官是中國古代法制的悠久傳統，它涉及職官管理的一切方面。既有正面的要求，也有懲罰性的規定，二者並舉，互相補充，以保證實現應有的吏治效應。以法治官的出發點是「人治」，法律只是手段。法家集大成者韓非所鼓吹的「明主治吏不治民」，以及他對商鞅「徒法而無術」的批評，都表現了在法治外衣下，對於人治的讚美。但以法治官，使官的活動皆依法式，不得逾越體現國家利益的法律的界限，不僅是封建國家長治久安之所

系，對於庶民百姓也是有利的。

(1][日]仁井田升：《唐誇拾遺》，栗勁等譯，長春出版杜1989年版，第788頁。

[2]《唐律疏議-斷獄》，「訊囚察辭理」。

[3]開元「獄官令」，載[日]仁井田井：《唐令拾遣>，栗勁等譯，長春出版社1989年版，第712頁。

[4]《唐律疏議·斷獄>，「拷囚不得過三度」。以怯治官明職課責九、縱向比較 因時定製

在中國四千餘年從未間斷的法制歷史中，可以清楚地看到它的內在聯繫與沿革關係。歷代新建王朝的統治者，在立法之初，一般均能認真地考察前朝法制的得失利弊，從中吸取經驗教訓，並形成新的立法思想和立法原則，或進行必要的法制改革，這幾乎成為通例。歷代法典儘管在基本性質上保持一致，但內容上之所以在大同中有小異，制度上襲舊又有所創新，就是在總結過去、立足現實的基礎上，經過縱向比較而成的。因此，可以說，中國古代法制

史就是一部縱向比較法制史。這一傳統從大約公元前1600年的商朝便開始了。孔子說：「殷因於夏禮，所損益，可知也；周因於殷禮，所損益，可知也。」[1]中國古代的禮涉及的範圍很廣，包括國家的典章法度，而不純屬禮制、禮儀。孔子的論斷非常有見地，也符合中國法制歷史的實際，他不僅揭示了夏商周三代禮的發展聯繫性，還指出了三代之禮的損益發展是在比較中進行和完成的。同時，也只有從比較的角度才能把握其損益之所在，從某種意義上說來，孔子是比較法制史的最早的鼓吹者、支持者和實踐者。

（一）以前朝為鑒，確定新的法制建設重點

史書說：夏朝滅亡之際，太史令終古曾經「出其圖法……出奔如商」，為此，商族的領袖湯「喜而告諸侯日，夏王無道，暴虐百姓……守法之臣，自歸於商」。[，]可見，商朝法制是在夏朝法制的基礎上發展起來的。商初立法的主要成就除《湯刑》外，還制定了官刑，而官刑正是總結夏朝之失的產物。

夏朝從孔甲起，「好方鬼神事，淫亂」，[2]招致敗亡。商初統治者記取這一教訓，為整肅官紀，督勵公卿、大夫、諸侯忠於職守，並諫諍國君的失誤，制定了官刑。《尚書·伊訓》說：「湯制官刑，儆於有位。」對此，《孔傳》作了以下注解：「湯制治官之刑，以儆戒百官。」它的主要內容是：「敢有恆舞於宮，酣歌於室，時謂巫風；敢有殉於貨色，恆於游畋，時謂淫風；敢有侮聖言，逆忠直，遠耆德，比頑童，時謂亂風。惟茲三風十愆，卿士有一於身，家必喪；邦君有一於身，國必亡。臣下不匡，其刑墨，具訓於蒙士。」[3]官刑按賈公彥疏：「非尋常五刑，謂官中之刑，以糾察邦治」，它是商朝法制的新創造，成為後世治官之法的淵藪。

周朝建立以後，著名的政治家、思想家周公姬旦，對商朝法律十分熟悉．因而提出了有條件的適用商律。他在告誡康叔如何鞏固封國的統治時，便提到「外事，汝陳時臬司師，茲殷罰有倫」，「罰蔽殷彝，用其義刑義殺」。[4] 比較商周兩代的法制，可以看出周人的突出貢獻是提出了「明德慎罰」的指導思想，以及由此而形成的一系列法律原則與司法制度。很顯然，這是從商末法制之失中總結出來的。

周初，統治者鑒於商末「重刑辟」之害，以「明德慎罰」為治國方略。《尚書，康誥》說：「惟乃丕顯考文王，克明德慎罰。」明德是慎罰的主宰，慎罰是明德的具體貫徹，所謂「告汝德之說，於罰之行」[1]周初實行的區別「眚」與「非眚」、「非終」與」惟終」；「罪

疑有赦」、「罰疑有赦」；罰弗及嗣，「刑罰止於一身」等刑法原則，以及為了使刑當其罪而實行的「要囚服念五六日至於旬時，丕蔽要囚」的制度和對司法官「敬明乃罰」、「惟敬五刑」的要求等，都是明德慎罰思想的法律化、制度化。如果說商末「重刑辟」斷送了商祚，那麼周初明德慎罰卻帶來了「天下安寧，刑措四十餘年不用」的成康之治[2]兩者的對比是非常鮮明的。

周朝以降，歷代於暴政之後建立的新王朝，大都實行寬減刑罰的政策。例如，漢初一反秦末專任獄吏、刑戮妄加、招致二世而亡的苛法暴政，確立了刪繁就簡、去苛從寬的立法思想與立法原則。如高帝劉邦初人關時「與父老約法三章耳，殺人者死，傷人及盜抵罪，余悉除去秦法" [3）惠帝四年，除挾書律；高後元年正月，除三族罪與妖言令。文帝繼位以後，又廢除收孥諸相坐律和誹謗妖言罪，並於十三年發布廢肉刑令。在司法上，允許疑獄上呈有司，直到移送中央廷尉。

漢初統治者接受了儒家倡導的禮法結合、德主刑輔的學說，並 以上下守法是務，注意與民休息，不僅經濟得到恢復，而且收到了來，孔子是比較法制史的最早的鼓吹者、支持者和實踐者。

（一）以前朝為鑒，確定新的法制建設重點

史書說：夏朝滅亡之際，太史令終古曾經「出其圖法……出奔如商」，為此，商族的領袖湯「喜而告諸侯日，夏王無道，暴虐百姓……守法之臣，自歸於商」。[，]可見，商朝法制是在夏朝法制的基礎上發展起來的。商初立法的主要成就除《湯刑》外，還制定了官刑，而官刑正是總結夏朝之失的產物。

夏朝從孔甲起，「好方鬼神事，淫亂」，[2]招致敗亡。商初統治者記取這一教訓，為整肅官紀，督勵公卿、大夫、諸侯忠於職守，並諫諍國君的失誤，制定了官刑。《尚書·伊訓》說：「湯制官刑，儆於有位。」對此，《孔傳》作了以下注解：「湯制治官之刑，以儆戒百

官。」它的主要內容是：「敢有恆舞於宮，酣歌於室，時謂巫風；敢有殉於貨色，恆於游畋，時謂淫風；敢有侮聖言，逆忠直，遠耆德，比頑童，時謂亂風。惟茲三風十愆，卿士有一於身，家必喪；邦君有一於身，國必亡。臣下不匡，其刑墨，具訓於蒙士。」[3]官刑按賈公彥

疏：「非尋常五刑，謂官中之刑，以糾察邦治」，它是商朝法制的新創造，成為後世治官之法的淵藪。

周朝建立以後，著名的政治家、思想家周公姬旦，對商朝法律十分熟悉．因而提出了有條件的適用商律。他在告誡康叔如何鞏固封國的統治時，便提到「外事，汝陳時臬司師，茲殷罰有倫」，「罰蔽殷彝，用其義刑義殺」。[4] 比較商周兩代的法制，可以看出周人的突出貢獻是提出了「明德慎罰」的指導思想，以及由此而形成的一系列法律原則與司法制度。很顯然，這是從商末法制之失中總結出來的。

周初，統治者鑒於商末「重刑辟」之害，以「明德慎罰」為治國方略。《尚書，康誥》說：「惟乃丕顯考文王，克明德慎罰。」明德是慎罰的主宰，慎罰是明德的具體貫徹，所謂「告汝德之說，於罰之行」[1]周初實行的區別「眚」與「非眚」、「非終」與」惟終」；「罪疑有赦」、「罰疑有赦」；罰弗及嗣，「刑罰止於一身」等刑法原則，以及為了使刑當其罪而實行的「要囚服念五六日至於旬時，丕蔽要囚」的制度和對司法官「敬明乃罰」、「惟敬五刑」的要求等，都是明德慎罰思想的法律化、制度化。如果說商末「重刑辟」斷送了商

祚，那麼周初明德慎罰卻帶來了「天下安寧，刑措四十餘年不用」的成康之治[2]兩者的對比是非常鮮明的。

周朝以降，歷代於暴政之後建立的新王朝，大都實行寬減刑罰的政策。例如，漢初一反秦末專任獄吏、刑戮妄加、招致二世而亡的苛法暴政，確立了刪繁就簡、去苛從寬的立法思想與立法原則。如高帝劉邦初人關時「與父老約法三章耳，殺人者死，傷人及盜抵罪，余悉除去秦法" [3）惠帝四年，除挾書律；高後元年正月，除三族罪與妖言令。文帝繼位以後，又廢除收孥諸相坐律和誹謗妖言罪，並於十三年發布廢肉刑令。在司法上，允許疑獄上呈有司，直到移送中央廷尉。

漢初統治者接受了儒家倡導的禮法結合、德主刑輔的學說，並以上下守法是務，注意與民休息，不僅經濟得到恢復，而且收到了移風易俗之效。史書說，文帝時一年「斷獄數百，幾致刑措」[1]漢初的法制狀況與秦的法條繁密，動輒得罪，形成鮮明的對比。由於不可一世的強秦轉瞬覆亡，使得漢初的思想家、政治家紛紛探討秦亡的教訓。賈誼關於秦時任法任刑之弊的論斷，對漢初統治者是很有影響的。可以說，沒有關於秦失的總結，也就不會有漢初的法制改革。

唐初，以唐太宗李世民為首的統治集團，也很重視從法制上總結前朝的得失，並在自己的立法中擇善棄惡，以為鑒戒。貞觀初期君臣論政的熱門話題，就是探討隋朝覆亡的原因，並且得出了隋朝「憲章遐棄」，[2]「不以官人違法為意」，[3]造成了「人不堪命，遂至

於亡」[4]的結論。因而強調立法寬緩，明禮慎刑，人有所犯，一斷於律。著名的貞觀之治就是以法制的完善作為動力和外在標誌的。

明初，參加過反元大起義的明太祖朱元璋，鑒於元朝「條格繁冗，吏得因緣，出人為奸，其害不勝」的教訓，以及官逼民反的嚴酷現實，因此，在統一的明朝建立以後，一方面提出「法貴簡」的立法原則和「明禮以導民，定律以繩頑」的指導思想；另一方面以重典嚴刑整飭吏治，打擊貪官污吏。與此同時，朱元璋還非常重視對於犯罪的預防和法制的宣傳。洪武三十年《大明律誥》成．他頒發上諭昭示臣民說：「法在有司，民不周知，故命刑官取大誥條目，撮其要略，附載於律……刊布中外，令天下知所遵守。」[5]朱元璋的法律思想，對於建設有明一代的法制起了重要的作用。 簡》，秦律十八種所載律目如下：田律、廄苑律、倉律、金布律、關市律、工律、工人程律、均工律、徭律、司空律、軍爵律、置吏律、效律、

傳食律、行書律、內史雜律、尉雜律、屬邦律。這些律目對後世都有不同的影響，例如，田律、金布律均見於漢律。至於律目稍異，而內容相近的，可謂多矣。

漢初，「漢相蕭何，更加悝所造戶、興、廄三篇，謂九章之律」。[1]漢高祖劉邦在建立統一王朝以前雖以三章之法為號召，但他深知「四夷未附，兵革未息，三章之法，不足以御奸」[2]因而在漢朝建立以後，便命丞相蕭何「換摭秦法，取其宜於時者，作律九章」。『3]所謂「換摭秦法，取其宜於時者」，就是選摘秦法中可以適用於漢代歷史案件的部分，作為創建新法制的基礎，此即所謂之「漢承秦制」。《晉書·刑法志》說：「蕭何定律，除叄夷連坐之罪，增部主見知之條，益事律興、廄、戶三篇，合為九篇。」

新增戶律的內容為婚姻、賦稅；興律的內容為擅興徭役；廄律的內容為畜牧馬牛之事。《九章律》早已佚失，從《晉書·刑法志》中可以知其律目的大概。

除《九章律》外，為了全面確立皇帝的專制主義權威，由叔孫通「益律所不及」作《傍章》十八篇，張湯作《越宮律》二十七篇，趙禹作《朝律》六篇。1983以來，湖北江陵張家山出土漢律竹簡五百餘支，在已清理出的二十八種律名中，與睡虎地竹簡秦律相同的，

如金布律、徭律、置吏律、效律、傳食律、行書律、田律等。不同的如雜律、口市律、均律、史律、告律、錢律、賜律等。張家山漢簡的出土，進一步證明了秦漢律之間的繼受關係；其篇目的繁雜，與內容都有深遠的影響。

漢律經過數百年的實施，至東漢末已然積弊甚重，所謂「篇少則文荒，文荒則事寡，事寡則罪漏」，【3]因此亟待改革。魏明帝曹數在。傍采漢律」的基礎上，力革漢律的繁而不約，製作《新律》十八篇，史稱魏律。《晉書·刑法志》保留的具有很高史料價值的魏律序略中，記述了魏律十八篇是怎樣經過比較損益而成篇的。

"今制新律，宜都總事類，多其篇條。舊律因秦法經，就增三篇，而具律不移，因在第六。罪條例既不在始，又不在終，非篇章之義，故集罪例以為刑名，冠於律首。盜律有劫略、恐揭和賣買人"科有持質，皆非盜事，故分以為劫略律。賊律有欺謾、詐偽、逾封、矯制；囚律有詐偽生死，令景有詐自復免，事類眾多，故分為詐律。賊律有賊伐樹木、殺傷人畜產及諸亡印；金布律有毀傷亡失縣官財物，故分為毀亡律。囚律有告劾、傳覆；廄律有告反逮受，科有登聞道辭，故分為告劾律。囚律有繫囚、鞫獄、斷獄之法；興律有上獄之事，科有考事報讞，宜別為篇，故分為系訊、斷獄律。盜律有受監受所財枉法；雜律有假借不廉；令乙有呵人受錢；科有使者驗賂，其事相類，故分為請賕律。盜律有勃辱強賊；興律有擅興徭役；具律有出賣呈；科有擅作修舍事，故分為興擅律。興律有乏徭稽留；賊律有儲峙不辦；廄律有乏軍之興，及舊典有奉詔不謹、不承用詔書，漢氏施行有小愆之反不如令，輒劾以不承用詔書，乏軍要斬，又減以『丁酉詔書』。『丁酉詔書』，漢文所下，不宜復以為法，故別為之留律。秦世舊有廄置、乘傳、付車、食廚，漢初承秦不改，後以費廣稍省，故後漢但設騎置而無車馬，律猶著其文，則為虛設，故除廄律，取其可用合科者，以為郵驛令。其告反逮驗、別人告劾律。上言變事，以為變事令，以驚事告急，與興律烽燧及科令者，以為驚事律。盜律有還贓畀主；金布律有罰贖人責，以呈黃金為價；科有平庸坐贓事，以為償贓律。」

綜上可見，魏律與漢九章正律相比．增加九篇，以救篇少之弊；與漢傍章科令相比，則大為簡約，以符合明帝「刪約舊科」的宗旨。尤其魏律開創的以刑名列於律首的體例，一直為後世援用。

晉初，在漢魏律的基礎上以「蠲其苛穢，存其清約，事從中典，歸於益時」為宗旨，並且採取「接三統之微，酌千年之范」[l]的縱向比較法，詳細探討了夏、商、周三代以來的法制之得失，制定了著名的《泰始律》。

《泰始律》共20篇，其中，刪去魏律中的劫略、驚事、償贓、免坐《晉書·刑法志》。四篇，增加法例、衛官、水火、關市、違制、諸侯六篇。在新增的六篇

中，「衛宮」是為護衛宮殿以適應君主專制制度發展的需要。「違

制」是通過懲治官吏不按規章制度辦事，以提高行政效率。這都是

漢魏律所不載，而又為隋唐律之所宗。此外，恢復了漢律中的廄

律。晉律的創製是一項帶有總結性的巨大工程，受到古今學者所

推崇，章太炎說它「則有損上益下之美」[1]晉律影響了南朝二百

余年之久。

晉時，著名的律學家杜預，也是一名傑出的比較法學家。他從比較漢魏律的得失中，概括出了以下非常有見地的結論：「故文約而例直，聽省而禁簡，例直易見，禁簡難犯，易見則人知所避，難犯則幾於刑措。」[z]他在所著《春秋左氏經傳集解》中，也同樣運用比較的方法以闡明先秦的典章制度。尤其是杜預提出的「律以正罪名，令以存事制」，[3]第一次澄清了秦漢以來含混不清的律與令的界定問題。其後，《唐六典》為律令所下的定義：「律以正刑定罪，令以設范立制」，其所本正是杜說。

北朝進入中原以前，「決辭訟，以言語約束，刻契記事，無囹圄考訊之法，諸犯罪者，皆臨時決遣」[4]進人中原以後，為了穩定秩序和適應統治廣大漢民族的需要，積極吸收先進的漢文化，其中也包括法文化，並在此基礎上展開了卓有成效的立法活動。

北朝立法以「斟酌今古，參考變通，益國利民，便時適制」為原則，注意吸收漢魏晉以來法文化的精華和成功的法制建設經驗。近人陳寅恪在《隋唐制度淵源考略》一書中，準確地論述了北魏律發展的因緣： 「元魏刑律實綜匯中原士族僅傳之漢學及永嘉亂後河西流寓

儒者所保持或發展之漢魏晉文化，並加以江左所承西晉以來之律學，此誠可謂集當日之大成者。若就南朝承用之晉律論之，大體似較漢律為進化，然江左士大夫多不屑研求刑律，故其學無大發展。且漢律學自亦精湛之義旨，為江東所墜者，而河西區所保存漢以來之學術，別自發展，與北魏初期中原所遺留者亦稍不同，故北魏前後定律能綜合比較，取精用宏，所以成此偉業，實有其廣收博取之功，並非偶然所致也。」

北朝立法的最高成就，首推《北齊律》。《北齊律》12篇，其篇目是：名例、禁衛、戶婚、擅興、違制、詐偽、斗訟、賊盜、捕斷、毀損、廄牧、雜律。顯而易見是從集約魏晉律而成的。《齊書，崔昂傳》說：北齊律「校正古今，所增損十有八九」。所謂校正古今是與比

較古今同義的，十有八九的增損就是在此基礎上完成的。《北齊律》對於隋唐律有著直接的淵源意義，僅就律目而言，雖有分合，卻未能超出十二律的框架。

唐朝是中國封建社會的盛世，唐律也是中國封建法律的成熟與定型的形態。它的出現說明了修律者在比較研究歷代法制之得失與經驗的總結上，付出的巨大功力。如同《永徽律疏·序》所說：「爰造律疏，大明典式。遠則皇王妙旨，近則蕭賈遺文，沿波討源，自枝窮葉，甄表寬大，裁成簡久。譬權衡之知輕重，若規矩之得方圓，邁彼三章，同符畫一者矣。」唐律十二篇同於北齊律的是名例、戶婚、擅興、詐偽、賊盜、雜律，不同的是改禁衛為衛禁，廄牧為廄庫，捕斷為捕亡、斷獄，並刪去毀損、違制，增加職制。

唐律條文簡約，刑罰寬減，與隋律相比，「減大辟者九十二條，減流入徒者七十一條- - - -凡削煩去蠹，變重為輕者，不可勝紀」[1] 永徽三年，鑒於「律學未有定疏，每年所舉明法，遂無憑準」，

高宗下詔：「宜廣召解律人條疏奏聞。」[1]遂由長孫無忌、李勤、于志寧等人根據「網羅訓誥，研核丘墳」的原則，對《永徽律》進行註解，稱為「律疏」，具有與律文同等的法律效力。不僅對司法官斷案具有重要指導意義，「自是斷獄者皆引疏析之」；[2]而且極大地推動了封建法學的發展。律疏就其歷史的原型，則來自秦簡的法律答問。法律答問的重要作用就是闡明律義，解釋律文適用中的一些問題。

唐朝的法律形式以律為主，此外還有令、格、式、典、敕、例。「令」來源於秦漢，漢代編有令甲、令乙；「格」出現於後魏，如麟趾格，是從魏晉的科發展來的；「式」來源於晉代，有戶調之式；「典」來源於《周官》，唐六典即按《周官》分為理典、教典、禮典、政典、刑典、事典六個部分；「敕」是皇帝頒發的行政命令和有關法律規範的決定；「例」源於漢代的比。總之，唐代的法律形式，各有其形成的歷史淵源，經過比較刪定，組成了一個相當完備的法律體系，調整著日益複雜的社會關係。

宋朝的基本法典是《宋刑統》。《宋刑統》是秦漢以來傳統律典體例的重要演變，其演變的歷史淵源可以追溯到唐末編定的《大中刑律統類》。唐朝中期雖然經過若干次立法，但不外刪修「格」、「敕」，實際是編敕，因為敕已是唐後期最權威的法律形式，其效力和適用範圍均超過了律令格式。《宋刑統·斷獄律》所載長慶三年十二月二十三日敕文說：「御史台奏，伏緣後敕，合破前格。自今以後，兩司檢詳文法，一切取最後敕為定。」敕的地位的提高，反映了在社會動蕩的狀態下，及時、靈活地立法的緊迫性。至大中七年，左衛率府倉曹參軍張戟將唐律按不同的調整對象分為121門，然後將「條件相類」的令、格、式、敕附於律文之後，所謂「以刑律分類為門，附以格、敕」，共1250條，號為《刑律統類》，並奉宣宗詔由刑部頒行。刑律後附格敕，使常法與特定立法相結合，有利於提高法律適用的效率，也便於司法官靈活審斷。這種將特定立法提高到與常法同等的地位，正是中國封建社會後期法制的重要發展趨勢。

宋朝建立以後之所以沿用唐後期刑統的形式，而捨棄唐初的律疏形式，說明宋朝統治者清醒地認識到宋所處的環境已大大不同於唐前期。宋朝基於土地的自由買賣和商品經濟的發展所引發的社會關係的變動與犯罪現象的增多，都要求法律及時予以調整並加大司法力度。因此，宋朝建立以後，毫不猶豫地選取《刑統》作為國家最基本的法律形式。

由於宋朝是專制主義的強化時代，皇帝頒發的敕所調整的範圍不斷擴大，敕的數量也不斷增多，因此需要加以分類整理，刪蕪存菁。從宋初起，便實行不定期的編敕，以致有宋一代編敕成了最經常的立法活動。《宋史·刑法志》說：「宋法制因唐律、令、格、式，而隨時損益則有編敕。」

明清是中國封建社會最後的兩個王朝，在法制建設上也是饒有特色的兩個王朝。還在明統一王朝建立以前，左丞相李善長等便受命編制法律，李善長向明太祖朱元璋建言，「歷代之律，皆以漢九章為宗，至唐始集其成，今制宜遵唐舊。」[1]准此，洪武元年頒布的《明律》基本仿自唐律。統一的明朝建立以後，為了制定「百世通行」的大明律，朱元璋命儒臣4人偕同刑官日講唐律20條，作為起草新律的準備。洪武七年頒行《大明律》，篇目一準於唐，共36卷,606條。洪武二十二年，根據明初的統治經驗更定大明律。二十二年律在體例篇目上發生了重大變化，一改唐律12篇的體例而為7篇，即名例律、吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律。明律的改革是以廢除丞相行政體制的改革為基礎的，具有鮮明的時代特色。

洪武十三年，朱元璋廢除中書省，以皇權的最後勝利結束了一千多年的皇權與相權之間的權力之爭。此後，提高了六部的地位，使之成為直屬於皇帝的職掌行政、財政、軍事、司法、教化、工程建設的中樞機關。

明朝中樞管理體制的改革，以加強中央的集中統一和發展皇權為目的，使皇權的行使更加無所窒礙。由六部分理國家政事，不僅涵蓋了國家事務的基本方面，而且各有專司，有利於明責觀成，提高行政管理效率。因此，遂以六部來劃分大明律的篇目，以使各律的調整範圍更加明晰，並與相應的各部銜接。從此改變了沿襲八百餘年的唐律12篇的體例，開創了新的六律體例。由此可見，古今縱向比較總是立足於現實的需要，或取或舍，或分或並，都不是盲目的因襲。即使在舍中也常有所取，而不是盲目地拋棄。譬如《大明律集解附例》之「例」，就是以宋末審判用「例」為史鑒而加以傳承的。《明史·刑法志》對明律的形成過程作了如下的概括：，蓋太祖之於律令也，草創於吳元年，更定於洪武元年，整齊於二十二年，至三十年始頒示天下，日久而慮精，一代法始定，中外決獄，一準三十年所頒。」這裡所說的「日久而慮精」便包含比較古今、綜核名實的內容在內。洪武三十年大明律成，朱元璋宣諭群臣時強調「朕仿古為治，明禮以導民，定律以繩頑」，這是朱元璋總結了唐宋以來的法制建設經驗和明初一味嚴法峻刑而收效不大的教訓，而在指導思想上的一次升華。

清朝的基本法典是《大清律例》，它以《大明律集解附例》為基

礎，在體例上又有所發展。還在關外「肇基」時期，清太宗皇太極所確立的「參漢酌金」的立法指導思想，便是從滿洲舊律與明律的比較中選定的最佳立法方案，這是符合當時的實際情況的。一個法文化十分落後的滿洲族，在進取中原的過程中，所立之法只能是參漢酌金。1644年人關以後，提出的「詳譯明律，參以國制」的立法原則，實際是「參漢酌金」在新形勢下的具體化。正因為如此，順治五年頒行的《大清律集解附例》所變動者只是刪去「漏用鈔印」、「鈔法」、「偽造寶鈔」三條，此外，將「公式」門的「信牌」移人「職制」門；「泄漏軍情」移人「軍政」門，其他無異於大明律的翻版。

順治以後，經過康熙、雍正兩朝的修訂，至乾隆五年頒行《大清律例》，歷時已近百年，始得以最後完成。如果說《大明律集解附例》之「例」還處於「附」的地位，那麼《大清律例》之「例」則與律並列，這不是偶然的。正像明太祖於洪武三十年大明律成時，嚴誡子

孫不許擅改一樣，乾隆帝也於大清律例成書後，宣布為子孫世守之成法，不再修改，而以增加例來補充律文的不足。由此提高了例的地位，「有例則置其律，例有新者則置其故者」。[1]清朝仿效宋時編敕，於乾隆十一年定製：條例5年一小修，10年一大修，每次修例，續增和刪改者多，刪除和修並者少。因此，條例數量從乾隆五年的1049條，增至同治九年的1892條。

《大清律例》的小注也以大明律的小注為基礎，經過比較而有所改動。例如，大明律「奴婢罵家長」、「罵尊長」、「罵祖父母、父母」三條各有小註：「並須親告乃坐。」《大清律例》則將此小注變為律文，以明示此小注的價值。不僅如此，《大清律例》的小注還吸收了明代注律的範本——《明律纂注》的成果。例如，「別籍異財」律文規定：「……若居父母喪而兄弟別立戶籍分異財產者，杖八十。」明小注為「須期親以上尊長親告乃坐」。對此，《明律纂注》解里長，以十分為率，一分不足者杖六十，每一分加一等，罪止杖一百。違限一年以上者，人戶、里長，杖一百，遷徙；糧官、吏典，處絞。」唐律則「諸部內輸課稅之物違期不充者，以十分論，一分笞四十，多一分加一等，戶主不充者，笞四十」。

以上諸罪顯然明重於唐，尤其是明律新增的奸黨諸條，率皆論死，更是唐律所未有。封建社會發展至明代，專制主義愈強化，人民群眾的生活愈艱難，反抗也愈激烈。過去的典禮、教化的欺騙作用已經無助於緩和現實的尖銳鬥爭，因此統治者才更多地求助於法律上的鎮壓。

如以明律與元律相比較，凡屬十惡、賊盜等重大犯罪的處刑，大致相同。但有關帑項、錢糧、風俗、教化等方面的犯罪，元律所定的刑罰遠較明律寬弛。譬如，褻瀆祀典，明律杖八十，元律雖禁止，但無科罪規定。又如，良賤為婚，明律或杖八十，或杖九十，並強制

離異。元律則不僅允許，而且良男娶女婢所生之子仍為良人，只有良女與奴為婚，則降其身份為奴婢。至於同姓為婚，按明律，杖六十離異，元律則無此規定。其他如「父母在別居異財」、「弟收繼嫂」這些被明律視為「不孝」、「不道」概予處刑的行為，元代法律卻是相對許可的。這些都是和元朝統治的歷史條件分不開的，元朝是以蒙古族為主體的政權，傳統的習慣法仍具有一定的規範作用，而儒家傳統的綱常倫理觀念，則缺乏較強的束縛力，因而才出現了特定的與封建傳統不相吻合的法律規定。

通過以上比較，可以看出明律在新的歷史背景下，加重了嚴刑治民的趨勢。《明史『刑法志》說：明律「寬厚不如宋」，「有乖中典」，是符合實際的評價。

至於《大清律例》是脫胎於明律的，清襲明制是清代文獻中的通論，也是歷史的事實。但《大清律例》關於罪與罰的所輕所重，以及新增加的小注、新編製的條例，更能反映出時代的烙印和更加貼近生活。

在刑事法律方面，以反逆大罪為例，清朝處於民族矛盾和階級矛盾十分尖銳的時期，為了加強專制主義的統治，對於威脅國家安全的反逆大罪較大明律更加重其刑。按清律，謀反罪的小注是「不利於國，謂謀危社稷」；謀大逆的小注是「不利於君，謂謀毀宗廟、山陵及宮闕。」其中「不利於國」、「不利於君」都是清律新加的小注，而不見於明律原注。顯而易見，清律新加的小注，突出了國與君的地位與不容侵犯性，用語簡潔，使人易知。《大清律例》對於反逆罪的處刑是：凡謀反、謀大逆，但共謀者，不分首從，皆凌遲處死。並株連其父子、祖孫、兄弟及同居之人，不分異姓及伯叔父、兄弟之子，不限籍之同異，年十六以上，不論篤疾廢疾皆斬。其男十五以下及母、女、妻、妾、姊妹，若子之妻妾，給付功臣之家為奴。財產人官，即使子孫確不知情，年十一以上，也要閹割發往新疆給官為奴。本來明律對反逆大罪的處罰已經非常嚴酷，大清律例更有甚之。按清律內新加小註：但共謀者「不分已行、未行，皆凌遲處死」，這實際上是懲罰思想。在乾隆三十四年定例中更規定：「興立邪教名目」、「編造邪說煽惑人心」，比照反逆罪定案。犯人之父儘管「實不知情，並不同居，無從覺察」，也要流三千里安置。

對於謀叛罪的處刑是：「凡謀叛，但共謀者，不分首從皆斬，妻妾、子女，給付功臣之家為奴；財產並人官……若逃避山澤，不服追喚者，以謀叛未行論。其拒敵官兵者，以謀叛已行論。」[1]特別是乾隆四十三年定例，將謀叛罪擴大到民間結拜兄弟：「凡異姓人，但有歃血定盟焚表，結拜兄弟者，照謀叛未行律，為首者，擬絞監候，為從，減一等。若聚眾至二十人以上，為首者，擬絞立決。為從者，發雲貴、兩廣極邊煙瘴充軍。其無歃血盟誓焚表情事，止序齒結拜兄弟，聚眾至四十人以上，為首者，擬絞監候；四十人以下，二十人以上，為首者，杖一百，流三千里；不及二十人，為首者，杖一百，枷號兩個月。為從，各減一等。」[1]

如果說凡威脅、觸犯國家統治的嚴重犯罪，明律處刑均較唐律為重，而違犯典禮風俗教化的犯罪，明律處刑較之唐律為輕，是由封建社會後期階級矛盾的尖銳化和強調司法鎮壓的打擊重點所決定的，那麼《大清律例》對於危及國家的嚴重犯罪的處刑遠較明律為苛酷，則是由於在尖銳的階級矛盾之外，還摻有一重複雜的民族矛盾的緣故。

再以奸黨罪為例，明初，統治者鑒於歷代臣下結黨，削弱皇權，因此嚴禁臣下結黨。在《大明律》中特別增設了漢唐宋元刑法中所未有的「奸黨」罪，規定：「若在朝官員，交結朋黨，紊亂朝政者，皆斬。妻子為奴，財產入官。…『若犯罪，律該處死，其大臣小官巧

言諫免、暗邀人心者，亦斬。」「若有上言宰執大臣美政才德者，即是奸黨，務要鞫問，窮究來歷明白，犯人處斬、妻子為奴、財產人官。」明初，胡惟庸與藍玉兩案發生以後，「當時公、侯諸宿將坐奸黨，先後麗法，稀得免者」。[2]清人孫星衍在《重刻故唐律疏議·序》中說：「自永徽定律已後，宋元皆因其故。唯明代多有更改，又增奸黨一章，以陷正士，而輕其輕罪，重其重罪。或言輕罪愈輕則易犯，重罪加重則多冤，非善政也。」薛允升在比較唐、明律的異同時指出：奸黨等條「皆洪武年間增定者也。明祖猜忌臣下無弊不防，所定之律亦苛刻顯著，迥不相同」，「凡所以防臣下之攬權專擅，交結黨援者，固已不遺餘力矣。然猜忌過甚，則剛克消亡，朝多沓沓之流，士保容容之福；遇重大事件，則唯諾盈廷，無所可否，於國事究何裨乎」[1]

此外，還嚴禁內外官交結，「凡諸衙門官吏，若與內官（即宦官）及近侍人員互相交結，漏泄事情，夤緣作弊，而符同奏啟者，皆斬，妻子流二千里安置。」[2]這項規定被宣布為子孫世守的禁令。

《大清律例》完全繼承了大明律中關於奸黨罪和交結內侍官員罪的條款，而且根據清朝政權的特點，在附例中還增加了新的規定，例如，乾隆三十四年新增交結近侍官員的例文如下：「各旗王公所屬人員，除服官在京者，如遇年節生辰，仍准其向各門往來外，其現居外任因事來京者，概不許於本管王公處謁見通問。違者，本人從重治罪，該管王公亦一體懲治。」這條例文的目的在於防止八旗王公與屬下居外官者串聯勾結，不利於皇權的集中統治。清朝在關外時期和人關以後的一段時間，八旗王公各掌軍政實權，是一種

嚴重的離心勢力。為了削弱八旗王公勢力，康雍乾三朝都採取了堅決的措施。《大清律例》的上述規定，正是服務於這一政治目的的。

在戶婚、田土等民事法律方面，《大清律例》的某些小注或附例，較之唐明律更貼近於生活。例如，「別籍異財」的律文規定：「凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍，分異財產者，杖一百。若居父母喪而兄弟別立戶籍，分異財產者，杖八十」，但順治時加入小註：

「或奉遺命，不在此律」。這八字小注是立足於生活實際的，因為明清之際以遺囑的形式，分異財產給子孫已經普遍流行，通過小注使僵化的律文有了迴旋餘地。

又如，「尊卑為婚」的律文規定：「若娶己之姑舅、兩姨姊妹者，杖八十，並離異。」然而，民間姑舅、兩姨姊妹為婚已成習俗，禁而不止。因此，雍正八年定例：「外姻親屬為婚，除尊卑相犯者，仍照例臨時斟酌擬奏外，其姑舅兩姨姊妹，聽從民便。」這條定例在乾隆修

