【法納大咖秀】妨害公務案件中偵查人員迴避問題 | 法納刑辯

妨害公務案件中偵查人員迴避問題

於麗君

實務中律師和法官如何對待偵查員的迴避問題

本人在統計妨害公務案件過程中，發現被告人侵犯民警的公安執法活動這類妨害公務案件居多，且這類妨害公務案件的共同辯護內容為：本案偵查人員與被害人存在利害關係，應當迴避，其偵查所得證據有效力瑕疵。相應地，法官一般不採納該類辯護意見。律師與法官對該類案件中偵查人員迴避問題有爭議。現看看兩件被告人侵犯民警的公安執法活動的妨害公務的一審案件。

案件一：鄧某某妨害公務案 【案號（2013）浦刑初字第4074號】

2013年8月26日19時許，上海市公安局浦東分局梅園新村派出所民警王某某、劉某某在上海市浦東新區某某路84號飯店內依法查處賭博機，在向該店經營者被告人鄧某某核實情況時，被告人鄧某某不予配合併推搡王某某。王某某、劉某某欲將被告人鄧某某傳喚至公安機關接受調查，被告人鄧某某拒絕並拉拽民警，抓傷王某某。

案件二：房某某妨害公務案【案號（2013）浦刑初字第917號】

2012年12月28日22時許，上海市公安局浦東分局三林派出所巡邏民警謝某等人在本區金誼路執行公務，在抓捕犯罪嫌疑人時遭被告人房某阻止，致使被害人謝某左小指受傷，一名犯罪嫌疑人逃脫。經鑒定，被害人謝某的傷勢已構成輕微傷。

以上兩個案件，筆者就律師辯護意見和法院認為部分做如下統計：

（表1）

從上述案件可知，實務中律師與法官對被告人侵犯民警的公安執法活動這類妨害公務案件中偵查人員迴避問題存在一定分歧。

辯護律師認為：在處理該類案件時，會在辯護意見中提出偵查人員與被害人有可能影響公正處理案件的其他關係——偵查人員與被害人系同一單位工作人員，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十八條第四項，該單位偵查人員應當迴避。實際案件中，偵查人員並未迴避。因此，律師質疑偵查人員偵查所得證據的效力。

審理法官認為：對於此類案件中的偵查人員，法官不走迴避程序，且會採納被害人之外的民警偵查所得證據。但各法院法官採納證據的理由有所不同，比如因偵查程序合法而採納，或者因偵查所得證據不屬於非法證據排除的證據而採納。

二律師與法官分歧的原由

在被告人侵犯民警的公安執法活動這類妨害公務案件中，與該民警在同一部門或單位的其他承辦民警（偵查人員）是否因此需要迴避?如果由本單位的其他民警負責偵查，所獲取的證據能否在形式和程序上保證客觀、公正?遺憾的是，法律對此沒有規定。那麼律師和法官各執己見有什麼理由和依據呢？

律師認為該類案件中，與被害人系同一單位工作的偵查人員應當迴避，理由有：

1、有具體法律規定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十八條 審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避：

（一）是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；

（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關係的；

（三）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；

（四）與本案當事人有其他關係，可能影響公正處理案件的。

根據刑事訴訟法第二十八條第四項，律師有提出迴避的正當依據。

2、法理角度——法的基本價值中正義優於秩序

秩序是指社會通過法律機構、法律規範、法律權威所形成的一種法律狀態。而正義是法的評價標準。秩序與正義都是法的基本價值，當不同位階的價值相衝突時，正義優先於秩序。被告人侵犯民警的公安執法活動這類妨害公務案件中，被害人與偵查單位的關係，使被告人懷疑偵查人員辦案的公正性，無法保障整個案件的公正。為了保障案件的正義，該案件與被害人系同單位的偵查人員應當迴避。