律時重新加以肯定。

在「外香色目人婚姻」律文中，按明律：「不願為婚姻者，聽從本類自相嫁娶，不在禁限。」清律特別增加小注如下：「飲食居處，各有本俗，不能相同，故婚姻上聽其自便」，使得不願與外番色目人為婚的理由更加具體和富有人情味。

為了強制主人及時將婢女婚配，在「嫁娶違律主婚媒人罪」的附例中規定：「凡紳衿、庶民之家，如有將婢女不行婚配，致令孤寡者，照不應重律，杖八十。系民的決，紳衿依律納贖，令其擇配。」此例定於雍正十三年，至乾隆五年館修人律。在清朝，官民之家盛行

蓄婢，婢女是作為「物」從人市上買得的，聽憑主人任意指使，婚姻權也由主人掌握。此條例強制主人將婢女婚配，不使其因孤寡而釀成社會問題，既是著眼於社會的安定，也體現了某種人道主義精神。

乾隆時期，鑒於民間典買產業缺乏期限的規定，以致經常發生爭議，為此定例如下：「嗣後民間置買產業，如系典契，務於契內註明『回贖』字樣；如系賣契，亦於契內註明『絕賣永不回贖，字樣。其自乾隆十八年定例以前，典賣契載未明之產，如在三十年以內，契無『絕賣』字樣者，聽其照例分別找贖。若遠在三十年以外，契內雖無『絕賣』字樣，但未註明回贖者，即以絕產論，概不許找贖。如有混行爭告者，均照不應重律治罪。」此條例系乾隆十八年定例，在解決典賣買因期限不明發生的爭執中，起了重要的作用。

在訴訟方面，《大清律例》主要反映了末代封建王朝對於民事訴訟的重視及其在制度上的發展。首先，確立了於事犯地方告理的原則。《大清律例·越訴》的附例規定：「戶婚、田土、錢債、鬥毆、賭博等細事，即於事犯地方告理，不得於原告所住之州縣呈告。原籍之官亦不得濫准行關，彼處之官亦不得據關拘發，違者分別議處。其於事犯之地方官處告准關提質審，而彼處地方官匿犯不解者，照例參處。」此條系雍正六年定例，乾隆五年館修入律。

其次，規定州縣官須親加剖斷。《大清律例·告狀不受理》附例：「民間詞訟細事，如田畝之界址溝洫、親屬之遠近親疏，許令鄉保查明呈報，該州縣官務即親加剖斷，不得批令鄉、地處理完結。如有不經親審批髮結案者，該管上司即行查參，照例議處。」此例系乾隆三十年二月，河南布政使佛德條奏定例，並於同年館修入律。對於民間「細事」要求州縣官親加剖斷，反映了清朝統治者對於細事也可能引發社會問題的認識，因而嚴格司法官的相關責任。

最後，建立循環簿的監督形式。《大清律例·告狀不受理》附例：「州縣自行審理一切戶婚、田土等項，照在京衙門按月註銷之例，設立循環簿。將一月內事件填注簿內，開明已、未結緣由，其有應行展限及覆審者，亦即於冊內註明。於每月底送該管知府、直隸州、知州查核，循環輪流註銷。其有遲延不結、朦混遺漏者，詳報督撫咨參，各照例分別議處。」這是為了防止州縣官藉故拖延，或主觀擅斷，損害當事人的利益而建立的必要的監督制度。

綜括上述，可見縱向比較、繼往開來是中國法律發展中的悠久傳統，從歷代基本法典的變革中，可以清楚地看到縱向比較的痕迹。縱向比較，承認法律發展的連續性，是對於傳統的尊重。尊重傳統不僅僅是法律的傳統、法文化的傳統，而是對整個文化傳統的尊重與繼承，綜合文化是法文化發展的源頭，法文化是綜合文化的一個組成部分；沒有專制主義的政治文化，沒有綱常名教的倫理文化，沒有天人交通的特殊「宗教」文化，就不會有古代的法文化。

縱向比較是與總結經驗與教訓結合在一起的。無比較則不知優劣利鈍，無比較也無從借鑒總結，因此，縱向比較是法律進步的基礎。歷代律學家對此都有所闡述，有的還撰著了專門的比較法律史的著作，如清咸豐朝刑部尚書薛允升所撰寫的《唐明律合

編》。薛允升是著名律學家，他主張研究律例應考其源流，相互比較，凡彼此歧異和畸輕畸重之處，均應加以疏證，以使人明了其所以然。他的名著《唐明律合編》是中國古代少有的比較法律史之作，他在書中對於中國封建時代兩部具有代表性的法典——唐律和明律進行了比較研究。剖析其異同，衡平其寬猛，論證其得失，鑒別其優劣，寓褒貶於比較之中。他指出：明律「意欲求勝於唐律，而不知其相去遠甚也」，尤其是「只知尊君而不知禮臣」，「於不應寬者而故意從寬，則不應從嚴者而恣意從嚴」。薛允升對於明律的貶斥，意在言外，實際是針對清律而發的，因為清律無論從形式到內容，基本上率依明制。

20世紀初，主持晚清修訂法律的沈家本是運用比較方法研究中國傳統舊律的提倡者。他嚴肅地提出：「律與律之同異，例與例之同異，律與例之同異，亦嘗參稽而明辨之乎？律輕例重之故，律重例輕之故，古律與今律重輕之故，此律與彼律重輕之故，亦嘗博綜而審定之乎？」[1]這是一種比較思維邏輯和研究方法。他撰寫的《歷代刑法考》可以說是中國法律縱向比較的最高成就。沈家本不僅洞悉中國傳統的律例，而且潛心於研究西方法學，明了西法的大略。他認為當時的中國已經不可能再孤立於世界各國之外，不可能在飛速發展的歷史潮流中抱殘守缺，因此他受命修訂法律之後，便設定了博取中外、會通中西的修律方針，在廣泛收集整理中國古代法律資料以及流行於民間的習慣法的同時，廣譯西法，積極引進西方的法律文化。他主張用「彼法之善」來彌補「己法之不善」，「擷其英華，棄其糟粕」，「取人之長，補吾之短」。在他主持下制定的一系列新法，都是運用橫向比較的方法研究中西法律的結晶。沈家本與中國傳統的比較法制史學者不同，他已經突破了縱向比較的窠臼，開創了橫向比較的新時代，從中尋求中國法制改革的途徑，從此以後才有了現代意義上的比較法學和比較法律史學，才打破了中國法律與法學孤立發展的封閉狀態，而與世界先進法律的發展開始接軌。十、統一釋法律學獨秀

（一）中國古代律學的發展歷程

律學是中國古代法學的集中代表，是中國古代法文化苑中一株奇葩。律學發展的形態及其所取得的成就，是衡量中國古代法制文明的重要尺度。中國古代的律學很早便擺脫了宗教神學觀的束縛，其發展方向與程度受到專制國家的嚴格控制，因而基本上是官學，私家注律只是國家注律的補充。律學的主要任務就是通過闡釋國家的立法意圖與法律原則；注釋法律的概念術語；評介條文的源流得失與演變；揭示律與例及其他法律形式之間的關係；等等，以便於法律的統一適用，藉以維護大一統的國家法制與政治統治。

中國古代律學發軔於商鞅變法，興起於漢，繁榮於魏晉，成熟於唐，衰微於宋元，復興於明清，清代私家注律雖盛行一時，但已臨近終結。律學的發展是以先驅者留給後人的文化思想材料作為前提的，這中間的繼受、因革便是律學發展的真實過程。律學每一發展階段所取得的成果，都將古代法制文明向前推進一步，都有裨於立法與司法的實際工作。

1．秦漢律學

在夏商西周時期，統治者強調「刑不可知，則威不可測」，法律處於秘而不宣的狀態，定罪量刑完全聽憑貴族們自由判斷，法律缺乏穩定性和可預測性。在這種形勢下，作為解釋法律的知識體系的律學，既無產生的可能性，也沒有必要性。

春秋時期，「禮崩樂壞」，社會的大變動和社會結構的大調整』使得原先被禁錮在貴族內部的法律知識，開始向社會傳播。據史籍記載，作為名家創始人的鄭國大夫鄧析「與民之有獄者約"大獄一衣，小獄襦禱。民之獻衣襦禱而學訟者，不可勝數」[1]同時』他還將春秋時期盛行的思辨的方法引入法律領域，為律學的形成提供了方法論的基礎。但對律學的發端貢獻最大的還是戰國時期的法家，尤其是商鞅。

公元前361年商鞅變法，改法為律，為律學的產生和發展提供了載體，因此可以說中國傳統律學發軔於商鞅變法時期。商鞅改法為律的目的是強調法律的統一適用，以調整急遽變動的社會關係，確認新建立的專制主義的典章制度。法家是主張法律公開化的，所謂。法莫如顯」，為了使各種2]產生的體現新的「名分」關係的法律，能夠為。愚智遍能知之」，[2]並且明白「法令之所謂」，就需要對法律進行解釋，於是作為一種知識體系的律學，便應運而生了。為了保證法律的統一適用，商鞅「為置法官，置主法之吏』以為天下師，，[3]將律學引向官方形式，開創了秦以後歷代「以法為教」、「以吏為師」的官方律學之先河。 秦奉行法家學說，「燔詩書而明法令」，不遺餘力地推行「緣法而治」、「法出於一」的法制模式。同時，還在思想文化領域貫徹專制主義的統治，禁止民間任意學法，「民有欲學法令者以吏為師」，只有國家官吏才有資格研究法律、注釋和講解法律。但他們也只是對律文作忠實的注釋，已經不可能像戰國時期那樣進行爭鳴，更不可能像西方法學家那樣以正義為核心，對法律作超越政治制度之外的研究。從此中國古代律學便走上了以注釋法律為根本特徵的道路，而秦簡的「法律答問」便是注釋律學的濫觴。

先秦律學的成就，集中體現在1975年末在湖北雲夢縣睡虎地十一號墓出土的秦墓竹簡《法律答問》之中。秦時，由於注釋法律的職責歸於官府，所以一般官吏如對法律不解，或適用時有歧異，均由主守官予以解答，「法律答問」就是這種解釋法律的彙編。在180則的《法律答問》中，既有實體法方面的解釋，也有程序法方面的解釋，主要涉及三個方面，即解釋法律概念、確認罪名和確定刑罰。對法律概念的解釋，如對「不直」的解釋是：「罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂『不直…；對「縱囚」的解釋是：「當論而端弗論，及其獄，端令不致，論出之，是謂『縱囚…。對確認罪名的解答，如「甲誣乙通一錢黥城旦罪，問甲同居、典、老當論不論？不當。,．．甲告乙盜牛若賊傷人，今乙不盜牛、不傷人，問甲何論？端為，為誣人；不端，為告不審。」對確定刑罰的解答，如「完城旦，以黥城旦誣人，何論？當黥。甲賊傷人，吏論以為斗傷人，吏當論不當？當誶。」「當耐為隸臣以耐司寇誣人，何論？當耐為隸臣，以系城旦六歲。」

《法律答問》除以問答的方式解釋法律外，還廣泛使用成例比照、舉例比較等多種解釋方法，表現了秦時法律解釋的較高水平。尤其是解釋的用語簡潔，遣詞準確，概括力強，明白清晰地闡明了罪與罪的區別，以及法律條文中專有名詞的定義，這為後代的法律解釋提供了豐富而寶貴的經驗，同時也為我國古代律學的發展奠

定了堅實的基礎。

漢承秦制，在律學上具有延續性和一致性，但同時又有很大的差別。其一，表現在指導思想上，秦時奉行法家思想，漢初先行黃老之學，後確立董仲舒為代表的新儒家理論為統治思想。其二，秦時律學研究者的身份主要是官吏，他們代表國家對法律進行有效解釋；漢則除官吏解釋外，還有大批儒者以私人身份解律，但他們所作的解律除個別經皇帝認可成為有權解釋外，其他多為無效解釋。其三，秦專以法家學說解律，漢則以儒家經義解律。

漢初鑒於秦專任法術、二世而亡的教訓，實行寬減刑罰、與民休息的黃老之學，同時以刑德並用的「仁政」思想相標榜。但是，隨著不斷變化的社會關係和新出現的種種犯罪現象，統治者只能通過陸續頒布單行法規來進行調整和給予制裁。這些單行法規大多是因時因事而發，數量繁多，內容龐雜，沒有也不可能形成規範嚴謹、統一的法律體系。據《漢書-刑法志》載：「律令凡三百五十七章，大辟四百零九條，一千八百八十二事，死罪決事比一萬三千四百七十二事。文書盈於內閣，典者不能遍睹。」由此導致了「罪同而論異，奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者成冤傷之」的結果。為了統一適用法律，解決儒家思想確立為統治思想以後，與以秦律為淵源的制定法之間的矛盾，從漢武帝時起，便推行以儒家經義注釋制定法。通過引經注律，為引禮人法開闢了捷徑，推動了法律的儒家化，使儒家思想逐漸滲透於現行法中。

引經注律，使得「三綱」成為立法的基石和司法的準繩，並將「父子相隱」、「君親無將」、「賞及於全家、刑止於一身」等儒家教條人律，凡是嚴重違背倫理道德的行為，均被納入刑法制裁的範疇。這對於確立封建的法制秩序，是非常重要的。尤其是春秋大一統的觀點，完全適應了建立統一的專制主義中央集權的國家需要，因 此得到兩漢統治者的肯定。從此，以經解律，引經折獄遂成為兩漢

注釋律學的主要特點。從效果上看，以經解律、引經決獄對當時的繁法嚴刑、律令雜亂的現象是一種規範和補救，起著減緩刑法的作用。但是拋開法律原意，不以司法實踐中的問題為思考點，只是隨意引用儒家經義解律、折獄，不可避免地出現以意附會與法律適用上的不統一。如同近人章太炎所批評的：「仲舒之折獄二百三十二事……上者得以重秘其術，使民難窺；下者得以因緣為市，然後棄表埠之明，而從滲游之盪，悲夫經之蟣虱，法之秕稗也。」[1]就律學本身的發展而言，引經解律的結果，使律學成為經學的附庸，喪失了發展的獨立性。

西漢時期的律學家，一類是官僚學者，如董仲舒、叔孫通等，他們聲望顯赫深受皇帝器重，雖是私家注律，卻經皇帝認可，視為有權解釋。另一類是專任司法要職的法吏，如張湯、於定國、路溫舒等人，他們既習儒又明法，所關注的重點是使注釋符合法意、與法律原則相一致。由於他們的解釋多從司法實踐中來，且具有一定的法律效力，因此帶有官方解釋的色彩。

除此之外，從西漢後期開始，社會上出現了以注律為業的注律世家，並由此開創了私家授律的時尚。據史料記載：「漢朝治律有家，子孫並世其業，聚徒講授至數百人」[2]著名的如杜周、杜延年父子，於定國父子，鄭弘父子，郭弘父子等，都是世代相傳習律。這種現象為傳統律學的發展打開了新的局面。由於引經注律成為社會的熱點，不僅許多司法之吏熱衷於此道，有些侯王也兼習法律，鑽研律文，從而形成了私家注律、習律的風氣。西漢允許私家注釋現行法律，反映了統一的國家已經鞏固，而並存的諸家之說又都符合國家的利益和需要，對於斷獄也起著不可忽視的作用。

東漢沿襲西漢私家注律的遺風，除繼續引用儒家經義解律外，更聚徒授律，形成一種「師受之」、「世守之」、累世相傳的世業，並因師門不同而形成不同的流派。當時著名的注律大家如鄭玄、馬融、郭令卿、吳雄等均為一代大儒，常聚眾數百人講經解律，「郭（躬）吳（雄）陳（寵）三家代以律學鳴」，「律有三家，其說各異」[1]由於東漢的統治者繼續鼓勵私家注律，並將明經、通律視為晉身之階，所以一時間儒生官吏習律成風，經學大師馬融、鄭玄也都為注律立說，推動了中國古代律學走向興盛。

由於東漢律學家將注釋律學完全引入儒家思想的軌道，有力地推動了法制的儒家化。其突出表現就是將研究儒家經典的章句學引入解律之中，對漢律進行章句疏證。由於章句「離章辨句，委曲支派，而語多附會，繁而不殺」，[2]以致「叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有餘家，家數十萬言，凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千二百餘言」[3]使本來就已繁瑣的法律經過註解後更為龐大、瑣碎，「言數益繁，覽者益

難」，給執法者的實際操作帶來極大的困難。為此曹魏明帝時規定：「但用鄭氏章句，不得雜用余家」，[4]確立了以鄭玄的「章句」釋本為權威性的法律釋本，私家釋律的合法性得到了進一步確認。鄭玄的漢律章句「括囊大典，網羅眾家，刪裁繁誣、刊改漏失，自是學者略知所歸」[5]

律學家們還從訓詁學的角度，對一些法律名詞、概念進行解 釋，如漢律規定：「孤兒幼，年未滿十歲，無罪而坐率。」注文為：「服

虔日：率，坐刑法也。如淳日：率，家長也。」（1]再如，關於「賊」與

「盜」的釋義，許慎《說文解字》解釋為：「賊，敗也；從戈則聲；敗，毀

也，與毀則為賊之義合，乃諧聲兼會意字。盜，私刑物也，從次；次，

欲皿者，乃會意字。二字之本義如此。」這種逐漸朝向規範化方向

的解釋，標誌著注釋方法上的新建樹，對後世影響甚大。

2．魏晉律學

魏晉南北朝時期是我國歷史上南北政權對峙，朝代更替頻繁

時期，這一時期的統治者，從奪取政權，鞏固政權的實踐中增強了

法律為「治世之具」的認識。因此，為了確保政權的相對穩定和爭

雄於世，都加強了法制的力度。就立法而言，魏、晉律是帶有總結

性的產物，北齊律則是隋唐律的藍本。與此相聯繫，注釋法律也更

加受到重視，特別是歷時二百餘年的分裂割據與動亂的歷史條件，

使得政治上的專制主義有所削弱，從而給予律學的發展以較大的

空間，推動了注律活動走向繁榮。魏晉南北朝時期是中國傳統律

學的重要發展階段，並具有鮮明的特點。

其一，由私家解律復歸於官方注釋。這一時期的注律大家如魏陳群、劉邵、衛覬；晉賈充、劉頌、張斐、杜預等，在身份上都是國家重臣，他們是法律的制定者，又是執行者，更兼奉命注釋律令，解答疑難。由擔負國家立法與司法要務的重臣來注釋法律，不僅得

其要領，洞悉淵源，具有針對性和可操作性，而且容易博得國家的認可，是權威性的官方注律。具有代表性的如張斐的《漢晉律序注》、《律解》，杜預的《律本》，賈充、杜預的《刑法律本》等。尤以張斐、杜預的解律文本為最具權威的解律文本，並由皇帝頒布全國，作為晉律的統一注釋文本，與《晉律》具有同一的法律效力，世稱《晉律》為張杜律，或杜張律。

其二，開始突破漢代引經解律的局圄，逐漸擺脫了對經學的附庸地位，在注律方法上和注釋內容上有了重大創新。突出表現在對法律名詞術語和法律適用原則的準確解釋以及立法司法理論的闡發上，由此使得律學逐漸成為相對獨立的一個學科。例如，杜預在《律本》中說：「法者，蓋繩墨之斷例，非窮理盡性之書也，故文約而例直，聽省而禁簡。例直易見，禁簡難犯，易見則人知所避，難犯則幾於刑厝……今所注皆網羅法意，格之以名分，使用之者執名例以審趣舍。"[1]張斐說：「夫刑者，司理之官；理者，求情之機……論罪者務本其心，審其情，精其事。」（2]在這裡，杜預和張斐將「文約例直」和審情援法，作為立法和司法的基本要求，達到了較高的認識水準。

魏晉律學內容廣泛，其主要成就是對法典體例的闡釋和法律術語的規範性解釋。譬如，關於律令的界定，自戰國歷經秦漢始終不夠明確，至晉，杜預解釋為：「律以正罪名」，即定罪量刑的依據，屬於刑法。「令以存事制」，即刑法以外的典章體制。這種區分不僅為晉律的制定者所採納，而且傳承於後世，《唐六典》所載「律以正刑定罪，令以設范立制」即發源於杜注。

張斐還在《律表》中，對一系列重要的罪的概念及其含義，作了扼要而精確的規範化解釋。如「其知而犯之謂之故，意以為然謂之失，違忠欺上謂之謾，背信藏巧謂之詐，虧禮廢節謂之不敬，兩訟相趣謂之斗，兩和相害謂之戲，無變斬擊謂之賊，不意誤犯謂之過失，逆節絕理謂之不道，陵上僭貴謂之惡逆。將害未發謂之戕，唱首先言謂之造意，二人對議謂之謀，制眾建計謂之率。不和謂之強，攻惡謂之略，三人謂之群，取非其物謂之盜，貨財之利謂之贓，凡二十者，律義之較名也」[1]《律表》區分了故意和過失犯罪的界限；提出了「造意」、「合謀」和「群」的基本要件；明確了由於精心而造成的失職與過失犯罪的區別；剖白了「贓」、「戲」、「斗」、「詐」、「強」、「略」、「戕」、「率」等字的含義。這些規範化的解釋，

體現了中國古代律學所達到的新水平，為其擺脫穿鑿附會的引經解律，使律學向著科學發展，作出了開創性的貢獻，因而為後世立法者與注律者所推重和沿用。

須要指出，魏晉律學雖然逐漸擺脫了對經學的附庸，但是仍然遵循著禮與法相統一的原則。譬如，他們在注律時，一方面提出「網羅法意」，即務求符合法意；另一方面又強調「刑之本在於名分故必審名分……格之以名分」。[2]

魏晉律學的注律成果，標誌著中國古代注釋律學已經達到了邏輯化和科學化的程度，具有鮮明的時代特色，表現了中華民族在鑄造法制文明上的理性與智慧。魏晉律學為後世唐、宋、元、明、清所繼承和發揚。

3．唐代律學

唐朝是我國封建社會的盛世，典章制度臻於定型，律學研究的目的開始新的轉向。律學家們所關注的是解決僵化的律典與日益複雜的社會關係之間的矛盾衝突，而不再是以經學理論解說法律。他們力圖闡釋國家的立法意圖，概括國家的法律原則，註解法律的概念術語，評論條文的源流得失，以提高司法官吏的辦案能力和用法的準確性，避免失輕失重。《永徽律》的制定以及長孫無忌等奉旨對它所作的逐條疏解，既顯示了立法技術的成熟，也反映了唐代 律學的新成就。《唐律疏議》不僅是中國現存最完整的古代律典也是現存最早而又最為嚴謹的律學著作。以疏附於律文之後，是 唐人在總結魏晉注釋律學的基礎上的一大創造，它便於執法者略律意，避免在實施中出現偏頗。如同《舊唐書』刑法志》所（永徽）三年，詔日：．律學未有定疏，每年所舉明法，遂無憑準宜廣召解律人條義疏奏聞，仍使中書、門下監定』。於是太尉趙國公無忌、司空英國公……等，參撰律疏，成三十卷，四年十月奏之，頒於天下。自是斷獄者皆引疏分析之。」可見《永徽律疏》仍為官方律注，它既有對於法律精神、法律原則與名詞術語的規範性解釋，也有對實際操作中可能發生的問題的預見和處理。在注釋方法上，融合文理、史源於一爐，在文字上也符合明白曉暢的要求。它的完成不僅為斷獄者提供了「引疏分析」的依據，還給科舉明法提供了統一的標準。以《唐律疏議》為代表的律學成果，以其綜合性、準確性和諧調性為特點，在中國古代律學發展史上，顯現出極高的價值。所謂綜合性，是指解釋內容的分類而言，既解釋詞義，又闡述法理；既有限制性解釋，又有擴張性解釋；既有對律名歷史沿革及排列順序的闡述，又引用大量律疏以外的法令作為補充和參照，以增強律疏的完備性和周密性。解釋的文體也服從於內容的需要，通曉而不獃滯，既有字面闡釋，又針對疑難問題，自詰自答。所謂準確性，是指邏輯謹嚴、文字精練、用語精密、闡釋詳明，使律文變得明白易懂，更具可操作性，從而為準確適用法律奠定基礎。所謂諧調性，是指法律條文、注文疏議、假設、答疑渾然一體』篇條目次分明，體例編排嚴謹合理，不僅大大提高了理論性，也大大增強了對司法實踐的指導意義。這種律文和釋文合於一體的注釋體例對明清的注律影響極大，因而可以說唐代律學承先啟後達到了一個新的高峰。

唐朝距儒家思想被確立為統治思想已數百年，如果說，漢、晉律是法律儒家化的重要發端，那麼唐律的儒家化過程已經基本完成。儒家推崇的禮，由於合於民族心理和大一統的專制統治，因此禮的基本規範入律，取得了法律的形式，禮法關係被確認為本用關係，所謂「德禮為政教之本、刑罰為政教之用」，這二者被比喻為「昏曉陽秋」的自然現象，以示其永恆性。於禮以為出入，既是法律的指導思想，也是注律的基本精神。譬如，《雜律》中「不應得為」條的解釋是「謂律令無條，理不可為者」，理不可為實際上就是「禮不可為」。

唐代律學在注釋方法上，採用文理、歷史、系統等解釋方法，相互融合，使法律條文的意義更趨明確。以笞刑為例，律文為：「笞刑五、笞一十、笞二十、笞三十、笞四十、笞五十。」疏議解釋說：「笞者，擊也。又訓為恥，言人有小愆，法須懲戒，故加捶撻以恥之……

故《書》云：『朴作教刑』，即其義也。漢文帝十三年，太倉令淳于意女緹縈上書，願沒人為官婢，以贖父刑。帝悲其意，遂改肉刑：當黥者鉗為城奴令舂，當劓者笞三百，此即笞、杖之目……從笞十至五十，其數有五，故日『笞刑五』，徒仗之數，亦准此。」這裡既有對笞

的字義解釋，又有對笞的適用條件和適用等差的說明，並對笞刑的演變作了歷史考證。這種注釋風格和注釋方法較之晉律注釋顯然更具合理性和先進性。

又如，關於「化外人」的解釋，疏議日：「化外人，謂蕃夷之國，別立君長者，各有風俗，製法不同。」可見唐律中的化外人是指居住在中國的外國人，而非中國內部的少數民族。特別值得提出的是引律釋律，例如，「諸斷罪無正條，其應出罪者，則舉重以明輕」．[4] 疏議日：「斷罪無正條者，一部律內，犯無罪名，『其應出罪者』，依《賊盜律》：t夜無故人人家，主人登時殺者，毋論。』假有折傷"灼然不坐。」

綜上所述，可見以《律疏》為代表的唐代律學所追求的是更準確地適用法律，這是大一統的中央集權的封建帝國所要求的。律疏所顯示的重要成就，說明了它是集漢魏晉律學之大成，所謂「遠則皇王妙旨，近則蕭賈遺文，沿波討源，自枝窮葉，甄表寬大，裁成簡久，，[1]同時，又是唐代律學大家房玄齡、長孫無忌、李勛、宋爽、于志寧等人的集體創作。律學家的社會地位與權威性，使得《律疏》的解釋也具有權威性，疏與律文具有同等效力。如果說羅馬帝國查士丁尼於公元533年頒行的《學說彙纂》50卷，將歷代羅馬法學家的著作和法律解答彙編成集，是重點解釋民法的宏篇巨著，那麼《唐律疏議》則是重點解釋刑法的彪炳於世的律學大觀。

4．宋元律學

宋朝是較為重視法制的朝代，統治者強調「法制立，然後萬事有經，而治道可必」[2]宋神宗時，因變法急需專門法律人才，大興律學教育，開設「明法科」，選拔法律專門人才。但神宗變法失敗以後，律學開始衰微。同時，在專制主義不斷強化的宋朝，雖然要求官員知法執法，卻嚴禁民間抄寫刻印法律，更不準私授律學。

南宋時，理學興起，學術風氣發生了巨大的變化，由講求實用而轉向空疏。由於理學主要是闡釋抽象的義理和性命，是一種務 虛的。心性之學」，恰與「貴在致用」的注釋律學相對立。受這種空疏學風的影響，諸多文人士子專攻理學，並成為一種社會風尚。於是律學由顯學而淪為末學，中國古代律學在總體上呈現大滑坡的趨勢。

但是由於宋元時期對文化的控制有所弱化，使得以官員身份進行的私家注律得到某種發展，出現了一些對後世頗有影響的釋律著作，如宋人傅霖的《刑統賦》、孫爽的《律音義》、郗秉原的《刑統賦解》；元人王元亮的《唐律釋文》、《唐律纂例五刑圖》，鄭汝翼的《永徽法經》，劉高夫的《刑統賦解》，趙仝的《疑獄集》和元絳的《讞獄集》等。另外，元人鄭汝翼所撰的《永徽法經》，將金律與唐律作了比較研究。四庫全書總目提要稱此書「列唐律於前，而附金律於後，或有或無，或同或異，或增或減，俱詳為之注，頗為精密」，因而是一部有價值的比較律學著作。

宋時較為注重司法實踐，一些總結司法實踐經驗的律學著作應時而生，如桂萬榮的《棠蔭比事》、鄭克的《折獄龜鑒》、宋慈的《洗冤集錄》等。《折獄龜鑒》是中國第一部彙集歷史上有關決獄和司法檢驗的案例，並作出分析評述與總結的著作，表達了作者「尚德緩刑」、「明慎用刑」的主張和對庸官酷吏「深文峻法，務為苛刻」的憎恨，是一本研究中國古代司法的律學著作。《棠蔭此事》「凡一百四十四條，皆古來剖析疑獄之事」。該書從執法、斷獄、量刑、司法檢驗等各方面，總結歷代司法審判的經驗與教訓，流傳甚廣。

宋慈在採擷前人著作中有關法醫檢驗案例的基礎上，結合自己的實踐經驗，編成的《洗冤集錄》，對中國古代法醫學進行了全面的總結，既是我國最早的一部比較完整的法醫學著作，也是世界上第一部法醫學專著，不僅成為南宋辦理命案官員的必讀之書，而且被後世「奉為金科玉律」，先後譯成朝鮮、日、法、英、德等多國文字，為世界法制文明的演進作出了卓越的貢獻。

5．明清律學

明朝建立以後，朱元璋即著手立法創製，倡導吏民知法守法，在法典中首創官吏「講讀律令」條，要求百司官吏「務要熟讀，講明律意，剖決事務」，一時之間以讀律、講律為時尚，這為中國古代律學的復興創造了良好的社會氛圍。《律令直解》就是明初最早的官方注律的成果。洪武三十年大明律修成後，朱元璋下令，嚴禁改動、議論大明律，否則坐以變亂祖制之罪。以致《大明律》除編纂者奉帝命所作的官注外，私家注釋者寥寥無幾。

但是，社會的發展和法律運用的實際需要，迫切要求對法律進行更深入更細緻地注釋。自萬曆時起，社會經濟關係日趨複雜，階級矛盾日趨激烈，社會問題與犯罪現象不斷增多，為了進行法律調整，多次編纂條例，由此引起了律例適用上的歧異，原有簡單的法律注釋，已經不能適應司法實踐中新出現的亟待解決的各種各樣的問題。所有這一切都要求對《大明律》進行擴大解釋，以解決律例之間的矛盾，於是注律問題悄悄地提上議事日程。然而明中葉以後，政治極端腐敗，宦官擅權，皇帝昏庸，政府已無力組織較大規模的官方注律，不不委之於私家。只要體現國家的立法意圖，符合當政者的利益需求，有利於現行法律的貫徹實施，私家注律不僅被認可，而且受到鼓勵。

有明一代，律學著述甚多，其中較具代表性的有：張楷撰《律條疏議》，以圖表形式羅列律條罪名，每一罪包括罪名、律文和刑罰，排列有序，使人一目了然；何廣撰《律解辨疑》，不僅注釋詳實，且為清代歌訣、詩賦類注釋形式樹立了範例，使律學注釋方法多樣化；王樵積數十年司法實踐之經驗，並采諸家之長而撰寫的《讀律箋釋》，既詳細，又準確，不僅堪稱明代中期以後異軍突起之私家注律的代表作，且被後世律學家奉為圭臬，對清代律學產生了深遠影響。另有王肯堂著《大明律附例箋釋》，他以家學為淵源，並撮集明人注律的精華，為明代權威性解律之作。此外，彭應弼的《刑書據會》、唐樞的《法綴》，也都是創新之作，他們共同為清朝私家注律的昌盛奠下了重要的基礎。

清朝是統治中國二百六十餘年的封建專制王朝，清代律學是傳統律學之集大成，是中國歷史上私家注律的鼎盛階段。流派紛呈，注家輩出，他們源於傳統，而又不簡單重複和模仿傳統，在共同的傾向性中表現出了多彩多姿的注釋內容與千變萬化的注釋風格。他們各有專長與側重面，彼此影響，互相推動，造就了清代注釋律學超越前人的歷史性成就。

清代律學之所以達到鼎盛，是由多種原因共同促成的。其一，清朝統治者不僅重視法律的作用，而且強調任人執法，因此需要通過注律闡明法意，提高讀書不讀律的官僚隊伍素質，更好地實現司法機關的職能。其二，清代統治處於異常廣闊的疆域和多民族共存的統一格局中，京畿地區與沿海通商之地和廣大內地及少數民族聚居區的政治、經濟、文化上的發展極不平衡，為了正確地理解和貫徹中央政府的法律，迫切需要藉助律學的注釋，做到統一適用

法律。其三，清朝立法體制所形成的律例關係，以及例的廣泛應用所產生的諸多問題，要求律學家們，既要注律，也要注例，後者尤為司法實踐所急需。其四，明代律學的發展，使得有可能在總結明中葉以後私家注律經驗的基礎上，發展清代的律學。同時，清代中期興起的考據之學，也為律學的發展提供了方法論上的支持。

總之，清代注律學家經歷了封建社會後期更為複雜尖銳的矛盾和鬥爭，他們涉及的領域更寬廣，佔有的材料更豐富，所作出的解釋更細緻，因此很快便擺脫了依賴明人的傾向，踏上了創新的道路。

（二）清代律學的成就

1．官私並舉，流派紛呈清代注律學家一部分是司法官員和地方官吏，如王明德、於

十、統一釋法律學獨秀垠、吳壇、薛允升等；另一部分是刑名幕友，如沈之奇、萬維翰、沈辛田、蔡嵩年、王又槐等。官僚注律是清代注律的主力軍，他們的注律活動雖然不是受命於朝廷，但由於其身份的特殊和朝廷的允許，實際上帶有官方注律的性質。而由刑名幕友組成的注律私家』則是一個枝蔓相連、世代相傳的龐大群體。作為刑名幕友的經歷』決定了他們注律的熱點集中於如何準確地適用律例。他們的注律成果來之於實踐，又復歸於實踐，對清代的司法工作有著重要的指導價值。清代注律家們如群星燦爛、互相推動，注律成果流傳至今者不下百餘種。有的以輯注擅長，有的以考證名世，有的標榜司法應用，有的借用圖表歌訣而為人所稱道，真正是群書競獻，各領風騷。

2．源於傳統，超越傳統

清代注釋律學繼承了中國的傳統律學，尤其是對於明代律學有著直接的繼受關係。但是，隨著清朝政權的穩定、經濟基礎的鞏固和社會關係的發展，清襲明制逐漸為清朝的獨立發展所取代。為此清代注律學家不能不適應形勢的變化而改變自己的律學研究態度與方法，把立腳點徹底移向現實的基礎上來。康熙十三年王明德著《讀律佩褊》，標誌著清代律學擺脫明人影響的開端。其後，康熙五十四年沈之奇編纂《大清律輯注》，顯示了清代律學走上獨立發展道路的新風格、新觀點與新成就。自此以後』清代律學家所關注的是開拓新領域、總結新經驗、創造新價值，而不是重複明人的舊說。

3考證詳審，闡釋細微

清代律學家們對律例進行的「考競源流」的工作，開闊了執法者的知識領域，便於他們從因革關係中把握清律的發展規律。例如，對。鬥毆及故殺人」律文的考釋如下：「此條唐律內律目系鬥毆誤殺傷人，原列斗訟律中。明始改為鬥毆及故殺人，將誤殺傷人併入戲殺、過失殺兩條內，另立專條列後。其律目下並律文內各小注，悉仍順治初年所集注語。合併聲明。」通過上述考證，理清了該

條律文變化的脈絡。

至於對律文注釋的細微，尤其反映清代律學所達到的水平。以竊盜概念為例，《大清律集注》注釋如下：「竊盜二節律意甚微，須逐字推勘。日『竊盜』，則其所謀所行皆係為竊，未有拒捕殺傷之意也；日『臨時』，則拒捕殺傷乃臨時猝起之事，非預有此謀也……事主捕之，盜者拒之，峽谷相格鬥，謂之拒捕。」

4．改進立法，改善司法

清代注釋律學由於針對性強，始終著眼於實際，而且多為司法實踐經驗的總結，因而在一定程度上改進了立法、改善了司法，促進了清朝法制的發展。

雍正五年，頒布《大清律集解》，在律後總結中開始輯人沈之奇《大清律輯注》和王明德《讀律佩褊》的注律成果，從而將私家注律引入法典，說明國家認可其立法解釋效力。而乾隆五年修律時增加的「納贖諸圖」的適用，明確規定應查照《讀律佩鵬》的有關解釋，「以免畸輕畸重之失」[1]作為《大清律例》律母的八字——「以、准、皆、各、其、及、即、若」的釋義，也是以《讀律佩躺》的註解為權威的解釋。

清代的注律成果也對司法起著相當的指導作用。地方司法機關在審判實踐中較多參考《大清律輯注》，當《輯注》本的觀點和本律稍有異議或相悖時，司法官常常引私注而棄律例。據《刑案匯覽》所載，引用《輯注》等私注觀點作為審斷案件依據的有近四十個案例。尤其是律例無明文規定時，多引私注觀點作為定案依據，即使是中央刑部也援用或引證《輯注》作為參考，或以之回復下級司法機關對於有關律例條文含義的疑問。 以上可見，清代注釋律學的成果對立法者具有相當大的啟迪作用，而以國家立法的形式作出的必要的肯定，更顯示了其價值。不僅如此，通過私家注律，使律文更具有可操作性，因而也增強了適用法律的準確性，提高了司法質量。如馬騰蛟所說：「闡發律例中之精蘊，而昕獄訟者得資以為觀指。」[1]自明中葉至清，律學發展的一個特點就是私家注律不斷和持續興盛。私家注律，實質上是受命於國家，為國家注釋法律服務的，是一個龐大的系統工程中的若干分支而已。因此，注律的指導思想必須是服從於專制政治的需要，維護現行法律的正確貫徹實施。正是由於私家注律體現國家的立法意圖，符合司法實際的需求，因而受到統治者的認可甚至鼓勵，才得以維持數百年之久。綜括上述，中國古代律學經過了兩千多年的發展過程，承擔著闡明立法意圖，辨析法意，解釋法律術語和原則，力求用有限的法律條文，規範多樣的社會關係。在這個過程中，不同歷史階段的社會思潮、政治和經濟的變化，都對法律注釋產生不同的影響，律學也適應社會需求進行著不停的變革。可以說中國古代律學的發展和傳統法律的發展一樣，沿革清晰，一脈相承，始終不停地沿著務實致用的道路運行著，發展著。直到傳統舊律解體，注釋律學才失去載體，而壽終正寢。

（三）中國古代律學的基本特點

縱觀中國古代律學的發展歷程，可以看出中國傳統律學也和其他文化現象一樣是源遠流長的，而且很早就從宗教神學觀的束縛下掙脫出來。它所涉及的法律關係，從個人到家庭，從家庭到國家，從國家到社會，領域十分寬廣。它以準確地闡明律意，辨析法律原則，解釋名詞術語為基本內容，以加強用律執法為最終目的。歷代雖有小異，但基本傳統輾轉相承，成為古東方中國特有的傳統律學。

中國傳統律學的內涵雖以刑名律學為主，但又不限於刑名律學，也涵蓋了一些部門法的內容。由於法學的概念是近代海禁大開以後，西方輸入的文化範疇，在古代是沒有的。因此傳統律學也可以說是中國古代特定歷史條件下的法學，傳統律學所達到高度，是衡量中國古代法文化發展水平的重要尺度。

中國古代律學在不斷走向成熟的歷程中，表現出以下的鮮明

特點：

(1)反映了專制主義的政治與文化政策。中國專制主義的政治集中反映為大一統的皇權統治，律學所追求的統一適用法律是服務於大一統的皇權統治的。至於專制主義的文化政策，則集中反映為尊儒重經，納注律者的思想於一軌，禁止自由意志的抒發，這加給律學以深深的烙印。

(2)顯示了重刑輕民的傾向。在兩千多年的封建專制主義的統治下，以懲治危害國家的犯罪行為首要任務，而對民間的財產糾紛則視為細故，不僅在立法上缺乏應有的比重，在司法上也較為漠視，或聽任調處和息，或一審了結。自秦至清，「律」——刑律始終是中國古代最主要的法律形式，在整個法律體系中居於主導地位。由於「律」的特殊重要性，因此，律學成果都是以對各朝律典逐條解釋的形式而存在的。具體說來就是解釋現行律文，闡明律意，辯晰法律術語，明確律條適用範圍，區別罪與非罪、此罪與彼罪的界限，勾沉律條歷史淵源、彙集各種注釋加以比較，等等，以利於律文的統一適用。由於律學以律文為研究對象，因此基本是刑法學，以及與之密切相關的刑事訴訟法學。在重刑輕民的主導意識影響下，律學家們也只重視「刑律」及「斷獄」門內各條，而漠視涉及民事「細故」的條文。

(3)只有縱向的傳承，而無橫向的吸納。中國古代自然經濟的保守性，閉關鎖國的對外政策，以及專制國家的政治考慮，造成了古代中國的封閉狀態。律學就是在這樣的封閉型的國家裡發展起來的。因其在發展過程中，從未受過外來法律文化的影響，所以只存在著縱向的傳承繼受，而沒有橫向的比較吸納，這種獨立性，也是一種孤立性。

(4)貫穿了禮法結合、任法與任禮並舉的精神。中國古代國家形成的特殊途徑，宗法血緣關係的悠久束縛，以及封建王朝獨尊儒術的政策影響，使得禮具有廣泛的規範力量。禮尊於法、德主刑輔是封建統治者經驗的積累和國家的基本政策，因此從漢代說經解律到晚清注釋律學，必須奉禮而不違禮，違禮的解釋是無效的。律學與禮治如同律學與法制一樣地密不可分。律學的指導思想是儒學的核心——綱常名教；律學的理論根據是儒學的教條，律學所追求的境界是明禮無訟的儒家理想王國。所以傳統律學既釋律又尊禮，既釋法意又宣德意。律學家們既維護了儒學在中國文化上的統治地位，也維護了專制主義國家的法律權威。

(5)發展方向受國家的宏觀控制。律學作為一種意識形態必然受到專制國家的關注。隨著專制主義的強化，國家對律學的干預和控制日益加強，以確保其發展方向符合國家的利益。因此，從漢晉隋唐以來，律學一直是官學，即以官府注釋為基本形式。明清時期國家對適用法律的要求更為迫切，對律學的期望值也愈益提高，因此鼓勵私家注律以補充官府注律的不足。所謂私家，其實是具有官方或半官方身份的人士，他們注律，或受命於朝廷，或被委聘於長官，既總結了從事刑名工作的經驗，又抒發了研究律學的體會，形式上是自由的，但不得逾越國家宏觀控制的限度，不得違背傳統的法律意識和禮的基本規範，不得另立異端思想。他們只能在統治者設定的框架內，注釋法律條文的含義，闡明法典的精神實質和立法原意，辨析相關罪名和條文之間的區別，等等，以使國家法律具有可操作性，便於統一適用。如果超出了這個範圍，其所注之律不僅無效，而且要受到懲治，因此私家注律是寓自由於不自由之中的。

(6)以經驗主義的特色著稱，缺乏抽象思辨的內涵。律學是適應司法實踐的要求而發展起來的，是注律者從事刑名斷獄經驗的積累和總結。綜括律學之書，凡問題的提出無不源於經驗，注釋的根據與心得亦不外於經驗。律學的最高成就就是綜合新經驗並使其條文化，成為國家修律的新內容，因此，律學的應用價值超過了它的學術價值。清代律學的發展是和具有豐富實踐經驗的律學家隊伍的壯大分不開的。清朝從事律學研究的不僅有已仕、致仕的刑部官員與地方大吏，還有從縣府省到部院各級政權的刑名幕僚，後者是一支龐大的與官員注律相配合的注律大軍。他們不僅熟悉律例，而且饒有操作司法的實際經驗，清代注律成果的輝煌，充分反映了這支隊伍的實力。

由於律學研究大多未能超出經驗性積累和直觀性感悟的層次，缺乏應有的抽象思辨和理論升華，律學家們也無從建立某種邏輯化的律學理論體系。所以，中國傳統律學始終只是一種直接指導法律實踐的學「術」，而尚未發展成為一門真正探究法律理論的

科學。

(7)以實用為價值取向。傳統律學主張「經世致用」，以實用為價值取向。這種重實用的風格，一方面表現為強調以法律適用的需要為出發點和最終目的，另一方面對於與現實的法律適用無直接關係的抽象思辨的法哲學領域，幾乎從不涉足。注重實用性的注律，對於封建國家的立法活動有著積極的建設性影響，不僅開 闊了立法者的視野、豐富了他們的法律意識，更為重要的是，立法者們或者將律學研究成果直接吸收為法律條文，或者直接賦予律學注釋成果以法律效力，使之成為國家立法的一部分。自秦以降"這一直是律學影響法制發展的最直接的途徑，也是中國古代律學價值的主要體現，如秦代的「法律答問」，晉代張斐、杜預的《律表》、《律解》，唐代長孫無忌《唐律疏議》，等等。即使是明清時代的私家注釋律學，其成果也常常以「律注」的形式進入法典之中。康熙年間，著名律學家沈之奇撰寫的《大清律輯注》，備受朝廷推崇，被冠以」御制」之榮，其中許多觀點被吸收為律注，或作為律注的指定參考釋文。律學的實用性不僅表現在立法上，更表現在司法上。清代律學家許多都是長期從事司法實踐、經驗極為豐富的司法官員或幕僚，他們注律的出發點，多為解決司法實踐中出現的各種矛盾和問題。因此優秀的律學著作在司法界具有很高的權威性，各地刑署衙門乃至刑部常常將這些律學著作視為工作指南，或與律例相互參照使用，或引律學觀點解釋律意、闡發律旨、解答疑難。如嘉慶二十二年，在複審「傅德、龔雲瞻挾嫌誣告」一案中，刑部就根據沈之奇所著《大清律輯注》對「假以建言為由，挾制官府及將暖昧不明奸贓事情污人名節，報復私仇」例文的解釋，作了改判[1]尤其是在律例無明文規定時，更是直接引律學觀點作為定案依據。如嘉慶七年，刑部湖廣司在複審劉曾氏案時，便引用萬維翰《大清律例集注》和沈之奇《大清律輯注》的兩家注釋，作為審判依據[2]實踐證明傳統律學通過闡發律意、辨析條文，提高了司法官吏的辦案能力，在相當程度上保證了適用法律的準確性，協調了國家機器的運轉。

(8)擺脫宗教神秘主義和理學教條的影響。律學是隨著社會物質生活條件、社會關係與社會存在的改變而改變的，又是以先驅者留給後人的文化思想材料作為前提的，是沿著螺旋上升的軌跡發展的。至明清兩代，科學技術的發展和西方天文學、數學、地理學的相繼傳人，也有助於注律家們擺脫宗教神秘主義和「束書不觀，游談無根」的理學教條的影響，能夠用務實的態度和比較科學的方法來觀察國家的法制現象，進行複雜的注律工作。在律學的漫長發展過程中形成了纖細備至的注釋方法，譬如，對於法律術語便有規範化解釋、互校解釋、限制解釋、擴大解釋、類推解釋、經義解釋和判例解釋，等等。中國古代的注釋律學，是可以與羅馬法學等量齊觀的，它的每一發展階段都留下了極具影響的代表之作。它們為學法者提供了教材，為講讀律例的官吏提供了範本，為讀書不讀律的官員提供了執法斷獄的參考，為法制宣傳提供了材料，是反映中國古代法學在總體上所達到的高度的標誌。

（四）中西法文化的比較

中國古代律學以基本肯定現行律典的合理性為前提，著重研究法律術語如何界定、法律條文如何理解和適用，以期為執法者提供直接而有效的指導，不致因法律語言的古樸深奧和語義的概括而不知所措。此外，還涉及律例之間的關係，條文與法意的內在聯繫，以及立法與用法、定罪與量刑、司法與社會、法律與道德、釋法與尊經、執法與吏治，法源與演變等各個方面，其微、其細、其廣、其博、其實、其用，均為世界同時期所少有。

但是發生在封閉的古代中國的傳統律學，只講求縱向的發展沿革與繼受關係，完全拒絕外來法律文化的影響。這種狹隘的法律文化，妨礙了人們的視野，拘囿了人們的智慧。從清朝的注釋律學與西方的法學相比較中，可以看出中西法律文化之間的巨大差

異：

1．中國古代是家族本位的公法文化，而西方是個人本位的私法文化

中國是東方文明的早熟形態，從中國進入階級社會時起便以家族為本位，由家而國，家國相通，家是國的基本構成因子，國是家的擴大與延伸。當家族本位與專制政治相結合以後，皇帝也利用父權來加強政治統治，政治倫理化了，法律也變成了這個聯合體的附屬物。

為了保護家與國的利益不受侵害，以懲惡為目的的刑法被特彆強調，罪與罰的規定是中國古代法律的中心內容，刑法幾乎涵蓋了中國法律的基本體系。民事法律由於缺乏法律上的私人平等，加之財產流轉上的諸多限制，而處於零散狀態，沒有形成私法體

系。

由於個人從屬於家族，法律對他們所要求的是盡其應盡的對 國對家的義務，而不是享受更多的權利。個人的價值決定於他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關中的位置。法律不僅體現這種身份與倫常關係，而且維護這種關係，以示重綱常名教。幾千年的中國古代社會，就是遵循著這樣的規則運行著，既沒有廣泛的契約關係的發展，也沒有或很少有為身份自由而進行的運動。

西方社會政治與法律的起點也是以家族為本位，但隨著羅馬發展成世界的商業軍事帝國，為了財產流轉上的便利，而要惡求人們之間的平權關係，個人逐漸擺脫了家族的身份限制，獲得了較大的獨立自由權，家族本位開始向個人本位過渡。至文藝復興時代，羅馬法中關於個人本位的法律原則得到了弘揚，它所強調的是個人為權利主體與法律主體。法律保障個人在個性、精神、道德及其他 細亞文化，形成了範圍廣泛、內容豐富的多元化的法律體系與法學理論。而希臘文化又為古羅馬法提供了法觀念與法原則的基礎。至西歐中世紀時期，與羅馬法、教會法並存的還有日耳曼法、地方法、城市法、商法、國王敕令，以致互相吸收，諸法雜存。西方法學的相互吸收與廣泛交流，推動了法律體系的多元化，公法與私法、

基本法與普通法、憲法與部門法、實體法與程序法共同組成了豐富多彩的法律體系。表現在法學理論上，也同樣流派紛呈，既有理論法學，又有歷史法學和部門法學。經驗證明，開放的環境才能使法學研究充滿活力，相互的論辯與批判吸收，才能取得認識上的升華。

3．中國古代是禁錮主義的法文化研究而西方是自由主義的法

文化研究中國是法制文明起源很早的國家，但發展進程卻十分緩慢，其根本原因在於專制政治制度，它在文化領域就表現為限制學術與思想的自由發展，法學更是如此。由於法是國家制定法是欽定，因而不容許任何個人非議，律學家只能是注釋現行法律，領會立法者的意圖，研究法律的適用，而不得自由評價，更不允許批判。西漢獨尊儒術的政策是對戰國以來百家爭鳴的學術風氣的扼殺，是文化禁錮主義在深層次的表現。以儒學為指導思想的律學只能貫徹以王權為中心的綱常名教，只能在設定的範圍內去研究禮法結合，一切研究成果都要符合大一統的國家要求和君主至高無上的王權觀念，否則就是異端。宋以後專制主義愈強化，學術研究的自由權愈受到侵凌，國家經常以法律追究研究主體的刑事責任。明清兩代的文字獄，充分顯現了對於學術施加的政治高壓，它使人畏懼，使人在研究中失掉 ．了獨立性、科學的態度與人格和尊嚴。沒有政治自由的學術研究，不可能產生合乎理性的成果。多年以來中國的律學家所涉獵的范 圍，不外立法技術、法典內部篇章的編排、法律術語的規範、法醫檢驗學等，儘管在某些方面綜合了悠久的經驗，達到了極高的水平，但卻從未致力於法理學的研究，以致變成了實用上的巨人，理論上的矮子。

在西方，由於政治環境相對地民主開放，以及商品經濟的發展，為學術的自由研究提供了良好的條件。以羅馬法學家為例，他們對於現行的法律制度和法學成果都抱著嚴格的批判態度，以致在人們的觀念上認為一種法律制度不經過批判就不會完善；一種學說不經過批判也不可能充實，只有充滿批判精神的法學著作，才被公認為是權威性的法學著作，這對於近代西方法學的發展具有深遠的影響。

4．中國古代是附庸地位的律學家隊伍而西方是獨立的職業法學家集團

法學的興盛離不開研究主體的學識、品格及其社會政治地位。綜括中國古代律學家，或為官僚律學家，或為經學律學家，或為「幕友」，他們只對皇帝負責，奉行的是國家至上主義、君主至上主義，而漠視社會的公允和私人的利益。他們研究成果的價值決定於是否得到皇帝的認可。在他們的研究成果中，法律的功能單一化了，不外乎禁暴懲奸。律學研究也單一化了，不外乎刑的寬嚴適用。至於類似律師性質的訟師，不僅受到社會的鄙薄，還為國家所明令禁止。

在西方，由於法律具有極大的權威，與此相聯繫的，法學家的社會地位備受人們尊敬。他們是獨立的職業法學家集團，在研究上也充滿了獨立性與自由精神，顯示了在學術上的個性，這對於真正獨立的法律科學的形成具有重要的意義。例如，羅馬法學家對羅馬法的研究，推動了私法理論的發展，西塞羅系統地提出了自然法學，為羅馬法提供了理論基礎。 上述以清代注釋律學為依據，與西方法學進行粗略的比較，可以看出它們經歷了不同的發展道路和具有各自的規律性。凡是存在的都是有條件的，並具有合理性，以今非古、以外非中都是片面的。中外橫向比較，有助於總結過去，創造未來，取人之長，補己之短。中國的過去是今天發展的借鑒，外國的歷史同樣會啟發人們的思路，將其成功的經驗運用於中國，使中國永遠自立於世界民族之林。如果說西方法學長於法理學方面的抽象與綜合，那麼中國

古代律學在應用法學方面的成就，不僅是中華法文化苑的一株奇葩，也是對人類法文化寶庫作出的自己的貢獻。十一、諸法並存 民刑有分

（一）法典體例上的沿襲與保守

中國從進入階級社會，揭開法制文明的歷史起，法就以刑為基本的表現形式。《爾雅·釋詁》：「刑，常也，法也。」《易》：「井（刑），法也。」見於典籍的三代法典，也主要是刑典，如《禹刑》、《湯刑》、《九刑》、《呂刑》、《刑書》、《刑鼎》。至戰國，適應改革的時代需要和法律趨於規範化、法典化的潮流，魏國司寇李悝「集諸國刑典」作《法經》六篇。《法經》是中國法制史上第一部初具體系的封建性法典，它體現了「不別親疏，不殊貴賤」、「重刑輕罪」等法家主張，貫穿了維護專制主義中央集權的精神。在《法經》的編製體例上，既以刑法為主，又包含了訴訟法、行政法的內容，可以說開後世「諸法合體、民刑不分」的法典體例的先河。

至秦商鞅變法，改法為律，以示對法的統一適用的重視，從此律遂作為法的主要表現形式，但律典的編纂體例不變，這從出土的秦律中，得到了實證。經過秦漢魏晉，至唐代制定《永徽律》，使「諸法合體，民刑不分．，的體例臻於定型，內涵也更為充實。除仍以刑法為主體外，雜有訴訟法、行政法、民法、經濟法、軍事法、監獄法等部門法規範，確

實是融會諸法於一部法典之中，而且只對少數違法行為採用行政的或民事的處罰辦法，其餘基本上適用刑罰手段。

唐以後，無論是《宋刑統》還是《大明律》、《大清律例》，都沿襲了納諸法於一典的編纂體例，歷一千二百餘年而未變。直到19世紀下半葉資產階級法文化輸入以後，在認識上才發生了前所未有的變化。有些接受西方法律影響的開明的思想家，建議清廷制定專門的商法、民法。特別是20世紀初，沈家本主持變法修律，仿照大陸法系分別制定了刑律、民律、商律、民刑事訴訟律、法院組織法等，最終打破了「諸法合體，民刑不分」的傳統法典體例，使中國的法制與世界先進的法制開始了某種程度的接軌。

綜觀世界的法制發展史，在進入法制文明社會初期的法典"大都是諸法合體的，例如，著名的羅馬十二銅表法便包括刑法、民法、民事訴訟法及若干行政法規。日耳曼的蠻族法典也表現為民刑不分。在古東方巴比倫王國最具有代表性的《漢穆拉比法典》，既有犯罪與司法的內容，也有較多的關於商品交換和保護動產所有權的規定。至於古代印度的《摩奴法典》，雖然涉及宗教戒條、道德與通行習慣等許多方面，但就法律規範而言，既有確定種姓世襲的

行政法和所有權、債權、婚姻家庭方面的民事法律，也有刑法與訴訟法的具體規定。可見，諸法合體，民刑不分是世界法制發展初期帶有共性的，所不同的是民、刑事法律規範所佔的比重以及諸法分野的時間有所差異。例如，在羅馬《十二銅表法》中，民法便佔有主導地位，而且逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事法律關係。至11世紀，隨著西地中『海沿岸海上貿易的復興和自治城市的出現，西歐的商法逐漸發展起來。至13世紀，西歐已制定了大量的貿易法令航海法規和海商法典，如《阿馬爾菲表》、《海事法彙編》、《奧萊龍法集》、《維斯比法集》等，這說明西方在中世紀時期諸法合體的法典體例的內在構成已經解體。至1532年，神聖羅馬帝國皇帝查理五世制定的《加洛林納刑法典》，已經是一部封建刑法和訴訟

法典。

但在中國，從公元前5世紀至20世紀初，諸法合體、民刑不分的法典體例，歷經兩千五百餘年基本上沿承不變，這種保守性是世界上少有的。不可否認在這個漫長的過程中，《唐六典》與唐令、格、式的出現，以及明清會典、清各部院則例的制定，反映了中國封建行政法的法典化趨向，因而與刑法形成二水分流之勢。但是，無論是《唐律》還是《大明律》、《大清律例》，仍然包含有關於行政管理、官員職守、職官管理、文書制度以及行政犯罪等重要內容。而且明清六律中均以吏律居首，說明以刑典涵蓋諸法的體例的繼續存在。

在民事立法上，宋朝商品經濟的發展與土地的自由買賣和海外貿易的興起，推動了調整民事法律關係的法令、詔敕的增多，民事法律逐漸在法律體系中佔有一定的比重。清朝制定的《戶部則例》就某些內容而言，已經具有民事法規的性質。此外，地方上制定的《省例》和《章程》中，也有民事法律的內容，這是清朝超越於前代的。儘管如此，在20世紀初期晚清修律之前，中國並沒有一部單一的民法典，依然維持著固有的民刑不分的法典體例。

為什麼古老的中國長期保持「諸法合體、民刑不分」的法典體例？這不是偶然的，而是和中國古代的國情分不開的。

其一，中國古代的自然經濟直到19世紀中葉海禁大開以前，始終占統治地位，商品經濟雖然在某個時期如宋朝取得了一定程度的發展，但總的說來是薄弱的。作為生產單位的家長制家庭，彼此孤立，只能從事簡單的再生產，很難進行擴大再生產。廣大勞動群眾的日常生活所需，基本上從男耕女織中自給自足，而不依賴於市場，以致商品經濟缺少前進的動力。這種狀態必然拘圃了民事法律的發展。如果說羅馬法是私法的發達形態，「對簡單商品所有

者的一切本質的法的關係（如買主和賣主、債權人和債務人、契約、債務，等等）所作的無比明確的規定」，[1]那麼在中國則缺乏產生羅馬私法的社會物質基礎。

其二，封建國家推行的重農抑商與禁海政策，從政治上束縛了商品經濟的發展。延續兩千餘年的封建專制制度，它所需要的是封閉的經濟形態，因而與自然經濟有著內在的親和力，厭惡和反對動搖其藉以矗立的商品交流與對外開放。從商鞅變法時起，便推行以農為本的重農抑末政策，對商人的活動多方限制，秦以後在很長一段時間商人享受不到平等的法律權利。重農抑商是中國封建國家既定的國策，明末清初黃宗羲、唐甄等人一度提出「工商皆本．「農商皆本」的主張，但由於它是逆潮流而動的思想浪花，在隨即到來的清朝的政治與文化的高壓下，很快便銷聲匿跡了。

與重農抑商相聯繫的對外貿易，也在封建國家的嚴格控制下時放時收，得不到健康的發展。特別是明清兩代實行的禁海政策』阻斷了國內外商品的交換與市場的銜接，不利於商品經濟的發展。至於官府經營的官商業、官手工業和專利專賣的禁榷制度，不啻為民間商品經濟雪上加霜。在這種情況下，商人也轉而經營土地，以地租剝削為可靠的財富來源，並取得商人兼地主的社會身份。但是，商業資本的利潤轉化為地租，妨礙了商業資本投向擴大再生產，必然桎梏了商品經濟的發展，這是中國封建時代民事法律關係得不到充分發展的基本原因之一。

其三，超經濟的人身依附長期存在，不能廣泛提供法律上的權 利與義務關係的「私人的平等」。在等級制度森嚴的中國古代，分屬不同等級的成員，各有與其身份相稱的法定的權利與義務，並不得逾越，否則治以重罪。作為社會構成主體的廣大勞動者，他們不

同程度地依附於地主、貴族和官府，聽任其經濟的與超經濟的剝削。法律則強制維護不同形式的人身隸屬關係。例如，南宋以前地主買賣土地，佃農要隨同土地轉移，甚至佃農妻女的再婚權、婚姻權也操之於地主之手。明清以前，債務人無力還債時，債權人可以依法強迫債務人「役身折酬」，而且不限於債務人本人，也包括其妻女在內。

自唐以來，列於賤籍的廣大階層，他們的民事權利是受限制的，至於科舉出仕等政治權利更是橫遭剝奪。尤其是處在社會最底層的奴婢，其法律地位「律比畜產」，是民事法律關係中的客體，任憑主人轉贈或買賣，即使是生存權也處於經常受威脅之中。因此，在中國古代只有少數貴族、官僚、地主、大商人享有平等地參與民事法律活動的權利。就整個社會而言，缺乏廣泛的法律上的「私人平等」，這不利於民事法律關係的發展，也阻礙了單一的、集中的民法典的制定。從西方的法制歷史來看，羅馬私法發展的前提條件，就是存在著廣泛的「私人的平等」。

其四，重公權，輕私權，對庶民個人的利益缺乏嚴格的保護和依法調整的觀念。在封建專制主義的中國．國家利益是地主、官僚、貴族利益的集中體現，是至高無上的。又由於「朕即國家」，皇帝是國家的唯一代表和化身，因此侵犯皇帝與侵犯國家同義，都屬於不可饒恕的大罪，可見，重公權益是專制制度的本質所決定的。從中國進入文明時起，專制統治便在這塊神州大地上肆虐，從來沒有出現過古羅馬、古希臘式的民主，因此重公權益即國家利益，被看做是天經地義，而私權益即庶民個人的利益，卻受到了不應有的漠視。譬如，民間發生的財產糾紛，法律認定為「細事」、「細故」，一般採取調處解決，而無須告官，即使經官也缺乏嚴密的法律調整，經常是援引習慣、禮制進行判決。而且州縣的判決，即為終審』

如堅持上訴則以刁民纏訟為由，先行杖責，然後再聽其告訴。

在專制制度下，既然重公權，輕私權，由此必然產生重刑法，輕民法的傾向。縱觀中國曆朝的立法，大多是刑事立法，民事法律淵源雖以法律為主，但同時也適用習慣法、鄉保條約、儒家禮教，等等，民事法律淵源的多樣，恰恰說明了民事立法的薄弱，與國家對私權益的某種漠視。

其五，家法、族規對族內民事法律關係起著實際的調整作用。中國是沿著由家而國的途徑進入文明的，因此家與國相通，親與貴合一，宗法制度不僅是家族間的繼統制度，而且也直接表現為國家的組織原則，或者與政治等級結構合二而一。隨著社會的發展，宗法制度的政治色彩有所衰減，但宗法精神一直廣泛深入地影響著國家、社會與家庭，以致統治族內成員的族權和調整族內權利義務關係的家法族規，都得到了國家的認可和保障實施。

宗法制度是以親親、尊尊、長長、男女有別為指導原則和理論基礎的，它也是制定家法族規所遵行的依據。家法、族規是適用於宗族內部的成文的習慣法，對於族內的宗譜、宗籍、繼承、婚姻、財產、輕微的刑事糾紛等具有實際的調整作用。這個傳統自三代以來綿延不絕，其作用的範圍與程度是和宗族的政治影響聯繫在一起的，總的看來隨著士族的沒落和庶族的興起而呈現收縮的趨勢。但兩宋以後，庶族廣泛興起，長江南北出現了眾多收族而居的大家

族，家法族規也隨之大量湧現。由於國家承認家法族規的治家效力，違者要受到家法與國法的雙重製裁，以致成了國家制定法的重要補充。

需要指出，家法族規所調整的對象主要是族內成員的細故，亦即民事法律糾紛，至於侵犯國家利益，影響社會穩定的刑事犯罪，則必須由官府審理，以示國重於家。作為族長，既代陳朝廷之法的基本特點，這就是中國古代法的法律體系。直到20世紀30至40年代中外學者中持此說者仍不乏人在。英國著名的古代法史學者梅因便武斷地說：「中國古代只有刑法，沒有民法。」

法律體系是指由本國各個部門法構成的整體，而部門法則是根據它所調整的社會關係和一定的標準和原則劃分的同類法律規範的總和。由於社會關係的複雜性和多樣性，決定了調整方式的複雜性與多樣性，從而形成了不同對象的若干部門法，它們是構成法律體系的各個相對獨立的部分。由於形成法律體系的基礎是社會關係，因此它是客觀的社會發展的結果，而不是任何人主觀意志的產物。至於一部法典採取哪種體例與結構形式，是立法者主觀決定的，是立法主體的立法思想、立法原則與立法技術的具體運用，是反映當時的立法水平的。因此法典的體例與法律體系是完全不同的概念，二者不能混淆，也不容混淆，否則便會產生以此代彼、以此為彼的誤解。那種從中國古代代表性的法典的體例與結構出發，斷言中國古代只有刑法，沒有民法，無疑是混淆了法律體系與法典體例兩個不同概念所致。因此，必須明確中國古代法律體系是由若干部門法，如刑法、民法、行政法、訴訟法所構成的，是諸法並存的，也是民刑有分的。至於一部法典所採取的體例，或者是混合編纂，即所謂「諸法合體、民刑不分」，或者是單獨編纂，那是立法技術問題，是特定時代立法者的選擇，當然這種選擇也受到法律調整的需要和時代的制約。

「諸法並存、民刑有分」是從法律所調整的社會關係的特殊性和具體性以及由此而形成的法律體系而言的，至於「諸法」是否都發展成獨立的部門法，是需要具體分析的。尤其不能以今天的部門法概念，機械地衡量古代的法律，而要從中國法制歷史的實際出發，恰當地運用現代法學知識，得出正確的結論。下面以行政法和民法為例加以說明。中國古代行政法的發展及其特點

中國古代為了確認國家機關的組織、權責和管理制度，以保證整個國家機器的運轉，同時也為了督勵官吏忠於職守，發揮官僚隊伍治國馭民的職能，頒行了大量行政法規，而且逐漸自成系統，成為封建法律體系中的重要組成部分。

秦漢時期是中國古代行政法的奠基階段。公元前221年統一的秦政權建立以後，為確立專制主義中央集權制度，加強了行政立法，譬如，建帝制，置郡縣，改官制，統一文字、度量衡和幣制等。而以律為行政法的法律形式，也反映了處於初期階段的一種特色。至漢代，隨著專制主義中央集權制度的鞏固，漢律六十篇中行政法律較秦時有發展，《朝律》就是一部集中的行政法律。為了加強中央集權的經濟基礎，從漢武帝時起建立了鹽鐵專賣制度，並將鑄幣權收歸中央，從而豐富了調整財經方面的行政法規。

唐代是中國的封建盛世，無論是國家體制，還是法律制度都已達到成熟和定型。玄宗時期歷時十六載制定的《唐六典》，是唐代現行國家機關的職責、活動與管理制度的行政法規彙編，又是唐以前行政立法的總結。從此典律分野，在封建法律體系中出現了行政法的獨立分支。《唐六典》的制定不僅是唐代立法活動的另一卓越成就，而且對後世行政法的發展也有著深遠的影響。除《唐六典》外，在有關的令、格、式中也規定了一系列行政法規範，標誌著封建行政法的重大發展。

至明清，隨著國家行政管理制度的進一步完備，行政法也達到很高的水準。明清兩代仿《唐六典》制定的《會典》在內容上比唐六典豐富，體例也更為嚴謹，可以說是封建行政立法的總匯。明嘉靖皇帝在《會典》御制序中說：「輯累朝之法令，定一代之章程，鴻綱纖目，燦然具備。"清會典由於所列均為「禮樂刑政大端」、「經久常行之制」，而被稱為「清帝國之憲法」。康熙朝名臣魏象樞《寒松堂集》有云：「至若會典，乃當代憲章，與律令相表裡。夫會典所載，皆百臣奉行之政令，諸司分列之職掌，即官禮諸制，無不條悉其中。」[1]乾隆朝制定《乾隆會典》，於《凡例》第一款鄭重宣布「會典以典章會要為義，所載必經久常行之制，茲編於國家大經大法，官司所守，朝野所遵，皆總概綱領，勒為完書」。至《嘉慶會典》成，嘉慶帝在御制序中強調《會典》「著奕撰之法程，為億齡之典則」，因此要求「後嗣恪遵勿替，期永勉旃」[2]

除《會典》外，清朝中央各部院為構建本衙門的組織機構、指導本部門、本系統行政事務而編製各種則例，其數量眾多。各部院「則例」須經議准、題覆乃至欽准等法定程序，是清朝重要的立法活動，也是清朝行政立法的重大成就。故云：「清以例治天下，一歲匯所治事為四季條例，采條例而為各部署則例。新例行，『日例即廢，故則例必五年一小修，十年一大修。采則例以人會典，名為會典則例或事例。」[3]則例的基本性質為行政法律，但限於立法技術水平，有的則例也含有其他部門法因素，如戶部則例便含有民事法律與經濟法律的內容。

中國古代行政法具有以下的特點：

(1)規範詳密，自成體系

在民刑不分、諸法合體的法典編纂體例下，某些行政法規範也包括在刑法典當中。除此之外，也存在著眾多的單行的行政法令、法規，至《唐六典》出現，局部地打破了諸法合體、混合編纂的體例，近人章炳麟在《檢論漢律考》中說：「周世書籍既廣，六典舉其凡目，禮與刑書次之而通號以周禮，漢世乃一切著之於律。後世復 以官制儀法與律分治，故晉有《新定儀注百官階次》諸書，而諸書