法官認為該類案件中，與被害人系同一單位工作的偵查人員不應當迴避，理由有：

1、整體迴避於法無據

在處理該類案件時非常棘手，如果執行迴避程序，與被害人在同一部門或單位的其他承辦民警都需要迴避，即整體迴避。而在我國，刑事訴訟法關於迴避的規定只針對個體，整體迴避沒有法律依據。

2、整體迴避不現實

假設實行整體迴避，則由誰來偵查，偵查成本提高等問題都無法很好解決。另外，即使實行整體迴避，由其他偵查機關來進行偵查，也會出現礙於「不得罪」原單位而偏袒的情形。

上述可知，律師的態度是更加註重公正，而法官的態度是重視現有法律秩序與司法成本。聚法案例網顯示：2004年-2017年，針對偵查人員迴避問題提出辯護意見的一審案件62件（如表2）；2010年-2017年，針對偵查人員迴避問題，上訴人提起上訴的案件30件（如圖1）；再審案件1件。

（表2：）

從上面數據可以看出，自2013年開始，針對偵查人員迴避問題提出辯護意見的一審案件逐漸增加。而2014年以來，這類案件上訴量也增加。可見，該問題在實務領域爭議越來越凸顯。

在法律尚未作出明確規定之前，筆者就如何解決該類妨害公務案件中偵查人員迴避問題，提出以下兩個解決方案供參考。

三解決方案

方案一：指定管轄

指定管轄是指上級人民法院以裁定方式指定下級人民法院對某一案件行使管轄權。指定管轄的實質是法律賦予上級人民法院在特殊情況下有權變更和確定案件管轄法院，以適應審判實踐的需要，保證案件及時正確地裁判。

《公安機關辦理刑事案件程序規定》第十七條對管轄有爭議或者情況特殊的刑事案件，可以由共同的上級公安機關指定管轄。可見，指定管轄也適用於公安機關。

被告人侵犯民警的公安執法活動這類妨害公務案件中，整體迴避屬於情況特殊，偵查機關可以通過與同級偵查機關交由共同上級機關指定偵查機關。指定後的偵查機關與被害人無影響案件公正的利害關係，案件更加公正。該解決措施旨在用指定管轄制度來達到整體迴避的效果。

利：該方案會使被告人及辯護人對偵查活動及偵查所得證據顧慮減少。

弊：指定同級偵查機關偵查案件，無法避免同級單位照顧；另外，辦案距離、案件的了解程度等因素會增加辦案的成本。

方案二：加強偵查監督

與指定管轄不同，加強偵查監督方案中，偵查人員仍是原班人馬、管轄機關不變。

依據《人民檢察院刑事訴訟規則》第三百七十九條 ：人民檢察院公訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等證據材料的，應當依法排除非法證據並提出糾正意見，同時可以要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，必要時人民檢察院也可以自行調查取證。

第五百六十六條：人民檢察院發現公安機關偵查活動中的違法行為，對於情節較輕的，可以由檢察人員以口頭方式向偵查人員或者公安機關負責人提出糾正意見，並及時向本部門負責人彙報；必要的時候，由部門負責人提出。對於情節較重的違法情形，應當報請檢察長批准後，向公安機關發出糾正違法通知書。構成犯罪的，移送有關部門依法追究刑事責任。

檢察院依法有偵查監督的職責，對於侵犯民警的妨害公務案件，檢察機關偵查監督部門要提前介入，對偵查機關的偵查活動實行全程監督。提高偵查人員在偵查活動中公正性，司法更加權威。有檢察機關的監督，被告人及辯護人將增強對偵查活動和偵查所得證據的信任。

利：現有法律狀態可以很好的實施該方案，實施成本較於第一種措施成本更低。

弊：由於仍是原班人馬偵查案件，被告人與辯護人仍有所顧慮。

這兩種方案各有利弊，但不管實施哪種方案，都有利於解決實務中被告人侵犯民警的公安執法活動這類妨害公務案件偵查人員迴避問題，促使案件辦理過程更加公正。