儀雜禮，公私間作。迄唐有《六典》、《開元禮》，由此律始專為刑

書，不統憲典之綱矣。上稽皇漢則不然也。」日本織田萬有在《清

國行政法》一書中也說：「支那法制與國民文化同生……至行政法

典起源何時，殊難確定，要其大成，端進唐代。唐作六典載施政之

準則』具法典之體裁，為後代之楷模，以視漢以來之所謂律，所謂

令，所謂格"所謂式者，大有殊焉……由是觀之，支那古來即有二大

法典，一為刑法典，一為行政法典。」

在中國古代法律體系中，行政法不僅歷史悠久，沿革清晰，而

且逐漸自成系統，大體上可以分為中央政權行政法，地方政權行政

法和民族聚居地區政權行政法。在內容構成上又可分為以下部

類：吏、戶、食貨、禮、教育、科技、民族、宗教、司法行政、監察行政與

軍事行政。其範圍之廣博，內容之繁複，規範之細密，於此可見．

(2)以職官為綱目編製行政法典早在《周禮》中就以六官區分六典，開創以典設官明職的體例。《唐六典》沿襲《周禮》六官，「以今朝六典象周官之制，，，以三師，三公，五省，六部，九寺，五監，十六衛，東宮，都督府，州，縣為綱目，詳述其職司，官佐，品秩，行政管理的基本原則、方式和規程，以及各機關之間的關係。由於《唐六典》是以唐代現行的行政機關與行政管理制度為根據，並編入開元年間大量行政法規，因而是唐代立法活動的又一成就。明《會典》是仿《唐六典》制定的，它以六部官製為綱，按官職分卷，分別敘述各行政機關的職掌和事例，以及相互關係與活動原則。清朝在關外時期奉行「參漢酌金」的路線，於太宗崇德元年議定《崇德會典》，這是一部包括禮制、官制、刑制、婚姻、訴訟、宗教、經濟等廣泛內容的綜合性法典，但行政法規範佔有較大的比重。它反映了社會急劇變動時期的各種社會關係和政治上層建築的發展趨向，以及由習慣法向成文法進一步過渡的歷史特點。人關以

後，康熙二十三年奉敕纂修會典，於康熙二十九年完成《康熙會

典》。其後，相繼頒行《雍正會典》、《乾隆會典》、《嘉慶會典》、《光

緒會典》。五朝會典首尾相銜，記述了清代從開國至光緒朝有關宗

人府、內閣、軍機處、中書科、吏、戶、禮、兵、刑、工六部、理藩院、內

務府以及寺、院、監等機構的職掌、事例和活動原則，是中國最完整

的封建性質的行政法典。

中國古代行政法典以職官為綱目的體例，反映了嚴任官與重

治吏的一貫傾向。迄今保留下來的大量的吏典法規，也從一個側

面證明了職官制度在我國古代行政法中的重要地位。

(3)行政法制與禮制結合

中國古代特定的社會歷史條件，決定了以禮定名分、別尊卑、嚴制度、理民情。如果說引禮入法，禮法結合是中華法系的基本特點之一，那麼行政法制與禮制的結合也是中國古代行政法的基本特點之一。其主要表現如下：

其一，利用宗法倫理關係把父權引入行政領域，使倫理與行政體制進一步結合，藉以加強皇權、吏權和行政權。馬克思在《中國革命與歐洲革命》文中所說：「正如皇帝通常被尊為全國的君父一樣，皇帝的官吏也都被認為對他們各自的管區維持著這種父權關係」，[1]是符合中國古代的歷史實際的。

其二，採取法律的形式鞏固統治階級所需要的禮制。禮之所以被統治者視為「經國家，定社稷」的「政本」，就在於它嚴格維護等級（實即階級）秩序，所謂「名位不同，禮亦異數」[2]因此，禮與法都被稱做是「大分」。禮是法的指導原則，法是禮的推行力 量』禮治與法治二者無論從思想到實踐都漸趨於折衷融合。古代行政法就是禮法密切結合的產物和重要表現。以《周禮》六官為例，已然是明顯的寓禮於法之中。至於《禮記》所說：「禮經三百，威儀三千」，既不是純粹的禮，也不是純粹的法，而是禮與法的融合，二者不分又有分。漢以後儒家奉行的「禮有差等」、「嚴上下貴賤之別」的教條，被進一步灌輸到法律中去。有關服飾、房舍、車馬、婚喪、祭祀等禮制，都分別納入不同形式的法典、法規，從而大大鞏固了等級制度。正如《新書》所說：「奇服文章，以等上下而差貴賤，是以高下異，則名號異，則權力異，則事勢異，則旗章異，則符瑞異，則禮寵異，則秩祿異，則冠履異，則衣帶異，則環佩異，則車馬異，則妻妾異，則澤厚異，則官室異，則床席異，則器皿異，則飲食

異，則祭祀異，則死喪異。」[1]所有這些「異」正是禮所要求的，又是被法所固定的，違背了便是逾制違式，或受行政處分，或受刑罰制裁。

(4)體現專制主義精神

中國從夏商起就建立了以王為首的奴隸主貴族專政的政體，這是和古代東方各國相同的，儘管形成的條件有異。至公元前221年秦並六國，建立統一的專制主義中央集權的國家以後，經過兩千餘年的發展過程，專制主義越來越強化，皇帝集中一切大權，是名副其實的國家首腦。作為國家重要立法的行政法，必定要體現專制主義的精神。

其一，確認「皇帝」為國家的最高行政首腦。「天下之事無大小，皆決於上」．[2】由皇帝來指揮一大批官僚行使行政大權，並以他為軸心協調國家機關之間的關係，保證國家機器的運轉。 其二，確認皇帝的詔令為最基本的行政法淵源，具有最高的權威。漢武帝時，廷尉杜周所說：「三尺（法）安出哉，前主所是著為律，後主所是疏為令，當時為是，何古之法乎」[1]是觸及封建法制的本質的，也符合行政立法的實際。在秦漢以來的封建法典中』對於官吏矯詔、矯制、廢格詔令、僭越等行為，概屬重罪，處重刑。

其三，確認皇帝處理政事的「朝會」制度。朝會之制源於周 禮，創立於秦，一直延續到明清。凡屬大政、大獄、立法、軍事"均為常朝會議的內容，朝會的最後決定權仍操於皇帝之手。

其四，確認地方司法與行政合一的體制。中國自從國家形成以後，便在中央建立了專門的司法機關。但在地方則由行政機關兼理司法。地方行政建制與司法審級基本一致，行政長官也就是司法官，這種體制使行政權凌駕於司法權之上。宋代設置的提點刑獄公事和明清設置的提刑按察使，雖為地方專設的省級司法機關，但實際活動仍受同級行政長官的控制，成為行政機關的附庸。這種行政與司法合一的體制，便於皇帝控制司法。

其五，對於某些手工業和商業實行集中的國家管理。1976年湖北雲夢出土的秦簡，確切地展示了秦對官手工業、官商業、官畜牧業進行管理的一系列行政法規。漢時，對鹽、鐵、酒實行禁榷制度，以維護封建國家的專利專賣權，鞏固和加強專制王朝的經濟基礎。從唐朝起，茶葉的產銷也全由官府壟斷。宋元明清實行茶引法、鹽引法，經營茶葉與鹽的商人均在官府控制之下。宋遼金元時期還於邊境開設由官府主持的互市市場，即所謂「榷場」。對於榷場的地點，市易的貨物，交易的方法，均有嚴格的限制與管理制度。封建時代所實行的官手工業、官商業制度，是國家控制的一項重要經濟活動，也是中國古代行政法所調整的重要對象之一。 其二，確認皇帝的詔令為最基本的行政法淵源，具有最高的權威。漢武帝時，廷尉杜周所說：「三尺（法）安出哉，前主所是著為律，後主所是疏為令，當時為是，何古之法乎」[1]是觸及封建法制的本質的，也符合行政立法的實際。在秦漢以來的封建法典中』對於官吏矯詔、矯制、廢格詔令、僭越等行為，概屬重罪，處重刑。其三，確認皇帝處理政事的「朝會」制度。朝會之制源於周禮，創立於秦，一直延續到明清。凡屬大政、大獄、立法、軍事"均為常朝會議的內容，朝會的最後決定權仍操於皇帝之手。其四，確認地方司法與行政合一的體制。中國自從國家形成以後，便在中央建立了專門的司法機關。但在地方則由行政機關兼理司法。地方行政建制與司法審級基本一致，行政長官也就是司法官，這種體制使行政權凌駕於司法權之上。宋代設置的提點刑獄公事和明清設置的提刑按察使，雖為地方專設的省級司法機關，但實際活動仍受同級行政長官的控制，成為行政機關的附庸。這種行政與司法合一的體制，便於皇帝控制司法。其五，對於某些手工業和商業實行集中的國家管理。1976年湖北雲夢出土的秦簡，確切地展示了秦對官手工業、官商業、官畜牧業進行管理的一系列行政法規。漢時，對鹽、鐵、酒實行禁榷制度，以維護封建國家的專利專賣權，鞏固和加強專制王朝的經濟基礎。從唐朝起，茶葉的產銷也全由官府壟斷。宋元明清實行茶引法、鹽引法，經營茶葉與鹽的商人均在官府控制之下。宋遼金元時期還於邊境開設由官府主持的互市市場，即所謂「榷場」。對於榷場的地點，市易的貨物，交易的方法，均有嚴格的限制與管理制度口封建時代所實行的官手工業、官商業制度，是國家控制的一項重要經濟活動，也是中國古代行政法所調整的重要對象之一。 益制度化，而且有法可依，著名的《風憲弘綱》、《欽定台規》、《都察院則例》是監察法的代表作，也是行政法律的基本組成部分。封建統治者通過監察機關對中央和地方各級官吏進行廣泛的監督和糾舉，藉以督勵百官盡忠於皇帝和國家。由於監察官的權勢是附著於皇權的，因此隨著專制主義的加強，監察官的職權也不斷地擴大。 八年，後經嘉慶、遭光、光緒《欽定台規》由都察院始纂於乾隆 ．科、五城、各道、三朝續修。光緒朝《欽定台規》共分訓典、憲綱、六稽查、巡察和通例八類，每類又分若干目。《欽定台規》在結構上已有總則、分則之分。《訓典》和《憲綱》應為總則』其他則為分則。不僅從制度層面作出了一系列的規定，還從程序方面詳加規範，以保證制度規範的落實。《欽定台規》肯定了監察機構的特殊地位和功能，使其能夠發揮「彰善瘴邪、整綱飭紀、鐵面霜威、糾慝繩詭、私惠勿酬、私仇勿毀、敢諫不阿、忠貞常矢、言出如山、心清似水、勉盡丹忱、非圖譽美、民隱敷陳、治隆患弭」的作用[1]同時也為監察機關廣泛行使監察權提供了法律依據，使之深入到行政、經濟、司法、軍事、禮儀、教育、社會等各個領域。《欽定台規》是中國封建時代一部最為完整的監察法規。 [6]行政處分與刑罰制裁交互為用法家關於．．明主治吏不治民」的主張，由於體現了治理國家的一般規律，因而對整個封建時代都是有影響的，歷來的開明之世』都「奉法治吏，嚴任官之責，定期考課」。唐以後歷代的律文中，大都規定了」應貢舉而不貢舉」，及「貢舉非人」者，一律治罪。至於考課，從戰國時的「上計」，到明清時的京察、大計"凡無政績或犯有輕微違法失職者，給予降級、革職、留任、罰俸，強制休致、申斥等行政處分，嚴重的則按刑律治罪。但有些行為雖屬行政過失，後果也不嚴重，卻仍處以刑罰。例如，唐律職制律規定：「諸官有員數而

署置過限及不應置而置，一人杖一百，三人加一等，十人徒二年」，「諸在官應直不直，應宿不宿，通晝夜者，笞三十」，「諸祭祀及有事於園陵，若朝會、侍衛、行事失錯及違失儀式者，笞四十」，等等。對於違法失職的官吏，或予行政處分，或以刑罰懲戒，不僅表現了專制制度下行政法與刑法的互相滲透，也反映了治吏的嚴酷。

總之，由於中國古代注意行政管理的規範性、系統性和效率，因此制定了形式多樣、調整內容廣泛的行政法規。歷史證明，健全行政法制與開明之治的關係極為密切，中國歷史上的成康之治、文景之治、貞觀之治、康乾之治，都是和嚴密行政管理制度、健全行政法制分不開的。反之，行政管理紊亂，吏治敗壞，法紀不行，常常招致一個王朝的敗滅。

2．中國古代民法的發展及其特點

中國古代民法經歷了由簡單到複雜，由附庸於刑法典到趨於單一化的發展過程。由於構成中國古代國情的諸因素，如自然經濟長期占統治地位，社會結構上的良賤對立，專制制度的不斷強化，家族主義的深遠影響，儒家思想的廣泛滲透，等等，制約著古代民法的發展，並且給古代民法打上了深深的烙印。

中國古代民法在不同的歷史階段都留下了前進的痕迹，而且饒有各自的特色。

(1)先秦——民事法律的始創階段

隨著私有財產的形成，以及財產的流轉和商品交換的進行，逐漸產生了民事法律規範，有些還刻在銅器上，所謂「書於宗彝」，[1]先秦時期，鼎是國家權力的象徵，稱為「重器」將民事法律規範銘刻在鼎之上，說明了國家的態度。「惟名（銘）與器不可假人」是統 治者不可動搖的信條。由於銘文在中國古代民法史中具有突出的 重要地位，因此常以。金文民法」來概括先秦時期的民法。不僅如 此，官府還介入民間的民事法律行為，以致締結有關財產轉讓的契 約，除雙方各執一半外，官府也保留一份，並設專官監督契約的訂

立和履行。同時，還藉助神權來辯護國王最高所有權的來源』所謂。皇天既付中國民，越厥疆土於先王肆，，」，此外，也以對天明誓 的方式，表示訂立契約關係的嚴肅性和信守不渝』反映了先秦民事行為中的神權思想的遺痕。 。周

先秦時期，宗法制度對於民事法律關係有著強烈的影響天子是周族的大宗，又是政治上的共主，他有權授民授疆土和仲裁諸侯間的民事糾紛。根據宗法原則而確立的父權家長制度』以及嫡長子繼承製，都對後世婚姻家庭與繼承法有著深遠的影響。

隨著經濟形態的變化，出現了物權轉移的各種契約形式。西同初期受封賜者只享有不動產的占有權和用益權，其所有權仍在同王。中期以後地方經濟的繁榮和周天子權力的衰落"受封諸侯實際獲得了土地的所有權，因而不斷出現以土地為交換和轉讓對象的銘文記載。 契約形式的債，發生在私有財產的交換和流轉中，產生了各種的契約形式的債，發生財產爭訟以契約為憑。《周禮·秋官。士師》說：「凡以財獄訟者，正之以傅別約劑。」在私有權觀念日益確立的條件下"發生侵權必須賠償，著名的《召鼎》銘文，便記載了由於侵權而引起的民事訴訟，以及侵權者應負的賠償責任。如果說先秦時期土地基本上維持國有的形式，而影響了物權法的發展，那麼動產由於較廣泛地進入流通領域，而使債權法較為發達，並且形成了約定契約的法律程序，這是應予以重視的。

(2)秦漢至唐——民事法律的發展階段

自秦至唐是中國封建社會由確立趨向於發展的時期，民事法律也隨著財產關係的日益複雜化而得到充實。這個時期的民事立法多見於戶婚律和雜律，同時也頒布了一些單行的法令。

首先，土地的私有權得到國家的普遍承認。

公元前594年魯國「初稅畝」，標誌著土地私有權的確立，其後各國陸續實行類似的政策，與此相聯繫的土地買賣也成為常見的現象。《史記-廉頗藺相如列傳》：「今括一旦為將……王所賜金帛，歸藏於家，而日視便利田宅，可買者買之。」《漢書·食貨志》所說：「至秦則不然，用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民得買賣」，表明土地私有權已得到法律的保障。至秦統一以後，「令黔首自實田」，在全國範圍內普遍承認土地的私有權，由此而產生了侵犯所有權的法律觀念和法律制裁。孟子說：「非其有而取之者，盜也。」（，]《雲夢秦簡》也有「盜徙封，贖耐」的法律條款。

在這個階段，土地所有權的取得和政治特權密切聯繫。漢時，以皇帝為代表的國家土地所有權高於一切，神聖而不可侵犯。發展至晉代「占田」和唐代「均田」，進一步用法律確認了按等級差別占田、受田，從而使政治特權與經濟特權一體化。在「均給天下民田」的貌掩蓋下的卻是土族高官通過佔有職務田和公廨田，以及他們所擁有的「依良丁受田」的大量奴婢，而使土地的實際佔有量遠遠超過一般農民。在這個階段保護所有權的法律也逐漸細密。

例如，南北朝時期北方流徙之民還鄉後，發生了大量的土地糾紛，以致「爭訟遷延，連紀不判。良疇委而不開，柔桑枯而不採，僥倖之徒興，繁多之獄作」[1]為此，北魏孝文帝提出「所爭之田，宜限年限，事久難明，悉屬今主」，確立了民事法律關係中的「時效」原則，

以保護田土的實際佔有人。

唐初，承隋末戰亂之後，無主荒田「並許認識，各還本主」"但嚴禁妄認公私田為己田，以及官員侵奪私人田地。根據唐律』占田過限：一畝笞十，十畝加一等，過杖六十，三十加一等』罪止徒一年。盜耕種公私田：一畝以下笞三十，五畝加一等，過杖一百』十畝加一等，罪止徒一年半。妄認盜賣公私田：一畝以下笞五十』五畝加一等，過杖一百，十畝加一等，罪止徒二年。在官侵奪私田：一畝以下杖六十，三畝加一等，過杖一百，五畝加一等，罪止徒二年半，園圃加一等。盜耕人田：笞五十，盜耕人墓田，加一等，杖一百。賣口分田：一畝笞十，二十畝加一等，罪止杖一百，地還本主"財沒不追。

除此之外，唐律還對無主物先佔有者的所有權予予以保護；例如於他人地內得宿藏物可與地主均分；拾遺物及漂流物的獲得者』也在一定條件下取得部分所有權。唐代由於出現典賣、質押借貸、典當等行為而形成了民法上的典權和質權。典賣和質押是附有贖回條件的，在一定的時間內債權人享有典物權和質物權。

其次，以契約為形式的債權債務關係明顯發展。隨著商品經濟的一定程度的發展，債的契約形式日益複雜化"出現了買賣、租佃、債務、租賃、僱傭契約，以及有關債務擔保、時

效、損害賠償等一系列規定。漢時，土地。賣買由己」，但要訂立契約，發生爭訟以卷書為

憑，「訟則按卷以正之」[2]出土的「買地卷」和漢簡』再現了買賣契約所包括的立契時間、當事人姓名、標的物的價格與給付、地界、房舍四至、證人等內容。官府承認民間契約的法律效力，所謂「民有私約如律令」。在居延簡中還發現了買賣布袍、長褲也要訂立契約的記錄，說明買賣契約的發展。但漢律禁止一物兩賣，否則無效，並按竊盜論罪。

在買賣契約中出現瑕疵擔保，始於南北朝時期。唐律雜律中已有明確規定：「（買奴婢、馬牛、駝騾驢）立卷之後，有舊病者，三日內聽悔，無病欺者，市如法，違者笞四十。」此外，還有違約擔保，唐文書契紙中明書：「若先悔者，出絹五疋。」

租佃契約雖不如買賣契約發展，但仍見於文獻記載和實物憑證。漢代的租佃關係除「或耕豪民之田，見稅什伍」[1]的民間租約外，官府的公田和山林池澤也假於民而收取租稅。隋唐五代時期的租佃契約文書，在敦煌、吐魯番地區已有許多發現。如隋大業年間的租佃契約，以及唐太宗貞觀時期、高宗龍朔時期與武則天天授時期的租佃契約，其中規定了年限和交租辦法，表明儘管在隋唐均田制下，民間仍然存在著租佃關係。

借貸契約在漢代的簡冊中尚未發現原件，但據文獻記載可以證明借貸契約的存在。例如，《後漢書·樊宏傳》說，南陽豪富焚重曾「假貸人間數百萬，遺令焚削文契」。這裡所說的文契，顯然是指借貸契約。

唐時，借貸契約見於敦煌文書，它規定月利息率，不得過六分，「積日雖多，不得過一倍」。取息過律被認為是「為政之弊，莫過於此」，因此從漢代起便列為一種犯罪。如債務人家資耗盡，無力償債，可以「役身折酬」；負債者逃亡，保人代償。「公私債負違契不償，應牽掣者，皆告官司聽斷。若不告官司而強牽掣財物，若奴婢、畜產，過本契者坐贓論。」[1]

綜括上述，從債法的發展中反映了社會經濟生活的日益複雜和多樣，特別是「民間私約如律令」的規定，顯示了契約在民事法律關係中的重要地位和作用。

再次，全面確立封建的婚姻家庭制度。

自漢武帝罷黜百家、獨尊儒術以後，儒家三綱五常的倫理學說不僅構成了漢律的思想基礎，而且在實踐中起著調整婚姻家庭關係的民事法律的作用。由漢迄唐，婚姻家庭法律以確保父權和夫權為基點，貫穿封建宗法制度的原則和精神，嚴格維護尊卑的倫常次序。唐律中詳列婚姻的訂立，婚姻的限制，以及離婚等各項條款，如婚姻關係的成立以尊長同意為最重要的條件；並強調婚書和聘財。至於婚姻的限制，仍以門第匹配為主，所謂「人各有偶，色類須同，良賤既殊，何宜配合」[2]同時禁止同姓及中表親為偶。更嚴禁與逃亡婦女結婚，犯之者不僅與之同罪，並強迫離異。

在離婚方面，漢律規定了「七去」——不順父母、無子、淫、妒、有惡疾、多言、竊盜，與「三不去」——有所取無所歸、與更三年喪、前貧賤後富貴。但如屬「義絕」，即夫妻殺對方直系、旁系尊親屬，或「違律結婚」，則由官府強制離異，並給予刑罰制裁。唐律中也

規定了「若夫妻不相安諧而和離者，不坐」的條款。

此外．在封建時代納妾是合法的。唐律規定：「婢女為主所幸，因而有子，聽為妾」；妻年五十以上無子者，以妾為妻。由於法律嚴格維護男尊女卑的夫權統治，因此夫妻在家庭中的地位是不平等的。

唐律也以法律的形式確認封建家長制家庭，「凡是同居之內，契約所包括的立契時間、當事人姓名、標的物的價格與給付、地界、房舍四至、證人等內容。官府承認民間契約的法律效力，所謂「民有私約如律令」。在居延簡中還發現了買賣布袍、長褲也要訂立契約的記錄，說明買賣契約的發展。但漢律禁止一物兩賣，否則無效，並按竊盜論罪。

在買賣契約中出現瑕疵擔保，始於南北朝時期。唐律雜律中已有明確規定：「（買奴婢、馬牛、駝騾驢）立卷之後，有舊病者，三日內聽悔，無病欺者，市如法，違者笞四十。」此外，還有違約擔保，唐文書契紙中明書：「若先悔者，出絹五疋。」

租佃契約雖不如買賣契約發展，但仍見於文獻記載和實物憑證。漢代的租佃關係除「或耕豪民之田，見稅什伍」[1]的民間租約外，官府的公田和山林池澤也假於民而收取租稅。隋唐五代時期的租佃契約文書，在敦煌、吐魯番地區已有許多發現。如隋大業年間的租佃契約，以及唐太宗貞觀時期、高宗龍朔時期與武則天天授時期的租佃契約，其中規定了年限和交租辦法，表明儘管在隋唐均田制下，民間仍然存在著租佃關係。

借貸契約在漢代的簡冊中尚未發現原件，但據文獻記載可以證明借貸契約的存在。例如，《後漢書·樊宏傳》說，南陽豪富焚重曾「假貸人間數百萬，遺令焚削文契」。這裡所說的文契，顯然是指借貸契約。

唐時，借貸契約見於敦煌文書，它規定月利息率，不得過六分，「積日雖多，不得過一倍」。取息過律被認為是「為政之弊，莫過於此」，因此從漢代起便列為一種犯罪。如債務人家資耗盡，無力償債，可以「役身折酬」；負債者逃亡，保人代償。「公私債負違契不償，應牽掣者，皆告官司聽斷。若不告官司而強牽掣財物，若奴婢、畜產，過本契者坐贓論。」[1]

綜括上述，從債法的發展中反映了社會經濟生活的日益複雜

和多樣，特別是「民間私約如律令」的規定，顯示了契約在民事法

律關係中的重要地位和作用。

再次，全面確立封建的婚姻家庭制度。

自漢武帝罷黜百家、獨尊儒術以後，儒家三綱五常的倫理學說不僅構成了漢律的思想基礎，而且在實踐中起著調整婚姻家庭關係的民事法律的作用。由漢迄唐，婚姻家庭法律以確保父權和夫權為基點，貫穿封建宗法制度的原則和精神，嚴格維護尊卑的倫常次序。唐律中詳列婚姻的訂立，婚姻的限制，以及離婚等各項條款，如婚姻關係的成立以尊長同意為最重要的條件；並強調婚書和聘財。至於婚姻的限制，仍以門第匹配為主，所謂「人各有偶，色類須同，良賤既殊，何宜配合」[2]同時禁止同姓及中表親為偶。更嚴禁與逃亡婦女結婚，犯之者不僅與之同罪，並強迫離異。

在離婚方面，漢律規定了「七去」——不順父母、無子、淫、妒、有惡疾、多言、竊盜，與「三不去」——有所取無所歸、與更三年喪、前貧賤後富貴。但如屬「義絕」，即夫妻殺對方直系、旁系尊親屬，或「違律結婚」，則由官府強制離異，並給予刑罰制裁。唐律中也

規定了「若夫妻不相安諧而和離者，不坐」的條款。

此外．在封建時代納妾是合法的。唐律規定：「婢女為主所幸， 因而有子，聽為妾」；妻年五十以上無子者，以妾為妻。由於法律嚴格維護男尊女卑的夫權統治，因此夫妻在家庭中的地位是不平等的。

唐律也以法律的形式確認封建家長制家庭，「凡是同居之內， 必有尊長」。家長被賦予家內財產的支配權、對卑幼的主婚權和教令權。在「導民以孝，則天下順」[-]的思想支配下，卑幼對尊長只有應盡的義務，至於權利則受到漠視。

在繼承方面，嚴格維護嫡長子繼承製，如嫡長子去世由嫡長孫繼承宗祧，「立嫡違法」者治罪。一般財產繼承則諸子平分，為了防止財產流失，嚴禁收養異姓男子或雜戶、部曲為子孫，更不得涉足繼承之列。

以上可見，有關婚姻家庭方面的立法，是以尊、卑，男、女在法律上的不平等為特徵的，這種不平等是封建時代人身隸屬關係在家庭領域的具體反映。以法律的強制力全面維護這種不平等關係，無疑有利於維護封建的統治秩序。從漢代引禮人法起，到唐代禮法結合，已然貫穿於整個法律體系，但以婚姻家庭領域最為突出。

(3)宋、明、清——民事法律相對完備階段

宋、明、清是封建經濟發展時期的三個王朝。地方豪強佔有大量莊園的大土地所有制，在農民起義的沉重打擊下沒落了。中小地主隨著封建地主經濟的發展而得到顯著增加，獲得少量土地的自耕農民也有所增多。由於土地買賣完全合法化，因此土地的轉移加快，佃耕製成為農業的基本經營方式。在農業生產發展的基礎上，手工業和商業也活躍起來，城市日漸興起。商品貨幣經濟的發展也引起了人們義利觀念的變化，秦漢以來「貴義賤利」."諱言財利」的傳統觀念受到了衝擊。李覯首先提出：「賢聖之君，經濟之士，必先實其國焉。」[2]而後逐漸形成了「功利之學」，至南宋，葉適則是這派學說的集大成者。不僅如此，傳統的重農抑商政策也受到了挑戰，明末清初黃宗羲、唐甄便針鋒相對地提出「工商皆

本"、"農商皆本」的主張。所有這一切使得民事法律規範進一步

充實和發展起來。

首先，隨著封建商品經濟的發展，民事法律規範在某些方面，已達到比較完備的程度。

宋代的民事法律規範，除見於《宋刑統》、《慶元條法事類》及某些單行法外，僅《名公書判清明集》中便輯佚了許多民事條款』摘引如下：

"父母服闕，合用析戶，輪差役色，舍從煙爨。

充役人戶物力，比未役白腳之家，如增及一倍，歇役十年』理為白腳。

品官限田，合照原立限田條格減半，與免差役，其死亡之後』承蔭人許用生前曾任官品格與減半置田。如子孫分析，不以戶數多寡，通計不許過減半之數。

應交易田宅，過三年而論有利債負准折，官司並不得受理。

應交易田宅，並要離業，雖割零典買，亦不得自佃賃。

諸已絕之家而立繼絕子孫，謂近親尊長命繼者。於絕家財產，若無在室、歸宗、出嫁諸女，以全戶三分給一分，余將沒官。

諸祖父母、父母已亡，而典賣眾分田宅私輒費用者，准分法追還，令元典賣人還價。即典賣滿十年者免追，止償其價"過十年典賣人死，或已二十年，各不在論理之限。

契要不明，過二十年，錢主或業主亡者，不得受理。分財產滿三年而訴不平，又遺囑滿十年而訴者，不得受理。

諸僧、道犯罪還俗，而本家已分者，止據祖父財產眾分見在者 均分。

婦人財產，並同夫為主。 寡婦無子，孫年十六以下，並不許典賣田宅。

交易諸盜及重疊之類，錢主知情者，錢沒官，自首及不知情者，

理還。犯人償不足，知情牙保均備。又諸典賣田宅投印收稅者，即當官推割，開收稅租。

諸典賣田地滿三年，而訴以准折債負，並不得受理。諸無子孫，聽養同宗昭穆相當者。

立嗣合從祖父母、父母之命，若一家盡絕，則從親族尊長之意。戶絕命繼，從房族尊長之命。夫亡妻在，則從其妻。諸無子孫，許乞昭穆相當者。

諸義子孫所養祖父母、父母俱亡，或本身雖存，而生前所養祖父母、父母俱亡，被論訴及自陳者，官司不得受理。

異姓三歲以下，並聽收養，即從其姓，聽養子之家申官附籍，依親子孫法。男年十五，女年十三以上，並聽婚嫁。諸養子孫，而所養祖父、父亡，其祖母、母不許非理遣還。

諸戶絕財產盡給在室諸女。

諸已絕而立繼絕子孫，於絕戶財產，若止有在室諸女，即以全戶四分之一給之。

父母已亡，兒女分產，女合得男之半。

諸以己田宅重疊典賣者，杖一百。

諸寡婦無子孫，擅典賣田宅者杖一百，業還主，錢主、牙保知情與同罪。

諸典田宅者，皆為合同契，錢、業主各收其一。

諸理訴田宅，而契要不明，過二十年，錢、業主死者，不得受理。

諸典賣田產，年限已滿，業主於務限前收贖，而典主故作遷延佔據者，杖一百。 諸背先約，與他人為婚，追歸前夫。

已成婚而移鄉編管，其妻願離者聽。夫出外三年不歸，亦聽改嫁，等等。」

至清代，見於《大清律例，戶律》中的單純民事法律規範摘要

如下：""-分書』已定，不許重分，告詞立案不行。賣產立有絕賣文契，不準找贖；文契未載絕賣，可以回贖。父母健在，許令子孫析產者（但不得別籍），聽。凡民人爭告墳山，應以印炙、山地字型大小畝數等為憑證。

無子者，可以選同宗昭穆相當之侄兒繼承。

定婚應兩家情願，寫立婚書，依禮聘嫁；男娶女嫁皆應由父母主婚。」

從以上摘引宋清二代的部分民事法律中，可以看出，宋以後封建經濟的發展，將民事立法推向了一個新的階段，如果將由宋迄清的民事法律加以彙編，將是一部具有中國特色的封建民法典，何況流行的家法族規中也還有許多民事習慣，所以從歷史發展的觀點來看，即使沒有19世紀中葉外來因素的刺激，中國的民事立法也將走向獨立的發展軌道。

其次，關於產權的確認。

宋初，為了穩定經濟秩序，宋太祖下詔：「墾田即為永業」』「滿五年，田主無自陳者，給佃者為永業。」【1]為了保護業主產權，買賣田宅，均須立契，以取得官府承認。《宋刑統》卷26記載：「及賣田宅……皆得本司文牒，然後聽之。」在契約上加蓋官印的稱為紅契 是官府承認業主所有權的憑證，遇有爭訟以紅契為憑，「凡人論訴田業，只憑契照為之定奪」。[1]經過戰亂之後，原田主仍握有契卷，如果土地「界至分明，所在州縣屯官隨即歸還，其有違戾，許民越訴，重罪之」[2]這條規定是和漢唐有所不同的，表現了對私有權的嚴格保護。但如「是何年月契要不明，已更五十年以上」，則以「見佃為主」，「如再有詞，從杖八十科斷」，以保護土地的實際佔有人。為此，宋、明兩代都專門編繪了《魚鱗圖冊》，登記田宅的坐落與權利人的姓名等。它如埋藏物的發現，遺失物的取得，漂流物的處理，無主物的佔有，生產蕃息的歸屬，均有相應的法律規定。

至明朝，皇族貴戚宦官佔有大量莊田和名目繁多的官田，已不存在類似「均田」制那樣的國家授田與民的制度，而是「田多田少，一聽自為而已」。[3]因此，法律由唐代的重「占田過限」，轉向重「欺隱田糧」，凡「欺隱田糧」者處笞杖刑，「其田人官，所隱稅糧，依數征納」，「里長知而不舉」與犯人同罪。

清代確認產權除憑印契外，還須進行實地勘察。根據乾隆三十三年增例：「凡民人告爭墳山，近年者以印契為憑。如系遠年之業，須將山地字型大小、畝數及庫貯鱗冊並完糧印串，逐一丈勘查對，果相符合即斷令管業.若勘查不符，又無完糧印串，其所執遠年舊契

及碑譜均不得執為憑據，即將濫控侵佔之人，按例治罪."[4]

再次，關於典權的保護。

所謂典權是典權人支付典價，佔有出典人的不動產而加以使用收益的權利。出典人在典期屆滿時，交付典價可以贖回原物，典權人如因故意或過失使典產虧損，要負賠償之責。《大明律》對於 典和賣作了如下解釋：「蓋以田宅質人，而取其財日典，以田宅與人，而取其財曰賣。典可贖也，而賣不可以贖也。」對於田宅的典賣始於唐中葉。《舊唐書·盧群列傳》有「典質良田」的事例，至宋代始普遍化。宋代有關典權的法律主要之點在於保護典主的利益。

例如，規定典契「證驗顯然者」方許收贖，「並無文契及雖執文契難辨真偽者，不在論理收贖之限。」同時嚴禁一物兩典，否則業主、中人、鄰人並契上署名人「各計所欺人己錢數，並准盜論，不分受錢者減一等，仍征錢，還被欺之人」[1]如無力償還，勒令典契上署名之中人、鄰人共同賠償，典當物仍歸第一典權人。典賣物業時，房親、四鄰享有優先權，但如房親、四鄰「著價不盡，亦任就得高價處交易，，[2]業主出典物業後，欲買者「先須問見典之人承當……別寫絕產斷文契一道……更不須問親鄰」。明代典買賣田宅以「稅契過割」為條件，「凡典買田宅不稅契者，笞五十」，「凡典賣田宅，當稅契過割……不過割者，一畝至五畝笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田人官」[3]所謂稅契就是。以文契投稅有司而納課也」。大明律明確規定典賣的標的物是物而不是人，「凡將妻妾受財，典雇與人為妻妾者，杖八十"典雇女者杖六十，婦女不坐」[4]清朝為了保護典權人的利益，進一步規定了典賣的手續。雍正八年定例：「賣產立有絕賣文契，並未注有找貼字樣者，概不準貼贖。如契未載絕賣字樣，或註定年限回贖者，並聽回贖。若賣主無力回贖……另立絕賣契紙。」乾隆二十一年定例：「遠在三十年以外，契內雖無絕賣字樣，但未註明回贖者，即以絕產論，概不許找 贖。」並要求典契須註明回贖字樣，賣契須註明永不回贖字樣。《戶部則例》還規定雙方須「親赴州縣，對冊，推收過割，一契兩幅，編號，詳書姓名、銀兩，當面騎字裁開，前幅給業主收執，後幅送市政司查核」。《大清律例》為保證典買賣雙方履行各自的權利義

務，嚴禁業主一物重典，違者准盜論，追價還後典之主。典主拖故不放贖者，笞四十；典買田宅不稅契者笞五十，追價銀一半人官。

第四，債權法的新發展。

宋代，由於租佃制已成為主要的剝削形式，因此租佃契約是最主要的契約形式，地主依約向佃戶收取定額地租或分成租。太平興國七年詔中明確指出：「明立要契……依契約分。[I]佃戶欠租，官府負責催索，「十月初一以後，正月三十日以前，皆知縣受理田主詞訴，取索佃戶欠租之日」[z]

除租佃契約外，債務契約也是社會上廣為流行的債的形式。在宋代，為了強制履行債務契約，《宋刑統》規定：「諸負債違契不償，匹以上滿二十日，笞二十……各令賠償。」元豐二年詔：「過期不贖「息外每月更罰錢百分之=o」[，]在《慶元條法事類》中還規定：「諸負債違契不償，官為理索，欠者逃亡，保人代償，各不得留禁……其收質者，過期不贖，聽從私約。」以上可以看出官府對債權人的保-lo不僅如此，在債的擔保方面，還有「三人相保」、「保人代償」的規定，但債務人「被強盜者不償……以理死者不合賠償」。[4]「有私債，經十年以上，本主及原保人死亡，又無資產可征理者，並宜放免。」[5]這些條款的出現是和宋朝所處的歷史背景分不開的，宋代連年不絕的農民起義的誘因之一，就是對於債務人的

多方榨取，激烈的階級反抗迫使宋朝統治者不得不依法略作放寬。至於時效期限的縮短，恰恰反映了財產流轉的加快與民事法律關

系的發展。

明清時期，隨著超經濟的人身奴役的削弱，在債務關係中禁止．役身折酬，債主不得強制債務人或其妻妾子女用勞動代償債務，即使債務人同意將其妻妾子女役身折酬也要杖一百。強制折

酬者杖七十，徒一年半；因而奸占婦女者，絞。

第五，禁止旗民交產。

清朝是以滿洲貴族為主體的封建政權，民族色彩也反映在民事立法上，如為了維護旗人在經濟上的優勢，法律嚴禁漢人典買旗地。但由於人關以後多數旗人不事生計，生活貧困，因而不斷發生向漢人典賣土地的現象，康熙朝曾幾次出內帑贖回旗人典賣的土地。至乾隆十九年定例，禁止民人典買旗地；乾隆二十八年又定例，禁止旗下家奴人等典買旗地；乾隆三十四年再定例"禁止盛京民人典買旗地，並對已經發生的旗民交產狀況進行清查。凡「自行

首明者，官為給價回贖，召佃輸租，為人官旗地。隱匿不報及例禁以後典賣者，俱將地畝撤出入官」。乾隆十五年二月，宮廷畫師義大利人郎世寧私典旗地，本應治罪，乾隆皇帝加惠遠人，免其回贖』不予治罪。

對旗房的典賣，乾隆四十五年以前限而不禁，乾隆四十五年以後定例：京內外旗房概不準典賣，否則房產入官並治罪。然而旗民之間的經濟往來是客觀需要，是禁而不止的。至咸豐二年』戶部提出：「私相授受若仍照舊例禁止，殊屬有名無實，准互相買賣"照例稅契升科。」[1]同治四年，進一步規定順天直隸所屬旗地"「俱准旗民互相買賣，照例稅契升科」。[1]同時，還規定「民人契典旗地，以

二十年為限（一般為十年），限內准回贖，無力者許絕賣」。[2]

第六，關於兼祧繼承。

明清時期，兼祧繼承之制開始盛行。俞樾在《俞樓雜纂》卷十一中說：「一子兩祧為國朝乾隆間特別之條……逆光間議定服制，大宗子兼祧小宗，則為所生父母斬衰三年，而為兼祧父母齊衰不杖期。小宗子兼祧大宗，則為所生父母齊衰不杖期，而為兼祧父母斬衰三年。禮重大宗，故宜爾也。」兼祧制度是宗法繼承製度的進一步發展。

綜上所述，可見「諸法合體，民刑不分」的法典體例，雖然基於中國的國情輾轉相承、歷久不變，充滿了保守性。但是「諸法並存，民刑有分」的法律體系，卻隨著社會的發展而不斷地充實，作為它的構成部分的部門法，也日趨於獨立化。就其發展趨勢看，即使沒

有1840年的鴉片戰爭，中國的法制也會衝破祖宗的成法，走上現代化的道路。十二、立法修律 比附判例

（一）制定法在傳統法律中的地位

在世界著名的法系中，歷史悠久、影響較大的大陸法系，是以強調國家成文法典的權威性，注重體系的完備和分類的有序，並嚴格限定法官斷案只能援引制定法，不能以判例為依據作為特徵的。而英美法系與此相反，它是以判例作為普通法適用於全國的，故又稱判例法系。但英美法系也有制定法，特別是20世紀以來，刑事審判的主要依據逐漸由制定法取代了判例，但英美法系無論民刑實體法，還是程序法，都是由歸納判例而成的，缺乏統一的法典。

中華法系在重視國家制定法，以法典為基本法律淵源上頗與大陸法系相似，而在適用判例斷案，作為制定法的補充，又與英美法系具有某種共同點。但是中華法系是獨樹一幟的，有自己的鮮明的特色，這是由中國古代的國情、社會習俗、文化傳統、民族的心理狀態與思維方式的特殊性所決定的，是在解決中華民族的生存與發展的需要而進行的鬥爭中逐漸形成的。就制定法與判例的相互補充與結合為用而言，它既是中華法系的特點之一，也是其優點之一。 中國古代並無制定法（成文法）與判例法的概念劃分，從中國法的產生過程來看，經由司法之官總結審判經驗而形成的案例，逐漸被確認為一般強制性的行為規範，是一個重要的線索。古籍中說「皋陶（舜時的司法官）造律」，不能視為是傳說之辭而忽略它的價值。而法的原始字義竟與斷獄神獸「扁」聯繫在一起，也說明了這一點。由此可以推論「法生於例」，即由眾多的案例經過綜合加工，成為一般的法律規範，再指導司法實踐。至於司法官則扮演著

將存在於日常審判中的典型案例，升華為法律規範的重要角色。

隨著匡『家的出現，社會關係日益複雜化和各類糾紛不斷增多．迫切需要法律的規範與調整。因此，立法建制便成為一項重要的國家活動。所謂「夏有亂政，而作禹刑」、「商有亂政，而作湯刑」、「周有亂政，而作九刑」，可以理解為三代成文法的開端，它是國家制定的，是為了適應調整各種關係與解決各種矛盾的需要而產生的。至於春秋時期鄭鑄刑書、晉鑄刑鼎，不過是把國家制定的成文法公開地推向社會的舉措而已。

1975年睡虎地出土的《雲夢秦簡》，展示了早在公元前4世紀國家制定法已經達到何等細密的程度。它所調整的範圍遍及國家、社會、家庭各個領域，可以說從生產到生活，從個人到牛馬，從國家到家庭，莫不「皆有法式」。如果說羅馬法是奴隸制私法的典型，那麼秦律也可以說是早期封建制公法的完備之作。

與國家制定法的發展相聯繫的，在中國奴隸制時期也已形成了一系列立法原則。譬如：

(1)針對特定對象進行專門立法。商滅夏後，鑒於夏末君臣無道，特「制官刑，儆於位」，[1]《孔傳》說：「湯制治官之刑，以做戒百官。」商朝的官刑已無從考查，《伊訓》的可靠性也頗值得懷疑，但秦簡《為吏之道》的出土，證明了中國古代治官之法的確有它悠久的傳統。可以想見在形成秦《為吏之道》以前，必然有一個漫長的經驗積累與發展的過程。另外，從秦以後歷代流傳的官箴與職官管理法的不斷充實中，也說明了以官為對象的專門立法的發展狀態與源流。

(2)因時因地區別立法。《尚書·呂刑》提出的「刑罰世輕世重」是體現區別立法的重要原則。所謂「世輕世重」按孔穎達疏：「當視世所宜，權而行之。」另據《正義》：「刑罰隨世輕重，言觀世而制刑也。」後世的「法與時轉」就是從刑罰世輕世重發展來的，它是符合法律發展的規律的。因為法律本身就是時代的產物，凡與時代同步的法律是行得通的法律，與時代相悖的法律是行不通的法律。此外，《周禮·秋官·大司寇》說：「刑新國用輕典，刑亂國用重典，刑平國用中典」，按鄭玄註：「新國者，新闢地立君之國，用輕法者為其民未習於教也。平國承平守成之國，用中典者常行之法也。亂國篡弒叛逆之國，用重典者以其化惡伐滅之也。」三國三典體現了因地立法，因地行法，這種區別是從實際出發的法制建設需要，而且充滿了政策性與策略性。

(3)准禮立法。禮是產生於中華民族土壤上的特殊的行為規範，它起源於宗教性質的祭禮．進入階級社會以後便被統治者賦予明顯的政治屬性。經過周初的周公制禮，使禮的規範系統化，而且進一步剔除了宗教的內涵，成為指導國家活動與社會生活的大經大法。禮的原則是「尊尊親親」，尊尊為忠，旨在維護王權，親親為孝，旨在維護父權。禮的作用就是將君權、父權為核心的行為規範擴展到整個社會，成為「別貴賤、序尊卑」的等級標準。荀子說：「禮者，貴賤有等，長幼有差，貧富輕重皆有稱者也。」[1]如果說禮為確定等級秩序提供了標準，那麼法律就是強制維護等級秩序的手段。由於禮被推崇為「上下之紀，天地之經緯也」，[1]以致在奴隸制的上層建築禮樂政刑中禮居於首位，凡「事無禮則不成，國家無禮則不寧」。[2]在禮法關係上，二者具有一致性，違禮即違法，違法亦違禮，但禮所調整的對象範圍遠遠大於法，它的精神支配作用更深深滲透於社會，故有禮防於前，法懲於後之說。

在國家制定法上「准禮立法」是一個重要的原則。例如，由尊尊之禮，而有弒君之法、違抗王命之罪與變更等級名分之罰；由親親之禮，而有維護宗法制度與繼統之法和尊卑之別，從夏朝起，不孝即為重罪。准禮立法的原則從三代開其端，一直適用於整個封建社會。

(4)君命立法。中國從進入階級社會起，國家便採取專制主義的政體，國王擁有最高的行政權、軍事權、立法權和司法權。夏商周三代主要的立法形式是誓、誥、命，都是以國王的名義頒行的，體現了王權在立法中的優越地位。據《尚書·甘誓》所載，夏王大戰於甘時頒發軍律：「予誓告汝……今予惟恭行天之罰……用命，賞於祖，弗不命，戮於社，予則孥戮汝」，反映了王言為法與生殺予奪之大權。另據《尚書·湯誓》，商湯伐夏，也宣布了以下的軍律：

「夏氏有罪，予畏上帝不敢不正……爾尚輔予一人致天之罰……爾不從誓言，予則孥戮汝，罔有攸赦。」此外，在《尚書·泰誓》、《尚書·牧誓》中也載有周王伐商時頒布的軍律。總之，以君命立法雖始於三代，但貫穿於整個封建社會，所謂「法自君出」、「律由欽定」。

秦以後，封建的國家制定法進入了漫長的發展時期，歷兩千年而迄未中斷。

漢劉邦在奪取全國政權之前，為了贏得人心，以利於逐鹿中原，曾經宣布廢除繁密於秋荼、凝脂的秦法，與民約法三章：「殺人者死，傷人及盜抵罪。」[1]至統一的漢政權建立以後，「三章之法，不足以御奸」，[2]因而制定了正律九章、傍章律五十一篇。漢武帝以後，隨著國家內外活動的擴大，加緊了立法活動，史書說：「憲令稍增，科條無限。」[3]

魏晉南北朝時期，雖然有些政權割據一隅，而且遞嬗頻繁；有些政權還是進入中原的少數民族，但在立定腳跟之後，都及時進行立法活動，制定出多種形式的法律，有的法律如《北齊律》在中國法制史上具有承前啟後的地位，為隋唐律之所宗。

作為封建盛世的唐朝，經濟、政治、文化、科技的發展，把國家的立法活動推向了最有成就的成熟階段。唐朝制定法的形式，主要是律、令、格、式、典等。著名的唐律是後世立法的重要淵源。

唐以後，宋、元、明、清各朝在制定法上各有創製、各領風騷，其形式的多樣、內容的完備、體系的整齊、用語的簡潔，均為世界封建法律史上所少見。

綜括上述，中國四千年的法制史是以國家制定法為主幹的，源遠流長，綿延不絕，而其主要成就，一般都集中於開國初期，反映了開國之君對於制定成文法典的重視及其努力。這不是偶然的。

其一，中國古代實行的是君主專制政體，皇權是至上的，國家與皇帝被視為一體，所謂「朕即國家」，因此國家也是至上的。雖然歷代都宣揚國之本在家，確認族權與家法的合法性，但如與國家 利益抵觸，與國法相悖，則必須服從國家利益與國法的規定，以示

國重於家。既然國家是至上的，那麼作為國家意識形態的法律——成文法，也必然受到統治者的高度重視。

其二，從夏朝起，中國便初步形成了統一的部落國家。至秦統 一六國，已經建立起統一多民族的中央集權國家。秦以後的著名王朝，都追求大一統的國家目標。特別是漢、唐、明、清所建立的政權，都是強盛的多民族的中央集權國家。為了維護統一的中央集權國家，統治者十分重視法律的統一適用，無論都城還是邊陲之地，都要求運用劃一的法律進行調整。漢、唐、明、清各朝制定法的發達，與此密切相關，而歷史的實踐也證明了適用統一的法律，確實有助於國家的穩定與中央集權的強化。因此，歷代都把制定成文法典放在國家當務之急的重要位置。

其三，在封建時代皇帝總是期望子承孫繼，萬世一系，永遠維持一姓的家天下，秦始皇之稱始皇帝就是幻想二世、三世以至永遠。秦始皇的美夢雖然破滅了，但卻為後世的皇帝提供了一個永恆的幻想。正是為後世子孫能夠享國長遠，因此開創之君，都潛心於制定一部大法，為子孫世守。明初，劉惟謙等在《進明律表》中說，「每一篇成」，明太祖朱元璋都要「親御翰墨為之裁定……聖慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準繩」。至洪武三十年大明律成，朱元璋特別下令：「子孫世守之，群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪o"[I]由此可見，朱元璋把制定一部滿意的大法與子孫後世的統治聯繫在一起，因此嚴禁群臣稍議更改，否則即構成變亂祖制的大罪。

清朝入關以後，隨即開始了制定大清律的過程，至乾隆五年，經過一百餘年終於修成了《大清律例》，遂作為祖宗成法「刊印中外，永遠遵行」，不再進行修改。可見，作為國家最重要的法典是為維護皇帝萬世一系，永遠尊戴的統治而制定的。

其四，由國家制定成文的法典，不僅使國家活動有準，而且象徵國家政權的穩定與統治的合法。正因為如此，即使是一個短暫的王朝，也急於制定成文法。尤其是以少數民族為主體的政權，在進人中原以後，也都積極立法，哪怕是簡單地援引前朝法律。譬如順治初年制定的《大清律集解附例》，就是大明律的簡單移植。清太宗時雖然地處關外一隅，但卻通過向外藩蒙古宣布制定法即所謂盛京定製，來象徵他的主權地位與統治中心。

總之，制定成文法雖然程序複雜，曠日費時，而且還有落後於生活的局限性，但歷代統治者仍然十分重視，並且力圖充實規範內容，提高它的實用性，以致在中國法制史上輾轉相承從未中斷，構成了中外少見的完整的制定法傳統，成為中華法系的主幹。

（二）判例法的發展及其作用

中國古代除國家制定法作為中華法系的主幹以外，也適用判例以彌補律文的不足。孔穎達在《春秋左傳註疏》中，便指出了成文法的局限：「法之設文有限，民之犯罪無窮，為法立文不能網羅諸罪，民之所犯不必正與法同，自然有允疑之理。」可見制定法與判例法二者之間互為因果，互為補充的關係，中國古人是認識到了的。但中國古人不僅沒有前述大陸法系與英美法系關於制定法與判例法劃分的對立的意識，也沒有成文法與判例法的觀念。春秋時期，晉國叔向抨擊鄭國子產「鑄刑書」所說：「昔先王議事以制」的

「制」，其內涵可以理解為沿行已久的習俗、故事或成例。議事以制從某種意義說來，就是選擇已有的成例比附斷案。《左傳『昭公六年》疏解所說「臨其時事議其輕重……不予設定法，告示下民」 反映了以「制」為定例的實際作用及其對制定法發展的制約。

從法制發展的真實過程來看，成文法的規定總是有限的，而人類社會的行為卻是無盡的，以有限的律文無以調整無盡的行為，因此在司法實踐中比附斷案遂不可避免。或者比附條文，或者比附法理，或者比附原則，而更多是以成例作為根據。戰國時苟子說：「有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也。」[1]類舉之「類」是司法中所遵循的法律原則或判例。類舉就是在無法律可循的情況下，依判例或法律原則斷案。由於法律的粗疏，難以調整複雜的社會關係與日益增加的犯罪種類，因此，早在先秦時期便在審判中適用判例。除前述「議事以制」的記載外，《國語·周語》「賦事行刑，必問於遺訓」，也說明了前代判例對於刑事審判的規範作用。而更具有雄辯證明力的是1975年湖北雲夢出土秦簡中的

「廷行事」。

「廷行事」是秦司法審判中具有法律效力的案例。據《漢書，翟方進傳》：「時慶有章劾，自道；行事以贖論」，其注引劉敞言：「漢時人言『行事』、『成事』，皆已行，已成事也。」王念孫《讀書雜誌》四之十二《行事》說：「行事者，言已行之事，舊例成法也……漢律中常稱為『故事』。」秦簡《法律答問》中多處提到司法官吏可直接引用「廷行事」作為法律依據，定罪量刑。例如，「盜封嗇夫何論？廷行事以偽寫印」；「求盜追捕罪人，罪人格殺求盜，問殺人者為賊殺人，且斗殺？斗殺人，廷行事為賊」；「告人盜百一十，問盜百，告者可（何）論？當貲二甲。盜百，即端盜駕（加）十錢，問告者可（何）論？當貲一盾。貲一盾應律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲」。[2]從秦簡有關廷行事的明確記載中，可以看出它對秦律的補充和在審判實踐中的作用與地位，由此還可以推斷在各方面發展都極為

緩慢的遠古時代，依判例斷案必然經歷了一個行之已久的過程。正因為它在實踐中起到了法律的作用，因而才得到不斷的發展。由此可見，中國古人對判例的創製意識和對判例價值的認識是覺醒得很早的。

漢承秦制，經過朝廷批准而整理的斷案成例稱為「決事比」。按《禮記·王制》：「必察大小之比以成之」，鄭註：「已行故事曰比』比，例也。」另據《漢書，刑法志》，漢高祖七年下詔：「廷尉所不能決，謹具為奏，付所當比律令以聞。」師古注日：「以例相比況也。」

《周禮·秋官·大司寇》賈公顏疏中更加明白地對決事比作出如下解釋：「其無條，取比類以決之，故云決事比。」可見，在漢代的法律體系中，「比」是重要的法律形式之一，所謂「律」、「令」、「科」、「比」，它與「律無正條者，比附以為罪」之「比」，含義是不同的。由於漢代．．比」的應用範圍較為廣泛，於是根據「比」的適用性質，而有以下分類：一般的成例稱為「決事比」，如《漢書·刑法志》所說：。若今律，其有斷事，皆依舊事斷之，其無條，取比類以決之，故云決事比」；死罪的成例稱為「死罪決事比」，漢武帝時「招進張湯、趙禹之屬，條定法令，死罪決事比達一萬三千四百七十二事」。漢宣帝時，廷尉於定國也輯有死罪決事比3472條，其中「決諸斷罪常用」者26272條。至東漢，編輯成篇的判例選有《決事比》、《辭訟比》、《法比都目》、《廷尉決事》、《廷尉駁事》等。此外，還有董仲舒所撰《春秋決事比》10卷。近年在張家山發現的漢簡《奏讞書》中，也載有很多有價值的判例。

以上可見「比」在漢代司法實踐中的重要作用，以「比」作為正律的補充和斷案的根據，其影響是深遠的。可以說漢代是判例法的發展時期，數量既多，應用也廣，據《晉書·刑法志》：「決事，集為令甲以下三百餘篇，及司徒鮑公撰嫁娶辭訟決為法比都目，凡九百六篇。世有增損，率皆集類為篇，結事為章。」由於「比」的形成，缺乏應有的規則與程序，數量又日益增多，遂在制定法與判例之間發生了矛盾，以致「事類雖同，輕重乖異……錯糅無常」，最終導致引比破律的後果。

晉時，「賈充等撰律令，兼刪定當時制詔之條，為《故事》三十卷，與律令並行」。[1]從《晉書·刑法志》所載，晉章帝「讞五十餘事，定著於令」，說明這時的判例經過歸納、概括和總結，已具有制定法的表現形式，這是中國古代判例法的重要發展。

北魏時，「每有斷決，多為故事」．[z]說明「故事」也是一種與律令並行的成例。北齊時「大理明法，上下比附，欲出則附輕議，欲人則附從重法……」[3]《舊唐書·刑法志》也說：「舊律多比附斷事，乃稍難解，科條極眾，數至三千。隨日再定，惟留五百，以事類

相似者，比附科斷。」但自唐以後專制制度的強化，使臣下比附的自由受到了限制，如妄為比附要受到制裁。但與「比」的法律形式衰落相對應的，「例」的法律形式卻在悄然興起。「例」不存在比附律文以為輕重的問題，而是直截地以判例為準，進行斷案。「例」的法律化使中國古代的判例法又前進了一步。

例與法聯結，由晉「改舊律為刑名法例」發端，稍後北齊「集罪例以為刑名冠於篇首」，稱為名例律。唐宋明清皆援此體例，但名例篇之「例」和判例之「例」是不同的。以例為法律淵源，據例以斷案，溯本追源應始自唐代。

唐時典章文物俱已完備，是封建法製成熟與定型的時代，因此在司法實踐中，雖允許法律無明文規定時比照成例斷案，然而態度比較嚴肅。例如，高宗時，詳刑少卿趙仁本總結隋朝判例法的經驗，撰寫《法例》三卷，「引以斷獄，時議亦為折衷」[1]另據《舊唐書·經籍志》，曾任中書侍郎，後遷戶部尚書的崔知悌等也撰《法例》二卷，作為斷獄的根據。但不久，高宗看到趙仁本所撰《法例》，「以為煩文不便」，並對侍從說：「律令格式，天下通規……條

章備舉，軌躅昭然，臨事遵行，自不能盡，何為更須作例，致使觸緒多疑……速宜改轍，不得更然，自是《法例》遂廢不用。」[2]唐玄宗開元十四年九月三日，又下敕：「如聞用例破敕及令式，深非道理，自今以後，不得更然。」[3]

不僅如此，唐代還注意以制定法規範判例法，《唐律『名例》。斷罪無正條」明確規定以下原則：「諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應A罪者，則舉輕以明重。」

以上可見，唐朝最高統治者不重例而重律，尤其反對用例破敕，以損害王法的權威。但在唐代，例無疑是法律形式之一，趙仁本所撰《法例》雖然廢而不用，但並未因此杜絕司法實踐中的援例斷案，關鍵是不要引例破敕，以例害律。

宋初，也頗為重律，宋太祖曾嚴令各級司法官「凡斷獄本於律，律所不該，以敕令格式定之」[4]然而隨著專制皇權的膨脹，作為皇帝頒發的敕遂躍居於律首。神宗即位以後，下詔說：「律不足以周事情，凡律所不載者，一斷以敕」，[5]進而又發展成「以敕代律」、。律恆存乎敕之外」。在司法實踐中適用律的機會，遠不如敕，有些律文已是失去效力的文字而已。國家的制定法讓位給皇帝的敕令，這是專制制度強化的象徵，以致編敕成了國家最經常的最具現

實意義的立法活動。至於「例」，在尊敕、行敕、重敕的政治潮流下，不僅未被重視，反而受到一定的約束。神宗時，司馬光曾經上言：「凡律令敕式或不盡載，則有司引例以決，今斗殺當死，自有正條，而刑部承例，免死決配，是斗殺條律，無所用也。」[．1他特別指

出作為宰相對待法與例應有的態度，「宰相以道佐人主，安用例？苟用例，則胥吏矣。」[2]對此，神宗下詔說：「諸州鞫訊強盜，情理無可憫，刑名無疑慮，而輒奏請，許刑部舉駁，重行朝典，無得用例破條。」[3]

神宗變法以後，法制紛更，變動頻仍，在此期間「例」的作用不斷擴大，引例破法的現象日趨嚴重，以致徽宗崇寧元年，臣僚不得不上言：「有司所守者法，法所不載，然後用例，今引例破法，非理也，乃令各曹取前後所用例，以類編修，與法妨者去之。尋下詔追復元豐法制，凡元祜條例悉毀之。」[4]這種做法正是為了保持法與例、常法與變法之間的平衡關係，顯示了中國古代可變與不變的法學思想。

南宋敕的內容不盡然是皇帝的詔令，也含有都省發布的「指揮」，因此敕的權威性受到某種降抑，而例的地位卻由於刑典的散佚而趨於重要，法典編纂時以例人敕成為普遍的現象。在司法實踐中，原為補法之不足的例，卻超過了法，成為最重要的法律根據。《宋史『刑法志》說：「當是時（乾道八年——作者注），法令雖具，然吏一切以例從事，法當然而無例，則事皆泥而不行，甚至隱例以壞法，賄賂既行，乃為具例。」司法官引例斷獄時，往往視賄賂的多少，而為之輕重。為了解決由於例的數量增多而發生的前後衝突，

特別是協調例與律的衝突，也進行編例。宋神宗熙寧七年，「差官以熙寧以來得旨改例為斷，或自定奪，或因比附辯定結斷公案堪為典型者，編為例」[1]結果編成《熙寧法寺斷例》12卷。編修斷例自此成為宋代立法活動的一個重要內容。元豐三年編成《元豐斷例》6卷，哲宗元符年間編有《元符刑名斷例》3卷，崇寧元年編纂《崇寧斷例》，乾道元年又將紹興（1131—1162年）以來的斷例分類彙編稱為《乾道新編特旨斷例》。此外，南宋還編有《紹興刑名疑難斷例》、《開禧刑名斷例》等。

淳熙初，為了限制例的適用範圍，維護制定法的地位，克服司法實踐中的混亂狀態，下詔：「除刑部許用乾道刑名斷例，司勛許用獲盜推賞例並乾道經置條例事指揮，其餘並不得引例。」但流弊已成，收效甚微。

司法官用例斷案，雖然擴大了司法官的選擇權，但並未由此干犯到皇帝的最高司法權，相反皇帝對某一案件的表示或決斷，都是最有權威的「例」。在重刑輕民的制度影響下，例的適用最多的是刑事案件，其次是民事訴訟與行政訴訟。在「例」這一特別法與法律相抵觸時，儘管要找尋最好的接洽點，但前者具有優於後者的效力，這也反映了皇帝意志的至高無上，與社會生活、法律關係發展的需要。

從宋初的以律為主，到以敕代律，再到以例破律，反映了宋代 法制變化的趨向，它是政治制度日益專制化所決定的。但例的適用，往往限於個案，不影響整個法律的修正，不牽動全局，而適用例的司法官也不是決策的中樞人物，在這一點上不可與敕同日而語。

明清時期，律與例並存，是中國古代判例法最為發展的時期。 由於因案生例原則的確立和盛行，明清兩代例的數量大增，適用範圍也逐漸擴大。明洪武三十年五月，《大明律》正式頒行，太祖宣布《大明律》 「所以斟酌損益之者至纖至悉，令子孫世守之，群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪」。但是「律舉大綱，不足以盡情偽之變，於是因律起例，因例生例；例愈紛而弊愈無窮」[1]明代的例，主要是刑部針對具體案件作出的判決，並經皇帝以上諭的形式批准，使其具有一般的法律規範的性質。明代因案生例的創製程序，體現皇帝對於立法權與司法權的壟斷，同時也認可了司法官創製法律的一定的作用。明朝以制定法形式出現的、以案例為基礎並最足以反映判例法的價值的，是有明一代的單行條例。以《問刑條例》為例，明孝宗時鑒於條例紛繁，司法實踐中常常發生失輕失重現象而下令刪定。弘治十三年議上《問刑條例》297條，作為與律並行的常法，頒行天下。此後，武宗正德年間新增44條；世宗嘉靖二十八年重修《問刑條-例》249條。神宗萬曆十三年再次重修，完成《問刑條例》382條，之後仍有續修。萬曆十三年的《問刑條例》附於大明律後，形成《大明律附例》的體例。《問刑條例》的修訂是明中後期最重要的立法活動，它將過去的「以例破律」改為「以例輔律」、「以例補律」，從而將例提高到與律同等的地位。這有助於明律的統一適用，加強了司法審判的準確性與效率，並對繼起的清朝有著直接的影響。除《問刑條例》外，贖罪條例也佔有重要地位。從太祖起便制定《贖罪事例》，其後各朝因時權宜而有各種贖例，如《京倉納米贖罪例》、《贖鈔例》、《納草贖罪例》、《輸作贖罪例》、《運磚贖罪例》、《罪囚納馬贖罪例》、《罪囚納牛贖罪例》、《婦人犯法贖罪例》，等等。在眾多的贖罪條例中，有的是一時權宜之計，有的則是與律並行的常法。此外，還有《真犯雜犯死罪》條例，《充軍》條例，及其他眾多條例。

有明一代雖然成祖時曾詔令法司問囚應依大明律，不得妄引榜文條例，故人人罪；憲宗時更命盡革所有條例，以凸顯大明律為唯一的司法根據，但這是不現實的。皇帝雖然有權禁止改動律文，卻不能阻止社會生活的前進，只有憑藉條例才能實現對複雜的社

會關係的調整，因此條例的制定和以新例取代舊例，是歷史的必然。按明代法制，律是正文，例是附註，有效之例與律並行，真正起到了「例以輔律」的作用。律和例在具體案件中的適用，例不僅優於律，而且得到了法律上的明確認可。據《大明律『名例》「斷罪依新頒律」：「凡律自頒降日為始，若犯在已前者，並依新律擬斷。」注云：「如事犯在未經定例之先，仍依律及已行之例定擬。其定例內限年月者，俱以限定年月為斷，例應輕者，照新例遵行。」明代律與例關係的調整與演變，反映了法網的嚴密，司法經驗的積累與律學的進步。

清朝建立以後，沿襲明制，順治初頒行的《大清律集解附例》無異於大明律的翻版，大明律所附之例也基本上為大清律所繼受，分別人律。從順治起，經過康熙、雍正，至乾隆五年制定《大清律例》，經過近百年的時間，作為國家制定法的《大清律例》已經定型，成為祖宗成法不再修訂，而以增例來補充律文的不足。就例而言，除援用明朝舊例以外，也針對新關係、新問題，制定新例，以加強法律的調整與制裁作用。康熙十八年，為了解決立法與司法間存在的矛盾，命刑部將新舊條例重新酌定，避免律與例不統一，以致律不至死，而新例處死，或情罪原輕，而新例過嚴的現象。並在上諭中闡明：「定律之外，復設條例」的目的，意在使百姓「畏而知警，免罹刑辟」。此後，又令刑部將新增例編入《現行則例》，至康

熙四十六年完成《現行則例》，分門並人大清律內，但終康熙朝沒

有頒行。

雍正即位以後，鑒於「條例繁多……有可援引斷獄得以意為輕重，貽誤非小」，因此下詔對於現存條例「校訂畫一……務期斟酌盡善，以付朕慎重刑名之意」。[1]至雍正五年，頒行《大清律集解》，附例815條，其中「原例」主要是明朝舊例、「增例」是康熙年間增人的現行例、「欽定例」是雍正朝特旨或內外大臣奏准之例。清律對明例，甚至對唐律的某些條文的繼受，說明了某些律例以其調整的廣泛的社會性和道德規範的永久性，而超出了時空的限制。至乾隆五年《大清律例》頒行，例已增至1412條。由於例的形式靈活，不存在定律時的繁複程序的約束，因而更能適應社會發展變動的需要。同時，還可以及時地把統治階級的意志提升為法律。因此，清代「有例則不用律」，明確規定了律與例之間在適用上的先後順序。

為了保證例的正確適用，避免因例生例造成的前後矛盾和律例之間的抵牾，招致法制的破壞，明、清兩代都十分重視例的編纂，尤其是清代，例的刪定、編纂是重要的立法活動。自乾隆元年起，經刑部奏准，三年修例一次。至乾隆十一年正式定製：「條例五年一小修，十年一大修。」至同治九年修例時，已增至1892條。清代修例由律例館負責，修例的主要內容是將具有一般意義的判例，提升為條例，成為一般的法律規範；刪除和更正律文與例文、例文與例文之間的重複和矛盾之處；等等。凡館修入律之例，事實上已被納入了制定法的範疇，成為《大清律例》的構成部分。 清朝統治者為了推行封建的法治主義，沿襲唐律關於依律擬罪的規定，而且更為嚴格。《大清律例·斷獄》「斷罪引律令」律文規定：「凡斷罪，皆須具引律例，違者，笞三十。若數事共條，止引所犯者，聽。」該條例文還規定：「承問各官審明定案，務須援引一定律例。若先引一例，復雲不便照此例治罪，更引重例，及加「情罪可惡』字樣坐人罪者，以故人人罪論。」為防止司法官任意引用未經確認入律之例，以行其私，並維護中央的立法權，「斷罪引律令」律文與附例還規定：「其特旨斷罪，臨時處治不為定律者，不得引比為律。若輒引致罪有出入者，以故失論。…『除正律、正例而外，凡屬

成案，未經通行著為定例，一概嚴禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合可為例者，許於本內聲明，刑部詳加查核附請著為定例。」這些規定保證了律例的正確適用，並按制定法的要求確認了例的形成程序，從而有助於立法的秩序化，這是長期以來立法與司法經驗的結晶。但是封建社會後期複雜的社會關係與階級反抗，加重了司法的任務，導致了例在適用範圍上的不斷擴張和強化，破壞了制定法與判例法之間的協調關係，造成了法制的混亂。如同《清史稿·刑法志》所說：「律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎。其間前後抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設一例，或一省一地方專一例，甚至因此例而生彼例，不惟與他部則例參差，即一例分載各門者，亦不無歧異。輾轉糾紛，易滋高

下。」[1]

須要指出清代律文所附之例，源於明而稍加修改者占較大比重，例如，明例「無子立嗣」的原文如下：

「凡無子立嗣，除依律令外，若繼子不得於所後之親，聽其告官別立。其或擇立賢能及所親愛者，若於昭穆倫序不失，不許宗族指 清援用此例，但刪去「除依律令」的「令」字；刪去。仍依《大明令》分給財產」一句，改為「仍酌分給財產」。這個改動符合清朝統

治的歷史背景。

又如，明例「殺一家三人」的原文如下：

清援用此例，僅刪去「初心本欲支解其人」的「初心，，二字，使文字更為簡潔。

再如，明例「毆祖父母、父母」的原文如下：

「凡義子過房在十五以下，恩養年久，或十六歲以上，曾分有財產』配有室家．若於義父母及義父之祖父母、父母有犯毆罵、侵盜、恐嚇、詐欺、誣告等項，即同子孫取問如律。若義父母及義父之祖父母、父母毆殺故殺者，並以毆殺故殺乞養異姓子孫論。若過房雖在十五以下，恩養未久，或在十六以上，不曾分有財產，配有室家，及於義父之期親，並外祖父有違犯者，並以僱工人論。艾子之婦亦依前擬歲數如律科斷。其叉子後因本宗絕嗣，或應繼軍伍等項，有故歸宗，而義父母與義父之祖父母、父母無義絕之狀，原分家產，原配妻室，不曾拘留，遇有違犯，仍以僱工人論。若犯義絕，及奪其財產妻室，與其餘親屬，不分義_絕與否，並同凡人論。"[1]

清援用此例，但刪去「及於義父之期親並外祖父母」、「或應繼軍伍等項」及「與其親屬，不分義絕與否」等字句，並續加以下一款：「義父之期親尊長並外祖父母，如義子違犯，及傷殺義子者，不論過房年歲，並以僱工人論；義絕者，以凡論。其餘親屬，不分義絕與否，並同凡人論。」[2]增加此款顯然更符合法理與人情。

以上說明清例與明例之間具有傳承性，同時又有所改進。

由於唐以後強調司法官依律斷罪，而且要求罰必當罪，情罪允協，於是根據社會關係的複雜性與變動性，及時採取條例規定加以調整，以致明清兩代，在律文不變的情況下，都因時制宜，隨時纂例。每屆修例，除奏准刪除舊例外，並將新纂之例依次編A，附於律後。儘管律文不變，但例是可變的，所以明清兩代法律的發展變化，尤其是清代，主要在例，而不在律，律學的發展也同樣圍繞著釋例、注例。在司法實踐中舍律用例的趨勢，源於明，而盛於清，乾隆四十四年（1779午）部議明確規定：「既有定例，則用例不用律。」可見在法律體系中，律雖仍居於主幹地位、支配地位，但在司法實踐中，例卻處於優先地位。刑名幕吏之所以可能操縱州縣長官，主宰地方司法，就在於他們掌握了處於多變狀態下的例，能夠以例斷案，而這正是以八股制藝進身的地方長官所不具備的先天缺陷。

在律例關係上，例以輔律是明朝中期以後的指導思想，也適用於清朝，在清朝，以例補律是立法中常見的。由於社會關係的複雜性和社會狀況的變易性，任何一個時代的制定法，都不可能包羅無遺，盡善盡美，都會存在著調整對象的空白，和法律條文上的漏洞。有些規定在適用上，不可避免地存在著困難，這些都需要通過判例法及時加以補充。判例法與制定法的有機結合，可以使法律的調整最大限度地適應複雜多變的社會生活，《明史，刑法志》說：「其法外遺奸，列聖因時推廣之而有例。」《清史稿·刑法志》也對判例法補充和矯正制定法疏漏的功能，作如下客觀的評價：

「其立法之善者，如犯罪存留養親，推及孀婦獨子；若毆兄致死，並得准其承祀，恤孤嫠且教孝也。犯死罪非常赦所不原，察有祖父子孫陣亡，准其優免一次，勸忠也。枉法贓有祿人八十兩，無祿人及不枉法贓有祿人一百二十兩，俱實絞，嚴貪墨之誅也。衙蠹索詐，驗贓加等治罪，懲胥役所以保良懦也。強盜分別法無可貸，情有可原，殲渠魁，赦脅從之義也。復仇以國法得伸與否為斷，杜兇殘之路也。凡此諸端，或隱合古義，或矯正前失，皆良法也。」

對此，再舉以下數例作為說明。

例一，明清律無奴及僱工人強姦家長妻女之文，乾隆五十三年定例：「凡奴及僱工人強姦家長之母與妻女，審有損傷膚體，毀裂衣服，及鄰證見聞確據者，無論已未成奸，將奴及僱工人擬斬立決。若調奸未成，發黑龍江給披甲人為奴。」[1]

例二，明清律無家長奸奴僕僱工人之條，乾隆八年定例：「若家長奸家下人有夫之婦者，笞四十；系官，交部議處。」「家長之有服親屬，強姦奴僕僱工人妻女未成，致令羞憤自盡者，杖一百，發近邊充軍。」(1]

例三，明清律《尊卑為婚》條規定：「娶己之姑舅兩姨姊者杖八

十，並離異。」但清朝定例：「外姻親屬為婚，除尊卑相犯者，仍照例臨時斟酌擬奏外，其姑舅兩姨姊，聽從民便」，『2]從而使姑舅兩姨子女之間的婚姻成為合法，在事實上廢止了原有的律文。

例四，明清律《別籍異財》條規定：「凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍，分異財產者，杖一百。」但清朝定例：「祖父母、父母在，子孫不許分財異居。其父母許令分析者，聽。"[3]自此以後，只要父母許可，分財異居也屬合法。

例五，明清律《犯罪存留養親》條規定：「凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾應侍，家無以次成丁者，開具所犯罪名奏聞，取自上裁，若犯徒流者，止杖一百，餘罪收贖，存留養親。」[4]在嘉慶六年定例中又增加「及其母系屬孀婦守節二十年，家無以次

成丁者……軍流徒犯照數決杖，徒犯枷號一個月，軍流枷號四十日，免死流犯枷號二個月，俱准存留養親」[5]於是孀婦之子也合乎留養的條件，而不限於父母年老廢疾。

例六，親屬間殺傷案件，一般按服制定罪，但在特殊情況下，或以凡論，或減等。乾隆四十一年定例：「功服以下尊長謀殺卑幼，如系圖謀卑幼財產，殺害卑幼之命，並強盜卑幼貲財，放火殺人，及圖奸謀殺等案，悉照平人謀故殺律問擬斬候，不得復依服制寬減。」

以上可見清代的例或因事而立，或因俗而立，或因禮而立，它的實際效力凌駕於律之上。但例對律文的補充、修改，完全遵循清朝的基本國策、傳統法律意識以及儒家的名教原則，因而保持著法

律的一貫延續性，直到20世紀初期沈家本主持修律，才發生了根

本性的變化。

（三】制定法與判例法的相互為用

在中國悠久的法制歷史中，國家制定法始終處於正統地位，是中華法系的主幹，在各種法律淵源中起著支配的指導作用，而且輾轉承襲，迄未中斷，形成了繼受關係十分清楚的系統。中國古代制定法對立法技術的講求，規範的詳密思考，體系的完整設計，是世界法制史上所少有的，它對周邊國家與地區的影響，也是廣泛的，長久的，直到今天還可從日本刑法中找到唐律的遺痕，從韓國刑法中搜索明律的烙印。但在制定法發展的過程中，判例法也與之同步存在，二者同源，例可以輔律之不足，各自發揮著國家所賦予的職能。

古籍中認為舜時司法官「皋陶造律」，由此推斷中國成文法的起源是來自司法實踐，即在漫長的尚處於原始的審判活動中，由於綜合了若干個案的審理經驗，逐漸形成了法的觀念、法的規範和最初的司法程序。從這個意義說來，律生於例，律是例的升華和固定化，而司法官則扮演了造法的重要角色。

在中國古代的司法活動中強調「罰當其罪」，審慎用刑，這不僅是司法官的責任，也是公認的道德準則。然而可以適用的制定法的條文是有限的，何況歷代開明的統治者都以律文簡約、明白易知為立法的原則，因此，引律斷案不能適應情偽多端的犯罪情節。為解決這一矛盾，選定判例，類推比附，很早便應用於司法實踐。從判例法的發展歷史看，漢以前是簡單援引階段，由漢迄唐，逐步形成了因案生例的判例形成規則和例優於律的判例適用的認識， 是判例法的成熟階段。至明清，判例法不僅植根於制定法，其本身也納入制定法的範疇，無論地位與價值均超過歷代，是判例法的發展階段。清代法律化的判例雖多，但仍不足以滿足罰當其罪的司法要求。因此，《大清律例·名例》篇規定可以比照某律、某例斷結，但須經一定的程序：「其律例內無可引用，援引別條比附者，刑部會同三法司公同議定罪名，於疏內聲明：律無正條，今比照某律、某例加一等、減一等科斷。」從清朝大量的案例中可以看出』大多數比附案例並未經三法司議定上奏的程序，只有涉及官員犯罪、死罪和重大案件，才上奏皇帝裁決。

如果定律、增例、類推仍有不足，則依賴法典中的概括性禁律， 如。不應為，，、「違制」、「違令」來處理法無明文規定的犯罪行為。但更普遍、更經常、更發揮作用的是司法機關援引判例』以至查找。先例，，、。前案」，是司法官審案的第一步驟。例所具有的靈活性、時代性、多樣性與實用性，不僅輔律、補律而且還可以糾正律、發展律、創造律，從而推動了法律內容的完善。二者是不可分的，但同時又存在著一定的矛盾，成文的制定法常常受制約於判例。例如，漢律曾受制於比，唐律、宋律受制於放，明清律受制於例。其所以如此，歸根結底是專制制度所造成的。作為制定法而言，是國家意識形態，也是君主欽定的「一家」之法，君主為子孫計，嚴禁臣下借修改成法侵犯皇權獨尊，危害其萬世一系的基業。但皇帝行使統治權既援法，又不受成法的限制，為了及時處理軍國大事"和審理重案疑案，皇帝寧願拋開成法，發布敕令和確認新例。因此"以皇帝為代表的統治集團，一方面重視制定法，看做是立國、治國的綱紀，因而具有極高的權威；但另一方面，君主口含天憲，是最大的立法者和司法官，他對重大案件的判決或裁決是聖意的體現，而且往往以詔、敕、諭的形式加以認定，因此這種判例同樣具有極大的權威。特別是當制定法嚴重脫離社會生活，而成為神聖的具文的時 候，判例便在實際上取代制定法，調整著新的法律關係，並給予司法官以應變權斷的根據。同時，判例也約束了司法官由於無法可依而恣意妄為。

由於判例對於制定法起著補充、延續、修改、完善的作用，「用例而不用律」的判例意識，就由此而發生，司法官立法的功績也是由此而得到肯定。明清兩代司法官在釋律、解律、創製律方面的成就，足以說明這一點。

中國古代在適用例時，常以律無明文規定為前提，以示在理論上法典仍居於主導地位，判例法則始終植根於制定法之中，是制定法的派生物c如果說制定法的調整方式是由一般到個別，那麼判例法的調整方式則是由個別到一般，這兩種調整方式有機地、和諧地融於一體，使法律的確定性和適用性相統一，二者並存共用，互補互滲，再加上多元的法律淵源，可以有效地調整變化發展中的社會生活，調節著法律的穩定性與可變性的關係，也擺脫了司法官由於處於消極執法者地位的困窘狀態。

中國古代國情的特殊性，使得中華法系既不同於大陸法系，也不同於英美法系，而是傲然於世，獨標異幟的中華法系。如從判例在司法中的作用與創製效力，以及重案要案的會審制度來看，有與英美法系相似之處。而從國家委託立法者制定固定的法典，判例只是成文法的解釋與補充而言，也與大陸法系有某些共同點。如果說大陸法系通過固定的法典來維持法律的穩定性；英美法系通過固定性的判例來維持法律的穩定性，那麼中國古代則是通過固

定的法典與可變的判例共同維持法律的穩定性和社會的穩定性，．這是中華法系的特點，也是它的優點。成文法典即使形在神馳，但價值存而不廢。判例雖然因事而發，但通過編例，提升為法律規範而不至於亂，兩者各有其存在的價值和歷史作用，完全適應了統一多民族的中央集權國家的需要。在制定法與判例法相互關係的處理上，突出地反映了中國古代統治者高超的政治藝術與卓越的法

律文化素養，其相互為用的傳統與經驗，是值得總結的。

1911年辛亥革命以後，由於新舊法制遞嬗而出現了空白，為了改善司法審理中無法可依的狀態，促進了中國近代司法判例制度的產生與發展。中華民國時期大理院的判例，是當時法律體系中的最重要的組成部分，不僅對於司法活動有著積極指導意義，也推動了法制的改革與完善。中外歷史的經驗證明，判例法的優勢就在於適時應用。今天世界兩大法系的走向趨同，反映了法律密切聯繫社會生活，服務於社會生活，並由社會生活所推動的發展規

律。十三、援法定罪類推裁斷

（一）成文法的公布引發了援法定罪與類推擅斷的爭論

援法定罪與類推擅斷從形式看是完全矛盾的，但它卻是中國

古代法律發展中的實在，而且貫穿於幾千年的法制歷程，雖然在不

同的歷史階段其側重點有所不同。這個矛盾著的關係的調整與演

變，制約著法制的發展，形成了中國法律特有的傳統。

早在公元前536年，鄭人鑄刑書所引起的一場爭論中，便展示

了中國古代類推擅斷的悠久歷史和由公布成文法而引起的與援法

定罪的矛盾。據《左傳·昭公六年》記載： 「鄭人鑄刑書，叔向使詒子產書日：始吾有虞於子，今則已矣。昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭。也……民知有辟，則不忌於上，並有爭心，以征於書，而僥倖以成之，弗可為矣。夏有亂政，而作禹刑，商有亂政，而作湯刑，周有亂政，而作九刑，三辟之興，皆叔世也。今吾子相鄭國……制參辟，鑄刑書，將以靖民，不亦難乎？……民知爭端矣，將棄禮而征於書，錐刀之末，將盡爭之，亂

十三、援法定罪類推裁斷獄滋豐，賄賂並行，終子之世，鄭其敗乎。脬聞之，國將亡必多制，其此之謂乎？復書日，若吾子言，僑不才，不能及子孫，吾以救世也，既不承命，敢忘大惠。」

叔向書中所說「先王議事以制」，是指對某種犯罪行為臨時議罪定刑的制度。按《周禮·秋官·司寇》，西周在斷獄時，由士師主審，下大夫輔佐，判決之前還要「訊有司」、「三刺」，以求罪刑相當。議事以制的主要根據是適合於國家統治的法律，它可能是成文的，如禹刑、湯刑、九刑之類，也可能是不成文的習慣法規範。它們由統治者掌握而不向社會公布，保持這種秘密狀態，便於官府在適用時隨意擅斷輕重，所謂「刑不可知，威不可測，則民畏上也」[1]法律既然威不可測具有使人震懾的神秘性，而靈活議處又便於貴族們利用它來維護等級特權，因此代表舊勢力的叔向才憤然致書子產，表示譴責。顯然子產鑄刑書，公布成文法，打破了擅斷的舊傳統，確立了「以征於書」，即援法定罪的新規矩。這樣，民間「錐刀之末」的爭端，也要「棄禮而征於書」，即依靠公布的成文法律求得保護或公正解決。這種權利觀念與法律意識，無疑是新的時代潮流的產物，給予「議事以制」的舊的特權制度以沉重的一擊。對於叔向的非難，子產堅定地不予「承命」，理由就是「吾以 求，與新興地主階級的權利鬥爭和走向歷史舞台的願望。

無獨有偶，繼鄭國子產鑄刑書之後不久，叔向的父母之邦晉國

也於魯昭公二十九年鑄刑鼎，載「范宣子所為刑書」。據孔穎達

疏，范宣子所著刑書雖為「朝廷承用」，但未曾「宣示下民，，。鑄刑

鼎之後不僅使「宣子之書，可以常為國法」，而且「鑄鼎而銘之，以

示百姓」，即向全社會公布。對於晉鑄刑鼎一事，孔丘也發出了抨

擊：「仲尼日』晉其亡乎，失其度矣。夫晉國將守唐叔之所受法度，

以經緯其民"卿大夫以序守之，民以是能尊其貴，貴是以能守其業，

貴賤不愆，所謂度也……今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊

貴，貴何業之守，貴賤無序，何以為國。」[1]孔子的抨擊鑄刑鼎與叔

向的攻訐子產鑄刑書，無論立論的出發點與實質都出於～轍，如同

《正義》所言：「守其舊法，民不預知，臨時制宜，輕重難測，民是以

能尊其貴，畏其威……貴是以能守其業，保祿位也。貴者執其權

柄』賤者畏其威嚴，貴賤尊卑不愆，此乃所謂度也。」正是由於貴者

執掌使人難測的法律，任意行使擅斷之權，才使得民畏其威而尊其

貴』保證了貴賤尊卑不得逾越的「度」的延續。但在鑄刑鼎公布范

宣子刑書之後，如發生爭端，則「棄禮征書」，即撇棄傳統的習慣成

規"而尋求已公布的成文法去解決。由此「民知罪之輕重在於鼎

矣，貴者斷獄不敢加增」，於是貴族們過去壟斷的司法擅斷權喪失

了』貴族們的權威也由法律的權威所代替，所謂「威權在鼎。，自然

不再「畏上」、「奉上」了。孔丘把這一點提到「何以為國，，的高度，

可見維護擅斷的舊制與改行援法定罪的新法，兩種觀點與兩種行

為的鬥爭的激烈。但是，歷史的發展已經進入了呼喚法制文明的

新時期』因此儘管出現了這樣那樣阻擋歷史潮流的人物，也只不過

-舊權力的喪失徒發輓歌而已。公布成文法自鄭、晉開其端，列

救世也」，亦即順應歷史發展的趨勢和滿足新的背景下統治的需要。由此而把公布成文法，實行援法定罪推上了歷史舞台。

子產公布成文法是向三代以來貴族擅斷罪與罰的舊傳統的挑戰，是對國家法制的大膽改革。這項改革是子產在鄭國進行政治、經濟全面改革的組成部分，也是保證整個改革順利進行的重要手段。它的成功反映了春秋時期正在形成中的新的生產關係的要國仿行其後，這是新興地主階級的一個勝利，它在一定程度上限制

了舊貴族的特權，為新的法制秩序的創建，提供了前提。

[二]秦漢時期的皆有法式與類推決獄

中國在夏商周三代時期，罪刑擅斷的重要表現形式之一是「上下比罪」，亦即類推適用，這在法制粗疏的條件下是不可避免的。《尚書，呂刑》最早提出「上下比罪」，亦即「上下比方其罪」，其具

體原則是：「上刑適輕，下服；下刑適重，上服」。按鄭註：「事在上刑，而情適輕，則服下刑，舜之宥過無大，康誥所謂大罪非終者也」，「事在下刑，而情適重，則服上刑，舜之刑過無小，康誥所謂小罪非眚者是也。」至於如何運用，則聽之司法之官，所謂「輕重諸罰有權」，權即權宜，「當臨時斟酌其狀」之意，這也可以視為擅斷之別名。至戰國，荀子明確提出近似類推的概念，「有法者以法行，無法者以類舉」[1]類推比附的規定一直貫穿於整個封建刑法典當中，只是隨著法律的充實，而不斷縮小其適用範圍，或在司法實踐中改變適用類推比附的形式。

春秋戰國時期隨著成文法的公布，由「議事以制」，轉向「事斷於法」，法觀念發生了明顯的變化，可以說是中國歷史上法治思想 戰國時期，魏國司寇李悝綜括春秋戰國以來的立法成就，制定《法經》六篇，使罪與刑合一，打破了以刑統罪的格局，並且形成了

一定的體系，標誌著中國古代由習慣法進一步向成文法的轉變。《法經》為封建法制的發展奠下了重要的基石。至秦漢，隨著社會的進步，由公布成文法而實行的早期援法定罪的思想與實踐，也進入了一個新的發展時期。

秦自商鞅變法至秦始皇建立統一王朝以後，力圖實施封建的法治原則。商鞅變法的核心就是援法而治，「自卿相將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦」[1]為了樹立法律的權威，他下令：「有敢剝（削）定法令，損益一字以上，罪死

不赦」，[2]「守法守職之吏有不行王法者」，不僅本人「罪死不赦」，而且「刑及三族」。1975年湖北雲夢出土的秦簡中，便以「明法律令」為「良吏」，「不明法律令」為「惡吏」。司法之官，如斷獄失輕失重，為「失刑」罪；重罪輕判，輕罪重判為「不直」罪；故意減輕情節，

放縱罪犯為「縱囚」罪，這些犯罪都是要「致以律」的「大罪」。秦始皇三十四年，便曾「適治獄吏不直者，築長城及南越地」[3]

從出土秦簡中，可以看出秦時法律規範已經相當細密，確證了史書關於秦「皆有法式」之說的可信度。但是，隨著皇帝制度的建立，皇帝專擅司法權也開始制度化、法律化。秦始皇「躬操文墨，晝斷獄，夜理書」，[4]「專任刑罰」，[5]「樂以刑殺為威」，[6]以致「劓

鼻成車」，「所割男子之勢高積如山」。[7]這中間顯然存在著大量萌芽的重要時期。先進思想家不僅鼓吹民眾知法的必要性，所謂「和民一眾．不知法不可」，而且強調「君臣上下貴賤皆從法」，『2）以示法的公正性和廣泛的控制職能。傳統的三代禮制沒落了，法家之學成為顯學，指導著新的法制建設，從而以實際行動批駁了叔向與孔丘的責難。 戰國時期，魏國司寇李悝綜括春秋戰國以來的立法成就，制定

《法經》六篇，使罪與刑合一，打破了以刑統罪的格局，並且形成了一定的體系，標誌著中國古代由習慣法進一步向成文法的轉變。《法經》為封建法制的發展奠下了重要的基石。至秦漢，隨著社會的進步，由公布成文法而實行的早期援法定罪的思想與實踐，也進入了一個新的發展時期。

秦自商鞅變法至秦始皇建立統一王朝以後，力圖實施封建的法治原則。商鞅變法的核心就是援法而治，「自卿相將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦」[1]為了樹立法律的權威，他下令：「有敢剝（削）定法令，損益一字以上，罪死不赦」，[2]「守法守職之吏有不行王法者」，不僅本人「罪死不赦」，而且「刑及三族」。1975年湖北雲夢出土的秦簡中，便以「明法律令」為「良吏」，「不明法律令」為「惡吏」。司法之官，如斷獄失輕失重，為「失刑」罪；重罪輕判，輕罪重判為「不直」罪；故意減輕情節，放縱罪犯為「縱囚」罪，這些犯罪都是要「致以律」的「大罪」。秦始皇三十四年，便曾「適治獄吏不直者，築長城及南越地」[3]

從出土秦簡中，可以看出秦時法律規範已經相當細密，確證了史書關於秦「皆有法式」之說的可信度。但是，隨著皇帝制度的建立，皇帝專擅司法權也開始制度化、法律化。秦始皇「躬操文墨，晝斷獄，夜理書」，[4]「專任刑罰」，[5]「樂以刑殺為威」，[6]以致「劓鼻成車」，「所割男子之勢高積如山」。[7]這中間顯然存在著大量的由擅斷而造成的冤獄。由此可見，秦一方面廣泛立法，嚴肅執法；另一方面又實行專制擅斷，二者既矛盾又統一，構成了中國封建初期法制的真實圖景。

漢初，鑒於秦二世而亡的教訓，立國之後以蠲除苛法酷刑，「務使上下守法」作為重建法制秩序的出發點，同時制定漢律六十篇。

漢初，文、景帝均以率先尊法、行法而為史書所稱道，由此帶來了「文景之治」。但從武帝起，他以至高無上的權威，肯定了儒家經典《春秋》決獄的可行性和合法性，這對於援法定罪不啻是橫生的枝節。《春秋》一書的基本精神在於維護大一統的王權和尊尊

親親的禮制，它適應了雄才大略的漢武帝的治國方略。而以《春秋》決獄，不僅宣揚了國家司法活動符合經典的社會輿論，敞開了引儒家之禮人於法之門，也阻礙了漢朝法制的發展。

《春秋》決獄盛行於漢，除上述原因外，還在於藉此彌補了當時法律的疏漏，調整了日益繁複的社會關係，但其結果卻造成了儒家任意引經釋法的弊端。漢時人批評「論心定罪」必然是「時有出入於律之外者」，[1]以致「志善而違於法者，免；志惡而合於法者，誅。」近人章炳麟、劉師培也對漢代引經決獄提出總結性的批評。章炳麟說：「獨董仲舒為春秋折獄，引經附法，異夫道家儒人所為，則佞之徒也……仲舒之折獄二百三十二事……上者得以重秘其術，使民難窺；下者得以因緣為市，然後棄表埠之明，而從絡游之盪，悲夫經之蟣虱，法之秕稗也。」[2]劉師培說：「及考其所著書(指董仲舒《春秋決事》)，則又援『公羊』以傅今律，名日引經決獄，實則便於酷吏之舞文。時公孫宏亦治春秋……緣飾儒術，外寬內深，

睚眥必報……掇類似之詞，曲相符合，高下在心，便於舞文，吏民益巧，法律以歧，故酷吏由之，易於鑄張人罪，以自濟其私。」[1]

不僅如此，漢代類推比附也進一步法律化了，凡律無正條者，可以比附定案。漢初，高祖劉邦便曾下明詔：「廷尉所不能決，謹具為奏，付所當比律令以聞。」[2]《師古注》日，「以例相比況也」，即以成例類推適用。漢代有決事比、死罪決事比、辭訟比，數量極多，漢武帝時僅死罪決事比就達13472事。「比」作為法律淵源之一，使斷獄的根據充實了，但也造成了司法秩序的混亂，《漢書·刑法志》說，「姦猾巧法，轉相比況」，「所欲活，則傅生議，所欲陷，則予死比」。

（三）科罪具引律文與出罪明輕，入罪明重

至晉代，無論是立法與律學都在漢魏的基礎上有了突出的發展，反映了重建統一法制的需要和司法經驗的積累。與此同時，還從國情、社情出發，加快了引禮人法的速度。就援法定罪而言，從思想到法條更為明白和具體。惠帝時，三公尚書劉頌在上疏中提出：「律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆不論。法吏以上，所執不同，得為異議。」他還建議：「今限法曹郎令史，意有不同為駁，唯得論釋法律，以正所斷，不得援求諸外，論隨時之宜，以明法官守局之分。」劉頌的建議得到侍中太宰汝南王亮的認同，他奏請惠帝「以為宜如頌所啟，為永久之制」。「於是門下屬三公日：昔先王議事以制，自中古以來，執法斷事，既以立法，誠不宜復求法外小善也。若常以善奪法，則人逐善而不忌法，其害甚於無法也。」[1]

晉律的規定，以及劉頌等人的法治思想，顯然吸收了漢代思想

家所提供的法律文化資料，而有其歷史的淵源。例如，漢宣帝時，

涿郡太守鄭昌便提出，「律令一定，愚民知所避，奸吏無所弄矣」，

他把這看做是「正本」之舉，可以避免司法之官擅斷[2]東漢，桓

譚也鑒於「法令決事輕重不齊，或一事殊法，同罪異論……刑開二

門」，因而建議：「可令通義理，明習法律者，校定科比（科謂事條，

比謂類例），一其法度，班下郡國，蠲除故條，如此天下方知，而獄無

冤濫矣」[3]

在晉律的影響下，北周也實行援法定罪之制，章帝宣下州郡的詔制九條中，「一日決獄科罪，皆準律文……三日以杖決罰，悉令依法」[4]然而在當時法律尚不完備的條件下，類推仍然適用，晉律便明確規定：「若無正文，依附名例斷之。」北魏文獻中也有「律無正條，須准傍以定罪，禮闕舊文，宜准類以作憲」的記載[5]

以晉律為代表的援法定罪的規定，是鑄刑書以來的重大成就，標誌著中國刑法理論與制度所達到的水平。雖然它與近代西方的罪刑法定主義的理論與實際在性質上、規定上還不能同日而語，但就基本原則即斷罪以法律規定為準，則是一致的。中國在3世紀已經形成了鮮明的援法定罪的觀點與律文，在時間上，早於西方提出罪行法定一千餘年。

需要指出：晉代以劉頌為代表的思想家主張援法定罪，但與此 同時也有人主張君權高於國法，可以權宜從事。主簿熊遠便在奏疏中明白表示：「若開塞隨宜，權道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜專用。」[1]這是為皇帝擅斷辯護的言論，可見由皇帝任情專斷在當時已被看做是天經地義之事。

歷史進入隋唐，封建的經濟、政治、文化都達到興盛階段，法制也臻於定型。隋初，關於「諸曹決事，皆令具寫律文斷之」[2]的規定，是對晉律援法定罪的新發展，它的制度化對後世有著深遠影響。開皇五年，文帝針對一件誣陷反坐案，下詔說：…人命之重，懸在律文，刊定科條，俾令易曉。分官命職，恆選循吏，小大之獄，理無疑舛。而因襲往代，別置律官，報判之人，推其為首，殺生之柄，常委小人，刑罰所以未清，威福所以妄作，為政之失，莫大於斯。其大理律博士、尚書刑部曹明法、州縣律生，並可停廢』，自是諸曹決事，皆令具寫律文斷之。」[3]明令司法官斷獄時具寫律文，是對依法定罪量刑的又一重要保證，當事人也可以根據律文來驗證司法官執法是否公正無私，從而決定是否上訴於高一級司法機關。

唐律在此基礎上進一步規定：「諸斷罪皆須具引律令格式正文，違者笞三十。」[4]這條規定可以說是中國封建時代援法定罪最簡明、最典型的概括，它標誌著中國封建時代司法活動的規範化，反映了封建法律所具有的權威．並且嚴肅了司法官的司法責任，維護了封建的法制秩序。雖然《唐律疏議·斷獄》也明載：「事有時宜，故人主權斷」，但是「制敕量條處分，不為永格者，不得引為後比」，這對於人主權斷的無限適用，未嘗不是一種限制。

唐律五百條調整的範圍涉及社會、國家、家庭和個人的諸多方面，但仍然不可能網羅複雜多樣的社會關係和千奇百怪的犯罪形態。因此，與援法定罪相對應的是繼續允許類推適用。《名例律》中規定：「諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕，其應人罪者，則舉輕以明重。」顯而易見，這項規定遠取《尚書·呂刑》的上下比罪，近襲隋律的具體條款，是指導類推適用的基本原則。此外，雜律中還規定：「諸不應得為而為之者，笞四十，事例重者杖八十。…諸不應得為而為之者」一款，足以比附許多律令不載的行為，從而又為司法官的擅斷大開門戶，其結果導致了罪名可以由法定，也可以由人定，人的作用往往超過了僵硬的法條。中宗神龍元年，趙冬曦上書抨擊說：「遂使生死罔由乎法律，輕重必因乎愛憎，賞罰不知其然，舉事者不知其犯……法吏得便，則比附而用之矣，安得無弄法之臣哉。」他建議：「律令格式，復更刊定，其科條言罪直書其事，無假飾文，其以准、加、減、比附、原情及舉輕以明重，不應為而為之類，皆勿用之。使愚夫愚婦聞之必悟，則相率而遠之矣，亦安肯知而故犯哉。」[1]為了樹立嚴於執法的社會風氣，使「法明而人信，法一則主尊」，他強調「苟有犯者，雖貴必坐，則宇宙之內肅然咸服矣」0z]

如果說唐律中所列「出入比罪」、「不應得為而為」的規定，是從法律制度上對官吏的擅斷提供了根據，那麼皇帝對司法的權斷專擅則是無所限制的。貞觀十一年，唐太宗李世民曾就「近日刑網稍密」一事，問及大理寺卿劉德威，劉對曰：「此在主上，不在群臣，

人主好寬則寬，好急則急……今失人無辜，失出更獲大罪，是以吏各自免，競就深文，非教使之然，畏罪故耳。陛下倘一斷以律，則此風立變矣。」[3]從劉德威的應對中，清楚地表達了皇帝的好惡直 接影響司法的事實。在封建時代皇權干預司法、支配司法，恰恰是封建法制的本質表現。還在貞觀初期李世民倡行法治的背景下，也發生過他自己違法寬宥廣州都督黨仁弘死罪一事，理由是。哀其老而有功」，儘管他為此虛假的「請罪於天」，但卻不得不承認。縱舍任心」，「善善未賞，惡惡不誅」。貞觀十一年，魏徵曾經尖銳地批評貞觀初期的法制秩序已經遭到敗壞，而其關鍵就是皇帝個人的專擅。他說：「今之刑賞未必盡然，或屈伸在乎好惡，或輕重由乎喜怒，遇喜則矜其情於法中，逢怒則求其罪於事外，所好則鑽皮出

其毛羽，所惡則洗垢求其瘢痕，瘢痕可求，則刑斯濫矣，毛羽可出．則賞因謬矣。刑濫則小人道長，賞謬則君子道消；小人之惡不懲，君子之善不勸，而望治安刑措，非所聞也。」(I]

至貞觀後期，封建專制制度使唐太宗李世民最終還是走上了「任情以輕重」的老路，損害了唐初艱難締造的援法定罪的局面。至唐朝後期，編敕成為主要的立法活動，敕的效力超越於律令格式，據《宋刑統·斷獄律》所附長慶三年（823年）十二月二十三日敕節文如下：「御史召奏，伏緣後敕，合破前格，自今以後，兩司檢詳文法，一切取最向後敕為定。」敕的調整範圍的擴大與效力的提高，反映了唐朝後期社會的急劇動蕩，同時也表現了專制主義的強化。

（四J鞫獄分司與援法定罪「親民決獄之人」[1]為此在科舉中專設書判拔萃科、明法科。神宗時，還於國子監設律學，進士及第以後，「自第一人以下注官，並先試律令大義、斷案」，[2）此制直至南宋仍然堅持未廢。不僅如此，還在現任或任滿的京官和地方官中，實行「試刑法」，以選拔法官。宋朝法律的發展與司法的進步是和勉勵官吏、士人明法習律分不開的。「讀書不讀律，致君堯舜知無術」，是宋代士大夫的共識。

在援法定罪方面宋也較唐朝完善。宋刑統完全繼承了唐律援法而治的精神與規定，並根據社會的發展在制度上有所補充。例如，宋朝在刑事審理中實行的鞫讞分司，就是明顯的例證。

宋初，設司理院，由司理參軍專管獄訟勘鞫，成為「鞫司」。而將原來的職掌鞫獄斷刑的司法參軍，改為專管「檢法斷刑」，成為「讞司」。有宋一代始終堅持鞫獄分司的制度，看做是一項成功的經驗。高宗紹興二十六年，吏部郎中汪應辰在奏本中說：「鞫之與讞者，各司其局，初不相關，是非可否，有以相濟，無偏聽獨任之失。」他認為這是「累聖相援」[3]的優良傳統。鞫獄分司的目的，如同高宗時周林所言：「獄司推鞫，法司檢斷，各有司存，所以防奸也。」[4]為了堅持這個制度，他奏請：「嚴立法禁，推司公事，未曾結案之前，不得輒與法司商議。重立賞格，許人告首。」[5]

宋朝「鞫獄分司」制度的實施，不僅有助於減少冤獄，防止官吏作弊，而且為援法定罪提供了重要的保證。宋時的法律形式複雜，有敕、令、格、式、例、申明、看詳，等等，而且數量巨大。哲宗初，中書門下後省修成的尚書六曹條貫3694冊，編修諸司敕式所修成

的敕令格式一千餘卷冊，雖有力強勤敏的官吏，也不能遍觀而詳覽，何況還要備記和擇而行之。在這種情況下，設專官負責「檢法斷刑」，提高了適用法律的準確性，使得援法定罪獲得制度上的保證。而職司其事的官員，也因工作關係而不得不熟習浩如煙海的

各種法條，以確保情得其實之後，法當其罪。 宋朝在中央司法機關中也設有專門檢法官，負責檢詳法條，目的都在於準確地適用法律，提高司法效能。

兩宋，由於民事法律關係的發展與民事立法的加強，在民事案件的審判中，也要求司法官嚴格依法作出判決。在發給當事人的「斷由」中，便包括適用法律條文的內容，以示斷結有據。例如，《清明集》卷四，「王九訴伯王四佔去田產」一案，便載有如下判決：「王九狀論王四擅賣本戶田產，欺謾卑幼。今索到游旦元買契，系是王九父王昕著押，開禧元年交易，次年投印分明。准法：諸理訴田宅，而契要不明，過二十年，錢主或業主死者，不得受理。今業主已亡，而印契亦經十五年，縱日交易不明，亦不在受理之數，田照元契為業，餘人並放。」[1]些判決雖然沒有具引法律條文，但也聲明「依法為斷」。

面對充滿人情關係的民事糾紛，除要求依法為斷外，也賦予司法官以援法定罪的靈活性，藉以兼顧法意與人情。《清明集》中，胡石璧在審理李邊贖田案的判決詞中，便明確指出：「殊不知法意、人情，實同一體，徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權衡於二者之間，使上不違於法意，下不拂於人情，則通行而無弊矣。」[1]司法官員在司法實踐中，運用自由裁量權可以帶來

兩方面的後果：一者根據案件的特殊情況，靈活運用法律的有關規

定，作出兼顧法意與人情的公正判決。再者也便於貪官污吏玩法

行私，牟取財利。

宋時，法與禮的關係也沿襲唐代遺風，互相滲透。特別是南宋

時期，理學盛行，宣揚儒家理念，維護禮所確認的綱常倫理，被看做

是以儒學進身的司法官的責任。明人盛世選在《清明集後序》中

說：「今觀集中於民詳於勸，於吏詳於規，大都略法而崇教……」[2]

因此，在民事訴訟中確有略法崇教，以禮斷案的現象；但不得置已

有的相關律令於不顧。就《清明集》而言，純粹依禮斷結的案例，

為數寥寥。南宋時，范西堂通過一篇書判，闡述了司法活動中的禮

法關係問題，反映了當時人的見解：

「守令親民，動當執法，合法而參用己意，民何所憑？家人一卦，古今不可易之理也。凡人有家，當日置於座側。然必於天下之家道，盡合乎易之家人，比屋可封矣，豈復有男女之訟更至官府。禮運之說，亦前聖之格言，夫人食味，別聲，被色，而生斯世，豈容不知。然斷天下之訟，盡於舍法而用禮，是以周公、孔子之道，日與天下磨礱浸灌，為羲皇之世矣。兩造具備，豈復有人。敕令格式之文不必傳，詳定一司之官不必建，條法事類之書不必編，申明指揮之目不必續，文人儒士固願為之，何待武弁始知有此。聖王垂訓，所以經世，祖宗立法，所以治訟，二者須並行而不悖也。」[3] 為了防止皇帝敕令的廣泛運用與條例的增多，影響到援法定罪的正確實施，真宗景德四年七月依知制誥周起的建議，規定：「諸司定奪公事，望令明具格敕律令、條例聞奏。」或事理不明無條可援者，「須件析具事宜從長酌中之道取旨，不得自持兩端，逗留行遣。如挾情者，望許人論告，重行朝典；或止是畏避，亦量加責罰。」(-]大中祥符二年十二月，又規定：「大理寺自今定奪公事，並具有無沖改律令及前後宣敕，開坐以聞。」[z』然而，由於司法實踐中實行以例為法，援例斷罪，這樣便擴大了援法而治的依據；也使得類推適用的範圍無所限制。

宋朝類推比附的原則，雖然沿襲唐律或「舉輕以明重」，或「舉重以明輕」，但更多的是援例斷罪。《宋會要》說：「夫例者，出格法之所不該，故即其近似者而仿行之。如斷r罪無正條，則有比附定刑之文；法所不載，則有比類施行指揮，雖名日例，實不離於法也。」[3]援例斷罪，雖然補充了律文的不足，但也便於奸吏任意援引，以行其私，以致雖有本法卻舍而用例，造成以例破法的弊端。為此，宋朝實行編例，刪除其與現行法柢牾之處。徽宗崇寧元年五月十二日，臣下建言：「欲將前後所用例以類編修，與法妨者去之，庶幾可以少革吏奸」。[4]徽宗遂即依奏下詔編例。同時，又依尚書省議令，將例的適用收歸朝廷，「自今決事實無正條者，將前後眾例列上，-聽朝廷裁決。」[5]這種由朝廷選例斷罪，雖然用心於防

奸，事實上卻難於長期堅持實行。因此，孝宗淳熙四年五月九日．又規定：「刑部以斷例委之長貳或郎官封鱺收掌，用則躬自取閱，庶幾定罪用刑在官而不在吏。」[1]對於妄自引例破法，或擇用優例之官，治罪。光宗紹熙元年下詔：「明示中外，其有法者，止當從法；其合比附比類者，不得更引非法之例，令御史台覺察，必罰無赦。」[2]

隨著專制主義的強化，使得皇帝任意行使最高司法權，而不受法律的限制。援法為治在法自君出的君權面前，是無能為力的，而且通過制度的設施和詔敕的濫用，使皇帝的司法特權更加膨脹，在這一點上比起唐朝後退了一大步。譬如元豐改制前，設審刑院於宮中，以便於皇帝控制審判權。即使對於已經判決的罪犯，皇帝也可以「矜貸」、「赦宥」，而減免其罪，以示皇權凌駕於法律之上。徽宗崇寧五年，更以詔書的形式昭示天下：「出令製法，重輕予奪在上。比降特旨處分，而三省引用敕令，以為妨礙，沮抑不行，是以有司之常守，格人主之威福，夫擅殺生之謂王，能利害之謂王，何格令之有？臣強之漸，不可不戒。自今應有特旨處分，聞有利害，明具論奏，虛心以聽；如或以常法沮格不行，以大不恭論」。次年又詔：「凡御筆斷罪，不許詣尚書省陳訴，如違並以違御筆論」。[3]南渡以後，雖對於御筆斷案壞正法者，有所釐正，但並沒有改變皇帝獨攬最高司法權的實質。

（五）極端專制下的引律與比附

明朝在「斷罪引律令」上基本沿襲唐宋舊律，但「凡律自頒降日為始，若犯在以前者，並依新律擬斷」的規定，是不見於唐律的，它表明明統治者更注意於法律的統一適用，避免新舊律輕重互異 造成執行上的參差。此外，明律關於「凡律令該載不盡事理，若斷

罪而無正條者，引律比附，應加應減，定擬罪名，轉達刑部擬定奏聞"若輒斷決，致罪有出入者，以故失論」的規定，也與唐律舉重明輕』舉輕明重不同。但由於明朝的專制統治更強於宋朝，其腐朽性也更甚於宋朝。因此，援法定罪的制度，在皇帝的親軍和內侍參與司法的干擾下，受到嚴重破壞。歷代宦官干政以明朝為最，它們作為皇帝的鷹犬，肆意偵捕、拷略，破壞法制，使得過去非法的制度，變成合法，黑白顛倒，冤獄叢生。

嘉靖初期，為了收拾因宦官劉瑾擅權壞法，招致的天怨人怒，而在即位詔中強調以律斷獄：「今後問刑，務要法當其情，不許深刻」，「凡問囚犯，今後一依《大明律》科斷，不許深文妄引參語，濫及無辜……」[1]但是專制制度造成的權力濫用，是無法抑制的。嘉靖以後，宦官專權較前代尤為橫暴，最終導致明朝滅亡。明末思想家黃宗羲在《明夷待訪錄》一書中，揭露說：「奄宦之禍，歷漢、唐、宋而尋無已，然未有若有明之為烈也。漢、唐、宋有干與朝政之奄宦，無奉行奄宦之朝政。今夫宰相六部，朝政所自出也，而奏章之批答，先有口傳，後有票擬；天下之財賦，先內庫而後太倉；天下之刑獄，先東廠而後法司；其他無不皆然，則是宰相六部，為奄宦奉行之員而已。」「『漢、唐、宋之奄宦，乘人主之昏，而後可以得志；有明則格局已定，牽挽相維……其禍未有若是之烈也。，，

清朝在依法斷獄的法律規定上，援引明律，但增加小注，使律義明晰。同時，由於清代「例」的法律地位特殊而與明律有所不同。《大清律例·斷罪引律令》律文具體如下：「凡（官司）斷罪，皆須具引律例。違者，（如不具引）笞三十。若（律有）數事共（一）條，（官司）止引所犯（本）罪者，聽（所犯之罪止合一事，聽其摘引一事以斷之）。其特旨斷罪，臨時處治不為定律者，不得引比為律。若輒引（比）致（斷）罪有出入者，以故失論。（故行引比者，以故出入人全罪及所增減坐之；失於引比者，以失出入人罪減等坐之）。」按《大明律·斷罪引律令條》，首句為「具引律令」，《大清律例》改為。具引律例」，以明示例的法律地位。在清代，例的適用範圍廣泛，而且多因時因事而立，是律文的重要補充，以致在法律體系中律高於例，而在司法實用價值上則例大於律。特別是在乾隆五年以後，律文已成定型的祖宗成法，不再修訂，只用新增例來彌補律文的不足。因此例的數量不斷增多，在結構上律例合編的《大清律例》，是清朝最具代表性的法典。

為了調整新例與舊例之間的柢牾，並使例與律意相符，維護法律適用上的統一，乾隆十一年規定：條例五年一小修，十年一，『修』每次修例，存新棄舊。修例最足以反映清朝法律的變化，也是清代最主要的立法活動，從《大清律例·斷罪引律令條》例附中，可以

看出例的實用價值。如《斷罪引律令》第一條例文：「督撫審擬案件，務須詳核情罪，畫一具題，不許輕重兩引。承問各官徇私枉法、顛倒是非、放出故人情弊顯然，及將死罪人犯錯擬軍流、軍流人犯錯擬死罪者，仍行指名參處。至於擬罪稍輕t引律稍有未協、遺錯、過失等項，察明果非徇私及軍流以下等罪錯擬者，免其參究，即行改正。，，此例是將原例及康熙時期現行則例改並而成，以強調「法守」為目的，「不許輕重兩引」。

《斷罪引律令》第二條例文：「承問各官審明定案，務須援引一定律例。若先引一例，復雲不便照此例治罪，更引重例，及加「隋罪可惡，字樣坐人罪者，以故人人罪論。」此例是雍正三年欽定例，後1並人乾隆五年大清律例。此例側重之點是「務須援引一定律例」，

不得先此後彼，否則以故人人罪論。

《斷罪引律令》第四條例文：「除正律、正例而外，凡屬成案，未 經通行著為定例，一概嚴禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫

辦理案件，果有與舊案相合可援為例者，許於本內聲明，刑部洋加

查核，附請著為定例。」此例是乾隆三年定例，乾隆五年館修入律：

此例強調凡未經通行著為定例的成案，一概嚴禁，以維護立法權的

集中統一。

除此之外，清律還沿承明律《決罰不如法》的律文，但增加小 注，具體如下：「凡官司決人不如法（如應笞而用杖）者，笞四十，因而致死者，杖一百。（當該官吏）均征埋葬銀一十兩（給付死者之家）。行杖之人，各減一等（不追銀）。其行杖之人若決不及膚者，依驗所決（不及膚）之數抵罪，（或由主使，或由行杖）並罪坐所由。若受財（而決不如法，決不及膚）者，計贓以枉法從重論。若監臨

（有司、管軍）之官，因公事（主令下手者）於人虛怯去處非法毆打，及親自以大杖或金刃、手足毆人至折傷以上者，減凡斗傷罪二等。致死者，杖一百、徒三年，追埋葬銀一十兩。其所使下手之人，各減 一等，並罪坐所由。（如由監臨坐監臨，由下手坐下手，若非公事，

以故勘平人論）若（官司決罰人，監臨責打人）於人臀、腿受刑去處依法決打，邂逅致死，及（決打之後）自盡者，各勿論。」顯而易見，此注文是對斷罪引律令原則在執行決罰時的具體適用。不僅如此，《大清律例》關於「斷罪不當」的律與例，及「赦前斷罪不當」的

律與例，也都從不同的角度確保依法定罪的貫徹實施。

清朝在類推適用方面，沿襲明律，「凡律令該載不盡事理，若斷罪無正條者引律比附，應加應減，定擬罪名，議定奏聞，若輒決斷，致罪有出入以故失論」。但刑部對此作出了新的解釋：「凡五刑之屬三千著於律，律不盡者著於例……有例則置其律，例有新者則置其故者，律與例無正條者，得比而科焉，必疏聞以候旨。」[1]可見比附科斷的權力，集中於皇帝，這是漢魏以來所未有的。

清朝還創製了一系列比附範例，如遺失京城門鑰匙比照遺失

印信；考職貢監生假冒頂替，比照詐取官；調戲弟婦比照強姦未遂；

等等。

清朝是封建社會的末代王朝，也是專制主義極端強化的王朝』

皇帝總攬國家一切大權，稱為「乾綱獨斷」。乾隆帝曾在詔諭中公

開宣稱：此。乃本朝家法」。在司法方面，通過秋審使皇帝壟斷最

高司法權，秋審的最後勾決權必須取自聖裁。

由於清朝地方官多以制藝取官，空疏無學，上任以後，面對千奇百怪的案件和雜沓紛呈的律例，真是瞠目不知所措。而清代法律又要求官吏依律斷案，否則治罪，因而不得不依靠精於刑名之學的幕吏，致使幕吏得以乘機招權納賄，玩法行私，成為敗壞清朝司法的一大弊端。

在專制制度下，皇帝以意為法，是最高的立法者，又縱舍隨心』是最高的司法官，因此斷獄之官往往揣測聖意而為之輕重。漢時張湯為廷尉，其「所治」、「所釋」，都源於「上意所欲罪」，或「上意所欲釋，，，而不依常法[1]杜周為廷尉時也是「上所欲擠者』因而陷之，上所欲釋者，久系待問而微見其冤狀」[2]以上二例並不是個別的，而是普遍的，它反映了專制制度下援法定罪的局限性。當然在中國歷史上也不乏張釋之，戴胄一類官員敢於以法律折衝皇權。例如，三國時曹魏高柔為廷尉時，便敢於逆帝意而不妄斷人死罪。據《三國志·高柔傳》：「柔曰，廷尉天下之平也，安得以至尊喜怒而毀法乎，重複為奏，辭指深切，帝意寤。」唐時柳渾、徐有功也都敢於以法相爭，在歷史上留下了諍名。 綜括上述，從中國法律發展的傳統看，援法定罪既悠久而又是饒有價值的部分，不僅標誌著刑法的發達程度，也是中華法制文明的象徵。中國古代的援法定罪，其出發點是維護法律的適用和對官吏司法權的約束。援法定罪客觀上有利於申明冤枉，公平判決，因而是中國法律傳統中的民主性因素。它與西方為反對侵害個人權利與自由而提出的罪刑法定主義，雖有不同，但在依法審判與定

罪量刑的基本原則上，顯然是一致的，只是中國早在公元3世紀封建社會前期便已提出，而且貫穿於整個封建社會。正是由於中國提出援法定罪是在封建時代，因此它必然受到專制制度的影響，以致皇帝擅權和廣泛的類推比附，成為不可避免。它是與援法定罪

矛盾的，但又極不協調地統一在一起，其基礎都是統治階級利益的需要，由此不難理解為什麼有時皇帝也接受法律的制約。

總之，援法定罪是正面的法律規定，皇帝擅斷是法外的專制制度的使然，由此恰恰說明了中國古代「罪刑法定」的性質及其在實施中的局限性。十四、無訟是求調處息爭

（一）「無訟」是儒家的理想境界

作為儒家創始人的孔子，是「無訟」論的奠基人和鼓吹者。他曾鄭重地宣布：「昕訟，吾猶人也，必也使無訟乎」[1] 孔子的弟子有子也說：「禮之用，和為貴，先王之道斯為美。」[2]說明儒家所追求的是一個沒有紛爭的和諧的社會。在儒家思想的支配下，貴和持中、貴和尚中，成為幾千年來中國傳統文化的特徵，而「無訟」則一直是執政者追求的目標。儒家典籍中所謳歌的堯舜之世，便是一個無訟的世界，而舜本人就是一位息訟止爭的能手。據《史記『五帝本紀》，舜時「歷山之農者侵畔，河濱之漁者爭坻」，為此舜親耕於歷山，親漁於雷澤，以自己的言教身教，使「歷山之人皆讓畔」，「雷澤之人皆讓居」。由是而得到了在位的君主堯的賞識，並禪讓王位給舜。另據《史記·周本紀》，周文王治理周國，「篤仁、 敬老、慈少、禮下賢者」，流風所及，境內「耕者皆讓畔，民俗皆讓長」、「民和睦，頌聲興」，諸侯有爭執，都來周國「決平」。[t]例如，虞國與芮國人因爭訟而到周國請求裁決，他們在周境內被讓畔、讓長之風所熏陶，深感「吾所爭，周人所恥，何往為、祗取辱耳，遂還，俱讓而去」[2]成康之治之所以被史書溢美，主要就是「天下安寧，刑措四十年不用」。

儒家經典除正面讚美無訟的理想境界外，還從另一面製造為訟之害的輿論。例如，《周易·訟卦》說：「訟，終凶」、「訟不可妄興」、「訟不可長」。總之，訟是不吉祥的，應適可而止，健訟者必有凶象。

《周禮·大司徒》把興訟之因歸結為「不服教」所致：「凡萬民之不服教，而有獄訟者，與有地位者聽而斷之，其附於刑者歸於士。」由此孔子認為「道之以政，齊之以刑，民免而無恥」，不如「道之以德，齊之以禮，有恥且格」。[3]如果每個人都能有恥且格，自然也就無爭無訟了。可見「無訟」產生於「明德」、「循禮」，作為官府只有厲行以德化民，正風俗、端人心，使人產生以訟為恥的內省心理，才能達到無訟的目的。董仲舒說：「古者修教訓之官，務以德善化民，民已大化之後，天下常亡（無）一人之獄。」[4]因此，在中國傳統的法文化中，訴訟被認為是官吏德化不足和缺乏政績的表現。東漢陳寵便把訴訟的增多看做是吏治敗壞所致，他說：「西州豪右併兼，吏多奸貪，訴訟日百數。」[5]在明教化、息訟端方面，孔子不僅是言者，也是行者。據《荀子·宥坐》記載，孔子為魯國司寇，有 父子相訟，孔子拘之，三月不問，反恭自省，認為「不教民而聽其獄殺不辜也……罪不在民也」，終於使其父受感化請止訟而去。 ＼

西漢韓廷壽為馮翊太守時，「有昆弟相與訟田自言」，廷壽認為這是他。不能宣明教化，至令民有骨肉爭訟，既傷風化』重使賢吏、嗇夫、三老、孝弟受其恥」，遂「入卧傳舍，閉閣思過……令丞嗇 l夫、三老亦皆自系待罪，於是訟者宗族傳相責讓，此兩昆弟，深自悔，皆自髡肉袒謝，願以田相移，終死不敢復爭」[1]自此以後』屬下。遍二十四縣莫復以辭訟自言者」[2]另據《後漢書『魯恭傳》：。中牟令恭，專以德化為理，不任刑罰，訟人許伯等爭田累"守令不能決，恭為平理曲直，皆退而自責，輟耕相讓。」東漢吳{右為膠東相時，「民有爭訴者，輒閉合自責，然後斷其訟，以道譬之，或身到聞里重相和解，自是之後，爭隙省息"吏人懷而不欺」[3]以上是地方長吏以自身的楷模行動，宣傳教化，和息爭訟的典型事例。此外，州縣官還通過裁決文書的形式，「寓教於判」"使境內百姓重倫理道德，止訟、息訟，所謂「決今日訟以止明日訟」。現舉，《吳中判牘》所載兄弟析產為例：一家有七子，其母死後長子將遺產獨佔，餘子告至官府。按律應判七子均分，但知府蒯子范為了照顧二、三房寡嫂守志，遂將遺產先分為七分，長房分得七分之一，其餘並為二分，一分由四、五、六、七房兄弟均分，一分歸二、三房寡嫂。並判日：「阿兄不道，難應將伯之呼；群季皆賢，尚有援嫂之意』 法律條文，但它的教化作用更人微，更感人，所起的社會效果超過了簡單的依法判決。

在宋代的判詞中，多有息訟的勸告，如《清明集》第十卷「叔侄爭業令稟聽學職教誨」判詞如下：…聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！』當職德薄望淺，不足以宣明德化，表率士風，而使乖爭陵犯之習見於吾黨，有愧於古人多矣！否則威之，撻以記之，正懼有所不

容但己者，而諸友乃能舉責善之誼，以啟其良心，使其叔侄之情不遠而復，豈非區區所望於學校之士者與？示周德成叔侄，仰即日稟聽明朋友教誨，遂為叔侄如初。若或不悛，則玉汝於成者，將不得不從事於教刑矣！」[1]

清代陸隴其任知縣時，有兄弟二人為爭財產訟於縣衙。陸隴其不用正常的訴訟程序，「不言其產之如何分配，及誰曲誰直，但令兄弟互呼」，「此喚弟弟，彼喚哥哥」，「未及五十聲，已各淚下沾襟，自願息訟」[2]陸隴其在判詞中寫道：「夫同氣同聲，莫如兄弟，而乃竟以身外之財產，傷骨肉之至情，其愚真不可及也……所有產業，統歸兄長管理，弟則助其不及，扶其不足……從此舊怨已消，新基共創，勉之，勉之。」[3]這份判詞與前述異曲同工，也是一份重倫理、釋教義、宣教化的文告，被稱頌為「妙判」。

清代知縣藍鼎元對陳氏兄弟爭訟父遺田宅一案的審理，也貫穿了以道德教化平息紛爭的精神，而被收入《鹿州公案》之中。陳氏兄弟為爭父遺田產七畝，相訴於縣。藍鼎元先令將兄弟二人拘押一室。開始二人相背而坐，三四日後相對嘆息。藍鼎元又將其兄弟二人各所生二子拘來，令各送一子去養濟院，以防將來爭產。

本縣用是嘉尚，而於權（四子名）等有厚望矣。」[4]在這裡，情重於法，司法判決與道德裁判，合二而一，雖然這份判決沒有引用任何至此二人叩頭嚎哭，請求息訟，表示願讓田與對方c鑒於「為兄則

讓弟，為弟則讓兄」，藍鼎元判決如下：「今以此田為汝父祭產"汝

弟兄輪年收租備祭。」兄弟「悉歡欣感激，當堂七八拜致謝而

去。」[1]

由此可見，中國古代的地方官，同時也是執掌綱常倫理教義的宣傳者，他們運用道德教化解決法律糾紛，收到了和息紛爭的效果。正因如此，明德息訟被看做是德主刑輔的具體實施和以禮斷案的實證。

由於崇尚無訟，隨之而來的必然是厭訟、賤訟，以致訟師一類的職業，在中國古代是為人們所鄙棄的。春秋時期鄧析——中國最早的。律師」，因教人訴訟，並收取費用，被批評為「不法先王，不是禮義，而好治怪說……」[2]「以非為是，以是為非」，[3]最後竟因此而被當權者殺害。唐以後，歷代法典都嚴懲訟棍滋訟的行為。唐律列有。為人作辭牒加狀」，及「教令人告事虛」兩條律文。明、清律合併為「教唆辭訟」一條，尤其是《大清律例》更突出了打擊的鋒芒所向。按《大清律例》「教唆辭訟」律文規定：「凡教唆{司訟"及為人作詞狀增減情罪誣告人者，與犯人同罪。」附例如下：「代人捏寫本狀，教唆或扛幫赴京及赴督撫並按察司官處，各奏告強盜、人命重罪不實，並全誣十人以上者，俱問發近邊充軍」、「訟師教唆詞訟為害擾民，該地方官不能查拿禁緝者，如只系失於覺察，照例嚴處。若明知不報，經上司訪拿，將該地方官照奸棍不行查拿例，交部議處。」「坊肆所刊訟師秘本，如《驚天雷》、《相角》、《法家新書》、《刑台秦鏡》等一切構訟之書，盡行查禁銷毀，不許售賣。有 仍行撰造刻印者，照淫詞小說例，杖一百、流三千里。將舊書復行印刻及販賣者，杖一百，徒三年，買者，杖一百。藏匿舊版不行銷毀，減印刻一等治罪。藏匿其書，照違制律治罪。其該管失察各官，分別次數，交部議處。」『『凡欽差馳審重案，如果審出虛誣，除赴京捏控之人照誣告例治罪外；其有無訟師唆使扛幫情節，原審大臣即就案嚴行跟究，按例分別問擬。失察之地方官，從重議處」。訟師之所以受到官府的嚴厲監視和究治，歸根結底是對訴訟

的態度所致。在古人眼裡，興訟是道德敗壞的表現，是社會穩定的威脅，是陷人心於不古的權利之爭和使人格與族望掃地的惡行，因此訟師難免被列為嚴打之列。然而厭訟與賤訟所帶來的嚴重後果，就是人們不明法律，不知運用法律維護自己的適當權益。晚清沈家本在奉旨修律過程中，曾以深沉的筆觸揭示了這種現象。他說：「舉凡法家言，非名隸秋曹者，無人問津。名公巨卿，方且以為無足輕重之書，屏棄勿錄，甚至有目為不祥之物，遠而避之者，大可怪也。」[1]「中國法律之學不絕如"，非官此官者，奠肯一寓目焉，遑雲窮究其源流而討論其得失哉」，[2]-自來勢要寡識之人，大抵不知法學為何事，欲其守法，

或反破壞之，此法之所以難行，而學之所以衰也。」[1]

[二]以調處息爭，實現無訟

如果說無訟是中國古代政治與法制建設的價值取向，那麼調處則是實現息訟、無訟的重要手段，這在中國古代是由來已久的，不僅積累了豐富的經驗，而且形成了一整套的制度，是世界法制史上所少有的。

中國古代，經過調處而平息訴訟稱為「和息」、「和對」。早在西周的銅器銘文中，已有調處的記載。秦漢以降，司法官多奉行調處息訟的原則。至兩宋，隨著民事糾紛的增多，調處呈現制度化的趨勢，明清時期，調處已臻於完備階段。調處適用的對象是民事案件與輕微的刑事案件；調處的主持者，包括地方州縣官、基層小吏和宗族之長。由於訴訟的繁簡是考核官吏政績的標準之一，所以州縣官都注意貫徹「調處息訟」的原則。

1．州縣官府調處

官府調處又稱訴訟內調處，是由州縣官主持和參與的調處息訟。官府調處在宋代已較為流行，《名公書判清明集》中載有若干案例，如「傅良紹與沈百二爭地界」一案，經官府調處結論如下，。事既到官，惟以道理處斷……然所爭之地不過數尺，鄰里之間貴乎和睦，若沈百二仍欲借賃，在傅良亦當以睦鄰為念。即仰明立文約，小心情告，取無詞狀申。」又如「兄弟侵奪之爭」案，官府調處如下：「在前如果有侵奪，私下各相償還，自今以後，輯睦如初，不宜再又紛爭，以傷風教。如或不悛，定當重真，無所逃罪矣！．[1]

官府調處並不是見於法律規定的固定程序，但宋以後迄至明清，．直盛行不衰。綜括歷代官府調處具有以下的共同點：

其一，民事案件審判中，調處與責懲相結合，調處更處於優先考慮的地位。

在封建時代，考察官吏政績的重要標準就是訟清獄結，而無稽延拖累，這就使得州縣官力求息訟於公堂審訊之前。在實踐中，不經調處直接判決的案件是很少的，只有調處不成，才令公堂對簿， 剖明曲直。調處與責懲相結合，使教與罰、法律與道德緊密聯繫．

是處理民事案件行之有效的經驗。

其二，官府調處帶有一定的強制性。

按照現代法理，民事案件的調解必須在雙方完全自願的條件下進行，法官只能促成雙方當事人諒解，而不得強迫。但在中國古代專制主義體制下，州縣長官就是州縣境內的獨裁者，他只對上級機關和皇帝負責，而不對百姓負責。他處理案件的出發點，雖不能說完全無視百姓的利益，但更注重的是自己的官聲政績。因此，官府調處是帶有一定強制性的，往往迫使當事人屈從於州縣官的意志，以致損害當事人的利益。所以在當事人出具的息訟「甘結"、 「和議狀」或「無爭狀」中，都要申明「依奉結得」、「遵命和息」，還須保證不再滋事。這種強制性正是封建調處的本質所在。現舉清代甘結材料如下：「甘結。具甘結人胡瑞今於與甘結事。依奉結得：武寬稟身賴伊耕毀豆子爭吵一案，蒙恩審訊完結，身回家安分 度日，再不敢爭吵滋事，所具甘結是實。，，——嘉慶十六年六月二十四日胡瑞（畫押）批：「准結」。[1]

其三，官與民、堂上與堂下相結合。

在州縣官受理的案件中，「詞訟之應審者十無四五。其里鄰口角，骨肉參商細故，不過一時意氣，冒昧啟訟……果能平情明切譬曉，其人類能悔悟，皆可隨時消釋，間有準理後親鄰調處籲請息銷者，兩造既歸輯睦，官府當予矜全，可息便息。」[2]由此可見，案件的性質及其發生的原因，決定了調處的可能性。至於官調還是民調，則視案情細節為之轉移。有時堂上與堂下結合進行，譬如當堂和解不成，則令親族鄉鄰堂下調解，而後再到堂上具結。通過堂上堂下相結合，調動了一切可能的社會力量，為調處息訟服務，而且易於查明真情。如同《牧令書》卷十七所說：「鄉黨耳目之下』必得其情，州縣案牘之間未必盡得實情，是以在民所處較在官所斷為更允矣。」

其四，注重息事寧人，淡視是非曲直。

由於官府以息訟是求，而不完全考量如何保護當事人的合法利益，因此，只求息事寧人，往往忽視是非曲直，現存的許多案例都說明了這一點。例如，清同治年間，長州知州蒯子范為調處民間糾紛，竟然。不惜已囊，平此兩造」，而不去剖白孰是孰非。清時名幕汪輝祖在《學治臆說》中說：「勤於聽斷善矣，然有不必過分皂白』可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情"法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借……或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。」[1]所謂「是非不妨稍借」，實際就是「難得糊塗」。

官府調處雖具有一定的強制力，但不等於判決，不能強制當事 人接受。官府調處雖以正名分，厚風俗的儒家思想為指導，但也不 得公然違背事實與法律，否則無法達到「務要兩平」、「不得偏黨」的目的。

2．民間調處

明清時期，民間爭訟一般是先找親鄰、族長調處解決，而不去官府申告，所以稱做「私和」，或「訴訟外調處」。

中國封建社會民間發生的爭訟，主要是田土戶婚等事，這在統治者看來是「細故」、「細事」，對於國家不具有危險性。因此，民間爭訟如能調處排解，絕不認為是對國家權力的侵害。

在儒家思想的指導下，失禮人刑是封建立法的指導原則和刑事立案的根據。但並非每一非禮的行為都必然要受到刑事制裁"禮刑結合還不可能達到這樣的程度。因此，凡屬輕微的刑事糾紛不一定按國家司法管轄去告官審理，而聽由民間調處解決。由於百姓畏官，又害怕訟累，因此調處常常被濫用，以致命案也有時私了，儘管這是國家法律所不允許的。例如，大明律「尊長為人私和」條規定：「凡祖父母、父母及夫，若家長為人所殺，而子孫、妻妾、奴婢工人私和者，杖一百，徒三年……其卑幼被殺，而尊長私和者各減一等。若妻親子孫及子孫之婦，奴婢、僱工被殺，而祖父母、父母家長私和者杖八十。受財者，計贓，准竊盜論，從重科斷。常人私和人命者，杖六十。」"凡私和公事者，減犯人罪二等，罪止笞五十。」所謂「公事」，據《致君奇術》一書解釋：「民間凡有忿鬥爭毆，不告官司而私和者，均包括在內」。[1]大明律不僅作出原則規定，而且還嚴申犯徒流以上罪刑及犯奸罪均不得私和。但是，隨著民間民事刑事糾紛的急劇增加，私和現象日益普遍。為此不得不明確規定私和的範圍。例如，嘉靖年間（1522～1567年）訂立的鄉甲約規定應和事件有九：婚姻不明；土地不明；罵詈鬥毆；牲畜食踐田禾；放債三年以上，本利交還不與者；錢到取贖房地力不能回者：買賣貨物不公，虧損人者；地界不明者；收留走失人口牲畜，具令各還本主者。

民間調處是中國古代較為常見的一種社會現象，其形式多樣、適應性強，既沒有法定的程序，也沒有差役的勒索，因而受到民眾的歡迎，至宋代已經普遍化了。司法官對於民間爭訟，一般均採取先行調處，無論堂上堂下調處，以爭取息訟。《名公書判清明集》有以下記載：「遇親戚骨肉之訟，多是以面加開諭，往往幡然而改，各從和會而去。」「如卑幼訴分產不平，固當以法斷，亦須先諭尊長，自行從公均分。」[1]

宋代調處，以官府調處為主，民間調處的案例見於《名公書判清明集》者，如「下殤無立繼之理」一案中，提到當事人「朱司戶在苫塊之中，不欲爭至訟庭，竟從族人和義」。「竟從族人和義」顯然是族長所進行的民間調處。另見「謀詐屋業」一案，司法官對於由鄉里親戚所進行的調處表示不滿，在判決中特別提到「鄉曲親戚，略無公論」，「陽與和對，陰行傾陷」[2]

元朝司法機關鑒於「民訴之繁，婚田為甚」，為了減輕承受力，緩解社會矛盾，廣泛適用調處。《至元新格》規定：「諸論訴婚姻、家財、田宅、債負，若不系違法重事，並聽社長以理諭解，免使荒廢農務，煩撓官司。」[3]法律允許當事人雙方在案件審理過程中，自願和解撤訴，即所謂「告攔」。但經過告攔的案件，如無合法原因不得再訴，所在官司也不得輕易受理。《元典章》規定如下：「凡告婚姻、地土、家財、債負不違法者，若已攔告，所在官司不許輕易再接訴狀歸問，如違，從廉訪司照刷究治」，「今後凡告婚姻、地土、家財、債負，如原告被論人等自願告攔休和者，准告之後，再興訟端，照勘得別無違錯事理，不許受狀」，「今後凡告婚姻、田宅、家財、債負，若有願告攔，詳審別無違枉，准告以後，不許妄生詞訟，違者治罪」[4]

至明朝，洪武二十七年四月：「命有司擇高年人公正可任事者，理其鄉之詞訟。若戶婚、田宅、鬥毆則會裡胥決之，事涉重者，始白 於官』若不由里老處分徑訴縣官，此之謂越訴。」[IJ這道詔諭，認定了調處的程序化和鄉審為事實上的第一審，凡不經里老而徑訴於縣者』便是越訴。戶部《教民榜文》更明確規定：「民間戶婚、田土、鬥毆，相爭一切小事，不許輕便告官，務要經本管里甲老人理斷。若不經由者，不問虛實，先將告人杖斷六十，仍發里甲老人理斷。」[2]所謂年高公正之人和里老之輩，絕大多數是地方上的豪紳

和族長，他們之間的會決，充分顯示了政權和族權的緊密結合。

不僅如此，明朝還於各州縣及鄉之里社設立申明亭，「凡民間應有詞狀，許耆老里長准受於本亭剖理」。[3]申明亭以調解民間糾紛及民事爭執為主，凡戶婚案件皆須經過申明亭，因而具有基層司法組織的性質。由於申明亭是剖理與調處民間詞訟之所，和勸善懲惡，興利除害之地，所以大明律專列嚴懲「拆毀申明亭，，之條： 「凡拆毀申明亭房屋及毀板榜者，杖一百，流三—里。」

清康熙朝修訂《聖諭十六條》，明確規定「和鄉黨以息爭訟，，的內容。說明統治者在總結歷史經驗的基礎上，深知利用民間勢力調解息訟，有助於排除衙門的威嚇，衙役的勒索，刑具的恐嚇，程序的費時與文書的困擾，更易使爭訟雙方接受。此外，里老們的道德名望，也使爭訟雙方相信他們會以理調處，公平剖斷。

在清代，盛行民間自行調處，例如，嘉慶年間，順天府寶坻縣孀婦孫張氏投狀縣衙，訴故夫堂兄孫文降霸佔土地。在知縣審理前，原被告雙方的親友已經主動出面調停評理，並查明有爭議的八畝地原系孀婦故夫典與堂兄孫文降而無力贖回之地。孫張氏自知虧理』甘願息訟。調處人又勸被告量力資助孤兒寡母，使被告聆悟，「念系一脈，骨肉相關」，情願將此出典地由原告無償收同為業，重立契據，「俟後各守各業，永無爭執，均敦族好」。之後參與調處的親友聯名上書知縣，請求「仁天老父台太老爺俯念事經講解，施恩免訊，以全骨肉」，並得到了知縣「准銷案」的批示。

可見私和紛爭的雙方是在特定的情況下，為實現某種更為現實的目標而各自放棄一部分利益所完成的。私和不得違背現行的國家法律，但在實踐中更多的是依從傳統的習慣法或家族法規、鄉規民約，等等。私和雖然不經法庭，但卻是在國家允許的前提下，把糾紛的解決交給地方基層組織或宗族組織。如調處無效，仍可告官審理。

明清時期廣泛流行的鄉規民約和宗法族規，為民間調處提供了切實的依據，特別是隨著宗族勢力的擴大和族權的加強，宗族調處成了民間調處最重要的環節。「凡勸道風化，以及戶婚田土爭競之事，其長（族長）與副先聽之，而事之大者，方許之官。」[1]在某些家法族規中還明確規定：「有不平先鳴戶長，再投鄉保，復論情實，眾公勸釋。」[2]「和鄉里以息爭訟，居家戒爭訟，『訟則終凶，誠篤言也，如族中有因口角細故及財帛田產至起爭端，妄欲涉訟者，家法必先稟明本房房長理處，或理處不明方許伊赴祠稟告祖先，公議其

是非，令其和息。」[3J即使官府業已受理的案件，只要族長申明已經「責以家法」，官府也可以批准銷案。宗族調處權之所以受到 多的義務"他的調處～般會兼顧家與國的雙重利益；最後，宗族法是國法的重要補充，是國家認可的適用於宗族這個特殊領域

的法律。

除此之外"按明清時期的地方政權體系，州縣為最低～級行政機關，州縣官既是地方上的行政長官，又是司法長官，其管轄的範圍寬廣，事務繁多，因此常常把「細故」的民事糾紛推給當事人的族長處理』何況地方上的大族之長又多兼基層里老一類的鄉官。如同凌鑄在《西江視臬紀事》中所說：「……查江右風俗聚族而多居』保正、里長即系族人。」福建～帶的宗族，「有族長、有房長、有家長，有事則推族長為之主，有司有所摧擇征索亦往往責成族長。」[1]在這些地區，族長是官府承認的代理人，委託族長調處，可以收到族與基層鄉官雙重調處之效。事實上州縣官接到訴狀後，如認為情節輕微，事關親族，多不予傳訊，而只在呈狀上批令鄉保、族長、親友調處，「毋使滋訟」。鄉保、族長調處後，要在呈狀上說明事情的原委及處理意見，請求批准銷案。明代戶部《教民榜》文明文規定：「民間戶婚、田土、鬥毆、相爭～切小事，不許輕便告官，務要經本管里甲老人理斷，[2]不經由者，不問虛實，先將告人杖斷

六十，仍由里甲老人理斷。」(2]

清代律例，雖無親屬爭訟州縣官得批令家族調處的條文，但在實踐中鼓勵家族調息族內糾紛。特別是在家族勢盛的地區，族中民事糾紛，必須經房長族眾調處，不得擅自告官，否則要受到家規懲治。安徽桐城《祝氏宗譜》規定：「族眾有競爭者，必先鳴戶尊、戶長理處，不得遽興訟端，倘有倚分逼挾恃符欺弱及遇事挑唆者，除戶長稟首外，家規懲治。」重視，首先，是國家支持宗法族權在族內的行使；其次，宗族作為宗法性社會的共同體，它的穩定對於整個社會的穩定起著重要的作用；再次，族長既負有統轄管理宗族之權，也對國家承擔更 清代州縣以下的基層組織是保甲，負責稽查盜賊，查核戶籍。

對於保甲處理民間糾紛，《大清律例》是有限制的：「一切田土戶婚

不得問及保甲」。但禁而不止，形同具文，州縣官經常將案件批令

保甲處理。根據《順天府全宗》檔案107號，光緒十五年寶坻縣知

縣便在一件土地糾紛的呈狀上批令鄉保介入：「傷微事細，即自招

鄉保、首事妥了，毋輕涉訟。」

從實際情況看，大量的民間糾紛在審理之前已經在家族、鄉里

內部調處息訟，真正呈訴到官，審理結案的是很少一部分。這種民

間調處，有其便民的一面，但由於原被告所處的族內地位、社會地

位不同，調處的偏袒性和強制性都是不可避免的。

綜括上述，可見調處具有一定的社會基礎，如果用歷史的眼光來審視，應該說中國古代的調處息訟是與其所處的社會狀況相適應的，有它存在的合理性。而且有利於社會秩序的穩定，有助於特定領域內人們相互關係的和諧，防止了胥吏的侵漁，減輕了訴訟當事人的訟累，傳播了封建的綱常觀念與法律意識。

但是，對於生活在專制權力下從事自然經濟的民眾說來，調處息訟培養的不是「法律意識」，而是傳統的道德倫理觀念。調處息訟始終貫穿著的「息事寧人」的思想因素，不利於發揚民眾為自己的權益而訴諸王法的鬥爭精神[1]

調處息訟適應封閉的小農經濟基礎和深厚的血緣地緣關係；依賴的是宗族勢力和基層國家權力；憑藉的是禮與法相結合的多種法律淵源；維護的是三綱五常的倫理秩序，貫穿調處過程中的主要是族長、保甲長、州縣官吏的意志。因此，調處的結果往往與當事人的意志相悖，有時簡直是一種傷害。（三）無訟作為中國古代法律傳統的根源

無訟，作為中國古代法律文化的價值取向和影響悠久的法律

傳統，有它的社會的、文化的和政治的根源。

1．社會根源

中國古代社會結構的顯著特點是家與國的一體化。這種獨特的社會結構起源於國家的形成時代，隨著宗法農業生產方式的確立而得到加強。由於「國政」的原型實際上是「家務」，因此家長父權制也被引入行政領域，君是君父，官為父母官，在這種情況下，如發生訴訟便如同日本法制史學者滋賀秀三所說：「探索中國訴訟的原型，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調停兄弟姐妹間的爭執這種家庭的作為中來尋求。為政者如父母，人民是赤子，這樣的譬喻從古以來就存在於中國的傳統中。事實上，知州、知縣就被呼為『父母官』、『親民官』，意味著他是照顧一個地方秩序和福利的『家主人』。知州、知縣擔負的司法業務就是作為這種照顧的一個部分的一個1方面而對人民施與的，想給個名稱的話，可稱為「父母官訴訟』。」[1]

不僅如此，宗法時代所提倡的以血緣為紐帶的聚族而居，和世代毗鄰，安土重遷的地緣關係，特別是農業社會的經濟結構，使得社會成員如同生活在一個大家庭中，枝蔓相連，很少流動。再加上儒家倫理道德學說的滲透與潛移默化．形成了和睦共處，和諧無爭的生活準則，以致發生紛爭很少訴諸法律和求助於官府，而是寄希望於綱常禮教的德化作用，和族長鄰右的調解功能。如同法國勒內』達維德在《當代世界主要法律體系》一書中所說：「他們處理與別人的關係以是否合乎情理為準則，他們不要求什麼權利，要的只是和睦相處與和諧。」[1]在這種思想的籠罩下產生了「以訟為恥」的心理狀態。當代美國學者德爾克·波德在研究了中國法律的傳統後指出：「傳統認為，興訟是道德敗壞的標誌，而這些人（訟

師）就明顯地被視為社會穩定的敵人。」[2]可見，中國古人是由重情而厭訟賤訟，由畏輿論譴責而厭訟賤訟。

此外，「法者刑也」的法律觀，以及由訴訟而帶來的無窮的訟累，也使得人們視訟為畏途。這就使得「父母官」以求得和諧為目的的調處，自然受到歡迎。可以說無訟的價值取向，是傳統中國的自然農業經濟與社會結構以及現實政治的需求相契合的結果。

2．思想文化根源

無訟的價值取向是以追求和諧的中國傳統文化深厚的積澱為基礎的。「和」古樂器名。《爾雅·釋樂》：「大笙謂之巢，小者謂之和。」「諧」指調和，《尚書·舜典》：「八音克諧，無相奪倫」。「和」、「諧」聯用，指音調和諧配合適當。古代思想家和政治家們常以和諧比喻社會的祥和、穩定和有序，並以建立和諧社會為奮鬥目標。中國古代的文化崇尚和諧，如同儒家所說：「禮之用，和為貴。」老子的著名論斷：「人法地，地法天，天法道，道法自然」，[3]也是讚美和諧的。而無訟不過是和諧的家族，和諧的社會，在司法上的要求和反映。在一個農業經濟社會裡成長起來的中國人，一方面表現為對自然的依賴；另一方面也形成了重視群體力量，藉以同自然抗爭的觀念，由此而產生了中國人重和諧的內在要求。 就法律文化而言，中國古代的法律雖以刑為主，但刑罰並不是終極目標。《周禮》所標榜的是「刑期無刑，辟以止辟」。法家所j張的「以刑去刑」，無非是藉助刑的手段去實現和諧的無訟的世界。特別是孔子所宣揚的「仁者愛人」、「己欲立而立人，已欲達而達人」、「己所不欲，勿施於人」的忠恕之道，既反對又鄙視為爭而訟。他所主張的「無訟」，是以「賤訟」為前提的，這是儒家理論體系的內涵。伴隨著中國封建法律儒家化過程的完成，統治者深缸普遍的和諧與穩定，不單是依靠法律與權利義務關係的平衡所能取得的，還需要藉助崇禮重德的厚重的中國文化。因此大力提倡興教化、重人倫、厚風俗、明禮義，在實際的執法施政中積極主張息訟、止訟，以致訴訟在中國古代人的心目中成了為禮所不容，為賢者所不肖的卑猥行為，出現了大量勸誡人們勿輕於涉訟的文章和判詞。例如，宋人胡石璧在「妄訴田業」一案的判詞中指出：「詞訟之興，初非美事，荒廢本業，破壞家財，胥吏誅求，卒徒斥辱，道塗奔走，犴獄拘因。與宗族訟，則傷宗族之恩；與鄉黨訟，則損鄉黨之誼。幸而獲勝，所損已多；不幸而輸，雖悔何及。故必須果報冤抑，或貧而為富所兼，或弱而為強所害，或愚而為智所敗，橫逆之來，逼人已甚，不容不一鳴其不平，如此而後與之為訟，則曲不在我矣。"[1]宋人在《戒訟錄》中還以歌謠的形式，勸誡人們勿輕於涉訟：「些小言辭莫若休，不須經縣與經州，衙頭府底陪茶酒，贏得貓兒賣了牛。」[2]

明時，著名思想家王守仁在《禁省詞訟告諭》中說：「近據南昌等府州縣人等，訴告各項情詞到院，看得中間多系戶婚田土等事，雖有一二地方重情，又多繁瑣牽扯，不幹己事，在狀除情可矜疑者，亦量輕重准理，其餘不行外……一應小事，各宜含忍，不得輒興詞訟。不思一朝之忿，錙銖之利，遂致喪身亡家，始謀不臧，後悔何及。……若剖斷不公，或有虧枉，方許申訴。敢有故違，仍前告擾者，定行痛責，仍照例枷號問發，決不輕貸。」[1]清康熙帝親撰「聖諭十六條」，以最高的權威告誡國人：「……和鄉黨以息爭訟，明禮讓以厚風俗……講法律以警愚頑……息誣告以全良善……解仇怨以重身命。」[2]

以上可見，無訟是有其文化上的根源的。

3．政治根源

在封建專制國家的統治下，對秩序和穩定的追求永遠是根本目標之一，以無訟為法制建設的價值取向，突出地體現了這一點。由於訴訟所涉及的絕不只是雙方當事人個人，而常常是一家一族，甚至更多的人都被捲入。勝訴者固然得遂己願，敗訴者也絕不甘心，以致有的訴訟幾代未結。這就造成了社會關係的緊張和社會秩序的動蕩，因此統治者寧願將「細事」之類的爭訟，化解在公堂之外。

由於訴訟必然要耽誤生產，影響生活，甚而造成家破人亡，流離失所，既影響了國家的賦稅收入，而且還極有可能補充到流民大軍中去，這是封建統治者所深忌的。為避免訟累所造成的社會不安定因素，因此獎勵息訟、無訟，以囹圄清減為治世，以獄訟繁興為

衰世。

有些訴訟，由於執法官貪贓枉法，玩法行私，嚴重損害了當事人的利益，造成了官與民的尖銳衝突，使得固有的矛盾更加激化，因而成為一場大動亂的誘因。封建時代的農民起義常常是從劫牢 反獄開始，不是沒有來由的。

或雲中國古代是由卑法而厭訟，這是不符合古人的認識水平的。法在古時人的心目中是有權威的所謂王法，他們不是卑法，而是畏法、疑法、昧法。在漫長的古代社會中，真正明法於眾的王朝是屈指可數的，大多數的統治者寧願百姓蒙昧於法，以便於他們的統治。以任法著稱的宋朝，雖然採取各種形式的法律考試，以提高官員的法律知識和運用法律的能力，但對於百姓，則嚴禁抄寫或刻 印法典，更不準私授律學。元裙元年，曾制定「立聚集生徒教授辭訟文書編配法及告獲賞格」。[1]在《紹興敕》中進一步規定：「諸聚集生徒教辭訟文書杖一百，許人告……從學者各杖八十。」[2]在嚴法的威逼下，百姓多為法盲。正由於百姓不知法，才疑法，進而導致畏訟、厭訟。

為了減少訴訟，封建統治者除製造無訟的輿論外，還從制度上限制民眾的自訴權。譬如卑幼不得告尊長、卑賤不得告尊貴，婦女、殘疾、廢疾人的訴訟權，或者是有限的，或者完全被剝奪。正是從穩定社會、鞏固國家的政治利益著眼，封建政權支持一切形式的調處息訟，儘管它並不見於國家制定法的條文。有的訴訟當事人，拒絕州縣的判決，執意上訴，則被視為「刁民妄滋興訟成習」，先予杖責之後再行審判。至於上訴的結果，在官官相護，官無悔判的傳統習俗的支配下是不言自明的。

（四）無訟是以逃避訟累為代價

無訟之所以在司法中有廣泛的影響，以及百姓之所以厭訟、賤訟，除上述社會的、文化的、政治的原因外，還有一個極為現實而x

十分具體的原因，那就是不堪為訟所累。在封建時代，一經立案，

便會遭到訟師、差役、幕吏的種種勒索，面臨因訟累而破產的威脅。

宋代著名司法官胡石璧曾經指出：由於詞訟而「荒廢本業，破壞家

財」者，比比皆是。「幸而獲勝，所損已多，不幸而輸，雖悔何

及。」[1]清代名幕汪輝祖也敘述了農民因訟累而破產的情景。他說：「如鄉民有田十畝，夫耕婦織，可給數口。一訟之累，費錢三千文，便須假子錢以濟，不二年必至鬻田，鬻田一畝則少一畝之人，輾轉借貸不七八年而無以為生。其貧在七八年之後，而致貧之故，實在准詞之初。」[2]江蘇晉陵《奚氏宗譜》特別規定：「或因小憤而涉訟，漸至破家，或因爭產而涉訟，反至失業，『訟則終凶』。」山東曲阜孔廟碑刻「忍訟歌」中的描述，更為生動：「世宜忍耐莫經官，人也安然己也安然。

聽人挑唆到衙前，告也要錢訴也要錢。

差人奉票又奉簽，鎖也要錢開也要錢。

行到州縣細盤旋，走也要錢睡也要錢。

約鄰中證日三餐，茶也要錢煙也要錢。

三班人役最難言，審也要錢和也要錢。

自古官廉吏不廉，打也要錢枷也要錢。

唆訟本來是奸貪，贏也要錢輸也要錢。

聽人訴訟官司纏，田也賣完屋也賣完。

倉不充足衣不全，妻也艱難子也艱難。

始知訟害非淺鮮，罵也枉然悔也枉然。」

「忍訟歌」雖有麻醉人民安於盤剝壓榨的一面，但它所揭露的訟累後果卻是社會真實的寫照。晚清張之洞、劉坤一在改革司法的意見中，「禁訟累」是重要內容之一，可見其為害之嚴重。

綜括上述，無訟的理論產生於三千年前，無訟的實踐貫穿於三千年當中，說明它確實有著深刻的社會歷史根源。由提倡無訟而發展起來的調處息訟，把國家權力與社會力量緊密地結合在一起，是在自然經濟條件下，解決民事糾紛較好的方法，其制度的完備，經驗之豐富，實施之廣泛，在世界古代法制史上是僅有的。

但是，無訟作為一種價值取向和理想，是建立在非科學的認識之上的。從先秦諸子到漢唐諸儒，關於無訟的理論和追求無訟的途徑與模式，基本上是相同的，沒有伴隨時代的前進而發展進步。追求無訟的根本立足點，是貴和持中和穩定秩序，不可否認秩序的穩定是社會發展的保障，但是過分強調秩序與穩定，必然妨礙了富有創見的自由探索。無訟世界儘管寄託著設計者們高尚的道德情操，但這個世界是不現實的，也違背了歷史的發展規律。

不僅如此，在無訟的價值觀的影響下，法律體系的發展艱難，法律的權威下降，公民的權利意識與法律意識淡薄，其負面影響之大、之久，是不容忽視的。直到今天我們仍面臨著由傳統的息訟、賤訟、無訟的法觀念，向著現代的訴訟權利的法觀念轉型的任務。

由於社會是複雜的，在一種傾向的掩蓋下也會有另一種傾向。從總體上看，封建時代的官府是以無訟為價值取向的，百姓中間佔主導的是昧訟、畏訟、厭訟、賤訟，但也不排除在特定歷史發展階段出現過「興訟」、「囂訟」的現象。以宋代為例，宋朝統治者一方面繼續高舉尚教化、重人倫、厚風俗、息訟寧人的旗幟；另一方面又肯定了由於利益多元化而產生的法律爭訟的合理性。

宋代，土地私有制的發展與商品經濟的繁榮，使得經濟利益呈現多元化的趨勢，為私有權利益而發生的爭訟日漸增多。面對外部強敵的頻繁內侵，內部又因財政緊張、肆行賦斂激起不斷的農民起義，為了安定社會秩序，鞏固國家統治，宋朝統治者比較重視恤民。北宋時呂大防說：「為國之計，奠急於保民，保民之要，在於存恤主戶，又招誘客戶。」[1]南宋高宗特彆強調，「治道以民事為急」，[2]在這種背景下，民間的民事爭訟被看做是與國相關的急務，而加以認真對待的。法律對私權利的保護不僅為宋以前所未有，也為宋以後所少見。例如，自漢以來法律嚴禁以卑幼告尊長，但在宋代的民事訴訟中卻不受此限制。載入《名公書判清明集》的案例中既有叔侄之訟、兄弟之訟，也有子訴其母之訟，司法官不僅受理，而且在判決中明白表示：「母子兄弟之訟當平心處斷。」[3]從而表現了財產觀念對倫常的衝擊，以及法律對私有權的保護，這是宋代經濟發展加給法制的時代烙印。以致為維護個人的私權利而訴諸官府，訴諸法律的行為，被看做是正常的，並沒有引起物議。

與訴訟行為的日益增多相聯繫的，社會上出現了一批「訟師」、「建訟之人」、「珥筆之人」，他們以「訟學」相標榜，以助人訴訟為專業，成為一個特殊的群體。他們的存在與活動，沒有受到類似明清時期那樣的法律禁止，這反映了為維護私權而萌發的某種訴訟權利意識。宋人的法律價值觀，又是和士大夫中間功利思想的抬頭分不開的。例如，北宋李覯說：「人非利不生，曷為不可言？……欲者，人之情，曷為不可言？」[4]至南宋，以陳亮、葉適為代表的事功學派，批判了重本抑末的傳統觀點和重義輕利的教條，主張功利、義利並重。陳亮的功利思想的集中表現就是：「功到成 處，便是有德；事到濟處．便是有理。」[1]葉適則公然為工商辯護他說：「夫四民交致其用，而後教化興，抑末原本，非正論也。」[2]

總之"宋代不僅以民事立法、財經立法、民事訴訟程序的發達贏得了中國法制史上的位置，而且也顯示了中國傳統法律文化內容的多樣性與豐富性。一個由士大夫組成的文化群體，對於傳統的秋冬行刑、縱囚等觀點，進行了理性的批判。他們從北方少數民族的內侵而產生的憂患意識出發，更關切社會的安定與民瘼，因而也更注重對民事爭執的法律調整。宋朝從皇帝（當然不是全部）到官僚、到士大夫，一般都明法習律，著名的阿雲之獄，把神宗皇帝

和王安石、司馬光等眾多官僚，都卷進了對《宋刑統》有關條款如何認定的爭論中去。而蘇東坡在贈其弟《戲子由書》中所說「讀書萬卷不讀律"致君堯舜之無術」，無疑反映了當時士大夫階層比較 普遍的認識。

近年發現的陝西紫陽縣、四川省冕寧縣的清代檔案中，民事訴訟案例占較大的比重。這說明至封建社會後期，民眾為自己的合法權益而訴諸官府、訴諸王法的意識的提高。同時，也反映了州縣官府對民間「細故」、「細事」的重視與依法解決。因為細事不了斷也可能釀成大事，這是封建末代王朝所承受不起的。十五、中華法系 各族締造

（一）中華法系與世界

自1884年日本著名法學家穗積陳重提出世界法系分為「印度法族、中國法族、回回法族、英國法族、羅馬法族以後，法系問題開始引起世界法學界的關注。1923年，美國學者韋格穆爾又將世界法系劃分為十六法系，內含中華法系，其說影響深廣，成為當時中國學者研究法系問題的重要依據。

中國最早提出和研究中華法系的是戊戌政變以後，亡命日本的梁啟超。他在《中國法理學發達史論》和《論中國成文法編製之沿革得失》兩篇長文中，都論及了中華法系問題，並以自豪的口吻宣稱：「近世法學者稱世界四法系，而吾國與居一焉，其餘諸法系，或發生蚤於我，而久已中絕；或今方盛行，而導源甚近。然則我之法系，其最足以自豪於世界也。夫深山大澤，龍蛇生焉，我以數萬萬神聖之國民，建數千年綿延之帝國，其能有獨立偉大之法

系，宜也。」[1]「我國之法系，其中一部分，殆可謂繼受苗族之法系 而來」。[1 ]「故高麗日本安南諸國，皆以彼時代繼受我之法系」[2]

中華法系是唯一本土的法系，具有獨樹一幟的特點。它體現了中國文化的博大精深，是中華民族理性與智慧的結晶和中華法制文明的集中代表。中華法系不僅源遠流長，而且具有強大的生命力。世界上曾經出現過許多種法系，但在漫長的發展過程或者因匯入其他法系而慢慢地消弭，或者因國家的滅亡而滅亡，或者因許多複雜的原因而中斷。只有中華法系，經過數千年的發展，始終不曾中斷。這種悠久性、完整性、系統性、典型性，是世界上其他法

系所不具備的。

中華法系在漫長的形成與發展的過程中，不僅積澱下深厚的法文化底蘊，而且從唐朝起，便深刻影響著周邊的國家。高麗、越南、日本等國的中世紀法律制度、社會風氣乃至禮儀習慣，都帶有中華法系的烙印，形成了一個以儒家學說為主導的法文化圈。

由於唐朝是當時世界法制文明的高峰，因此高麗、日本、越南等國派出遣唐使和留學生到中國學習法律文化。日本從七世紀下半葉開始，相繼制定和頒布了一系列以唐律為法源的法律，天智元年（668年）由遣唐學生高向玄理、僧曼等人主持制定了《近江令》22卷，這是日本歷史上第一部成文法典。據日本法制史學者中田熏《唐令與日本令之比較》一文的論斷，《近江令》是根據唐武德、貞觀、永徽、麟德、乾封、儀鳳、垂拱七令制定的。《近江令》在奈良時代已經失傳[1] 文武天皇大寶元年（701年），日本制定了其歷史上劃時代的

法典《大寶律》6卷和《大寶令》11卷。參與撰寫大寶律、令的既有遣唐留學生伊吉博德、土部生男，也有大陸移民的後代黃文備、段大角等。據佐藤誠實所著《律令考》：「大寶令當出自近江令，其所本者為武德、貞觀、永徽三令，恐以永徽為多。」黃遵憲在其所著《日本國史·刑法志》中亦有以下記載：「孝德朝依仿唐制，始設刑部省，省中分二司，曰贓贖司，日囚獄司，於是始有刑律。律分十二．一日名例，二日衛禁，三日職制，四曰戶婚，五日廄庫，六日擅興，七日賊盜，八日斗訟，九日詐偽，十日雜律，十一日捕亡，十二日斷獄。亦用五刑，別有八虐、六議等條，大概同唐律。其時遣唐學生頗有習律者，歸以教人，而法制頗詳明矣。」日本學者桑原隋藏在其所著《中國法制史論》一書中指出：「我國《大寶律》大體上是採用《唐律》，只不過再考慮我國國情稍加斟酌而已。」[1]例如，將《唐律》中的「八議」省為「六議」，刪去「議勤」、「議賓」；將「卜惡」改為「八虐」，刪去「不睦」、「內亂」。刑名之制，《大寶律》仍沿《唐律》笞、杖、徒、流、死五刑。唯流刑不計里數，而分為近流、中流、遠流三等。其罪名之制，如闌入宮殿、犯蹕、指斥乘輿、私渡關，等等，皆與《唐律》相同。《大寶律令》是「大化改新」的產物，它雖已散失，但在日本卻影響深遠。

元正天皇靈龜四年（718年），日本制定了歷史上最完備的法典《養老律》10卷和《養老令》10卷。養老律、令是對大寶律、令的修訂，它以《永徽律疏》為藍本，並參酌了《開元律令》，由「留學受業，研覽經史，該涉眾藝」[2]的遣唐使吉備真備奉敕修撰，其篇數、篇名、內容與唐律基本相同，只是條文少於唐律。 《高麗律》也以《唐律》為藍本，高麗世宗朝史臣鄭麟趾所著

《高麗史·刑法志》說：「高麗一代之制，大抵皆仿於唐，至於刑法，

亦采唐律，參酌時宜而用之，曰獄官令二條，名例十二條，衛禁四

條，職制十四條，戶婚四條，廄庫三條，擅興三條，盜賊六條，斗訟七

條，詐偽二條，雜律二條，捕亡八條，斷獄四條，總七十一條，刪繁取

簡，行之一時，亦不可謂無據。」高麗律不僅在篇目體例上與唐律相

同，在內容上，無論就刑名的規定，或特權者的優待條款，以及其他

方面的規範，也都極為相似。

越南李朝、陳朝的法律也深受唐律的影響。據《歷朝憲章類志『刑法志》，李太尊明道元年（1042年）頒布的《刑書》3卷；陳太尊建中六年頒布的《國朝刑律》，大都依循唐律。所謂「當初核定律格，想亦遵用唐宋舊制，但其寬簡之間，時加斟酌。」至黎朝統治初年（1401年）編纂的《鴻（洪）德刑律》，也「參用隋唐斷治，有畫一之條，上下之准，歷代遵行，用為成憲」。就內容而言，不僅有十惡、八議之條，其他如衛禁、軍政、戶婚、盜賊、姦淫、毆訟、詐偽、違制、雜犯、捕亡、斷獄，等等，均源於唐律。

作為一個獨立的法系，不僅本身需要具有獨特的特點，而且還需要被一些國家和地區接受和採用，否則不足以稱為獨立的法系。唐律、令對周邊國家廣泛而深刻的影響，說明中華法系已經傲然自立於世界。除唐律、令外，大明律、令對日本、朝鮮也有著直接的影響。正因為如此，中華法系不僅具有民族性，也具有世界性。

（二）中華法系是中華各族的共同締造

中國很早便形成了統一多民族國家，中國的疆域、中國的歷史和文化，是各民族共同開發、共同形成的。「中華民族」作為一個整體，不僅有著同源的文化，而且在漫長的發展過程中，不同程度地進行著交流與融合，白上古迄於先秦，是中國各民族融合與統一

基業的發端，以華夏族為主幹，融人了古史所稱東夷、南蠻、西戎、北狄等部族，形成了一個頗具規模的民族共同體。正是由於民族融合的成功，才出現了秦漢時代統一強盛的封建帝國。在法律方面，同樣體現了民族的融合。史載上古時期，華夏族以外的苗民，便已開始制定法律，所謂「苗民弗用靈，制以刑，爰始淫為劓、刖、椽、黥，越茲利刑並制，罔差有辭」[l]其後黃帝滅其族而用其刑，使苗民的刑制發展成為整個夏商周三代通行的奴隸制五刑——

墨、劓、刖、宮、辟，並沿用至漢初。

自秦漢以迄於南北朝，在中華民族的大家庭中，又融入匈奴、鮮卑、氐、羌、羯等諸民族。在鮮卑族統治的北魏時期，自道武帝拓跋珪至孝文帝拓跋宏，都較為注重法制建設，經歷了從習慣法過渡到成文法，再發展到引禮A法的幾個階段；並在漢族思想家和律學家的幫助下，以「齊之以法，示之以禮」[2]為指導思想，終於在太和五年頒布了著名的《太和律》。這部律典既融匯了漢魏晉以來儒家的法律思想與立法成就，同時也保留了某些元魏舊制，可以說是這個時期游牧民族與農耕民族大融合的產物。至鮮卑後裔建立的北齊王朝，其在法制上的貢獻具有承前啟後的歷史地位。《北齊律》創立的體例、刑制與主要罪名與隋唐律的傳承關係十分明晰：「蓋唐律與齊律，篇目雖有分合，而沿其十二篇之舊；刑名雖有增損，而沿其五等之舊；十惡名稱，雖有歧出，而沿其重罪十條之日。」[3]正是由於各民族堅持不懈地進行法制的創造和法文化的交流，才有隋唐時期中華法系的確立。 唐朝建立以後，對邊疆少數民族實行「恩惠撫和」的政策，使眾多的少數民族相繼內附，各民族關係更為和諧，唐太宗曾鄭重宣布：「夷狄亦人耳，其情與中夏不殊。人主患德澤不加，不必猜忌異類。蓋德澤洽，四海可使如一家」。[1]以致有唐一代，在內附的民族區域建立的羈縻府州縣多達856個，「羈縻，猶言維繫也」。(2]在這些羈縻府州縣中，政權事務由當地少數民族首領經過策封世襲管理，原有風俗一概保留，中央政府不加過問，僅在軍事上「奉徵調」和賦稅上納貢而已．

唐朝統治者對少數民族的法律和習俗持認同態度，《唐律疏議》在化外人有犯條律文中規定：「諸化外人，同類相犯者，各依本俗法，異類相犯者，以法律論。」在此條律文的疏議中特別提到：…化外人』謂蕃夷之國，別立君長者，各有風俗，製法不同。其有同類自相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之。」[，]由此開創了在統一多民族國家中，不同的民族或國家在特定條件下可以適用本民族、國家法律的先河，其影響極為深遠。清朝制定的《理藩院則例》，便根據《唐律疏議》化外人有犯的屬地法原則規定：「蒙古等在內地犯事，照依刑例定擬。民人在蒙古地方犯事，照依蒙古例定擬。」在山西大同府與察哈爾正黃、正紅旗連界；朔平府與察哈爾鑲紅、鑲藍旗連界地方，「蒙古與民人交涉命盜等案……俱按失事地

方令該通判會同察哈爾四旗官員審定」。但如俱系蒙古人，專用蒙古例；俱系民人，專用刑律。夥同犯罪者適用重法，如蒙古例重於刑律者，蒙古與民人俱照蒙古例問擬；刑律重於蒙占例者，蒙古與民人俱照刑例問擬。 唐朝統治期間，建立在祖國邊陲的吐蕃、突厥、南詔等地方民族政權，各自形成一套行之有效的法律體系。儘管這些法律帶有濃厚的地域色彩，並雜有民族習俗和宗教規條，但是不可否認，它們都包容在中華法文化的大法苑中，都是中華法制文明的重要組成部分，都體現了當時這些少數民族對法制的重視、思考和創製。

宋朝是面臨民族問題最多的朝代，統治者非常重視運用法律的手段調整與西北蕃族的關係，制定了《番官法》、《番兵法》、《番丁法》、《茶馬法》等法規。在宋朝統治期間，契丹族、党項族、女真族先後崛起，建立了遼、西夏、金等國，分別制定了既吸收中原地區傳統法律文化，又具有各民族特色的遼《重熙新定條例》、金《泰和律義》、西夏《天盛改舊新定律令》等。遼金律已佚，只有西夏國天盛年間制定的《改舊新定律令》保存完好。[1]《天盛改舊新定律令》「是中國歷史上第一部用少數民族文字印行的法典……其詳細程度為現存中古法律之最。法典總計二十餘萬，沒有注釋和案例，全部是律令條文，其內容包括刑法、訴訟法、民法、經濟法、軍事法，多方位地反映了西夏社會生活的各個方面」。[2）

至元代，疆域空前遼闊，其法制的民族性、創造性更加明顯。譬如獨具特色的刑罰體系，平反律目的創立、民事訴訟的程序化、行政法律規範的細化，等等。目前存留的《大元通制條格》既是中華民族法制史上重要的一部法典，又是蒙古族法制文化所達到的高度的代表[3] 發源於白山黑水的滿洲族在關外開國肇基時期，便採用。參漢酌金」的立法路線，創造了民族特色鮮明而又迅速封建化的關外法制。人關以後，更將「參漢酌金」的路線推向全國，順治三年制定的《大清律集解附例》其實是大明律的翻版。隨著漢滿法文化交流的深化，至乾隆五年修訂的《大清律例》，除某些確認滿族權益的特殊規定外，實質上已經成為與唐明律相同的正統封建法典。嚴格說來已不屬於少數民族法制之列了。

清朝統治期間所進行的民族立法，是超越前代最足以反映其立法成就的部分。清政府採取因俗、因地制宜的原則先後制定了《蒙古律例》、《理藩院則例》、《西寧青海番夷成例》、《西藏通則》、《回疆則例》等。在此之前，還確認蒙藏原有的成文習慣法和習俗的法律效力，如蒙古地方政府訂立的《阿勒坦汗法典》、《蒙古衛拉特法典》及西藏地方政府制定的《十六法》、《十三法》等。

以上可見，自從中華民族進入文明時起，在中華大地上便孕育了包括漢族在內的眾多的民族。儘管它們在不同的時代，由於文化、經濟、政治發展的差別而處於不同的歷史地位，對於締造中華法系所起的作用也有所不同，但無論如何，中華法系是各族人民共同締造的，凝聚了各族人民的法律智慧，是各民族的法律文化與法制經驗相互交流與吸收的結果。

少數民族習慣法與民間法的數量是龐大的，形式是多種多樣的，不僅歷史悠久，特色鮮明，而且密切聯繫社會生活，服務於社會生活，具有深厚的群眾基礎和較高的權威，在各族中實際起著相當有效的調整作用。它們的存在有其必要性與合理性，深入挖掘整理民族法律遺產，研究少數民族法制歷史的發展規律，將會極大地豐富中華民族的法律文化寶庫。同時也會增強我們對中華法系更深入的理解，使隱藏在歷史煙塵中的明珠能夠在世界法制舞台上

熠熠生輝！