公證機構能為境外居民辦理遺囑公證嗎？｜高杉LEGAL

公證機構還能為境外居民辦理遺囑公證及遺囑繼承公證嗎？

——《涉外民事關係法律適用法》對遺囑相關公證業務的影響

作者｜黃善端（廣東海埠律師事務所合伙人，微信：anyidaddy，郵箱：huangshanduan@haibu.com.cn）

*本文經授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場*

一、問題的提出

公證機構辦理任何公證，均必須遵循合法性原則（《公證法》第3條、《公證程序規則》第2條）。辦理遺囑公證及遺囑繼承公證自然亦需遵循此原則。《遺囑公證細則》第3條即規定：「遺囑公證是公證處按法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實、合法的活動。經公證證明的遺囑為公證遺囑。」第17條亦規定「遺囑內容不違反法律規定」為出具遺囑公證的條件之一。對於一般境內居民所立遺囑而言，所謂「合法」、「不違反法律規定」中的「法」和「法律」，固然是指內地相關法律，主要是《民法通則》及《繼承法》的相應規定（《遺囑公證細則》第10條、《辦理繼承公證的指導意見》第15條5項）。然而，就境外居民所立遺囑而言，在《涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）施行以後，「法」及「法律」就已經不再限於內地法律。

首先，《法律適用法》第12條規定：「自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。（1款）自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。（2款）」遺囑能力問題，顯然屬於涉及繼承的民事行為能力的問題，因此其準據法為行為人（即遺囑人）的經常居所地法律。

其次，《法律適用法》第33條則規定：「遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。」據此，遺囑效力的準據法則為以下四個法域法律的其中之一：（1）遺囑人立遺囑時的經常居所地法律；（2）立遺囑時的國（居）籍國法律；（3）立遺囑人死亡時的經常居所地法律；或（4）立遺囑人死亡時的國（居）籍國法律。顯然，若上述法域不相同，會產生更複雜的法律適用問題。而相比而言，遺囑能力的準據法則較為簡單，即只能是立遺囑人的經常居所地。

由此可見，處理境外居民遺囑相關的公證業務，就非必以內地法律作為判斷其遺囑是否合法的依據（除非在有關時點其經常居所地在內地），而是應該適用相應的境外法律。於是，就產生了內地公證機構是否能夠以及如何辦理此類人員的遺囑公證及遺囑繼承公證的問題。

二、遺囑適用境外法律，公證機構還能辦理該遺囑的公證及其遺囑繼承公證？

在此要探討的問題是，在遺囑相關事項應以境外法律為準據法的情況下，內地公證機構是否還能為境外居民辦理遺囑公證及遺囑繼承公證？

從《公證法》《公證程序規則》的規定看，合法性原則雖要求公證機構辦理公證必須以法律為依據，但並未將所依據的法律僅限定為內地法律。因此，不能因為公證事項涉及適用境外法律，就斷然認為公證機構就無權辦理相關公證。合法性原則的要求，是公證必須遵守法律，其中既可包括境內法律，也可包括境外法律；在涉及準據法為境外法律的事項，合法性原則則要求公證機關辦理有關公證必須遵守所適用的境外法律。可以認為，公證機構根據內地法律中的衝突規範適用境外法律，並據以辦理有關公證，正是合法性原則的體現。

誠然，無論是規範遺囑公證的《遺囑公證細則》，抑或是規範遺囑繼承公證的《辦理繼承公證的指導意見》，均有以《繼承法》為辦理相關公證依據的條文。《遺囑公證細則》第1條規定：「為規範遺囑公證程序，根據《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國公證暫行條例》等有關規定，制定本細則。」第10條則規定：「公證人員應當向遺囑人講解我國《民法通則》、《繼承法》中有關遺囑和公民財產處分權利的規定，以及公證遺囑的意義和法律後果。」第6條第2款也規定：「見證人、遺囑代書人適用《中華人民共和國繼承法》第十八條的規定。」《辦理繼承公證的指導意見》第15條則規定「利害關係人與遺囑繼承人就遺囑內容是否符合《中華人民共和國繼承法》第十九條的規定有爭議的」為其中一項不予辦理遺囑公證的事由。或有認為，既然《遺囑公證細則》《辦理繼承公證的指導意見》均規定了辦理遺囑公證應以《繼承法》《民法通則》等境內法律為依據，即可認為公證機構只能根據境內相關法律辦理遺囑公證，至於準據法為境外法律的遺囑，公證機構則無資格辦理。然而，《遺囑公證細則》《辦理繼承公證的指導意見》施行之時，《法律適用法》並未實施，其內容只是針對一般適用境內法律的遺囑相關公證確立準則，難以認為其目的在於禁止公證機構辦理需要適用境外法律的遺囑相關公證。此外，從以下幾個方面看，亦足以說明公證機構處理境外居民的遺囑公證及遺囑繼承公證既符合合法性原則，亦不存在法律上的障礙。

其一，從公證業務範圍看，境外居民所立遺囑（即以境外法律為準據法的遺囑）屬於公證業務範圍內的業務。《公證法》第2條規定：「公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。」遺囑，無論其準據法是內地法律還是境外法律，均屬於民事法律行為的一種，除非法律明確予以排除，理應視為屬於公證業務的範圍。《公證法》第11條更明確規定，遺囑屬於法定公證業務的一種，對遺囑的類型，亦未按立遺囑人的身份而加以區分，並不將境外居民所立遺囑排除在外。

其二，從受理規則看，有關法律及規範性文件均未排除境外居民的遺囑公證及遺囑繼承公證，境外居民遺囑亦未構成不予受理的情形。《公證程序規則》第19條及《遺囑公證細則》第7條、第8條規定了公證機構可以或應當受理的情形，境外居民的遺囑公證並未被排除在外。同時《公證法》第31條及《公證程序規則》第48條同時規定了不予受理公證的情形，及《辦理繼承公證的指導意見》第15條更規定了不予辦理遺囑繼承公證的事由，而境外居民遺囑公證及遺囑繼承公證均並不當然構成所列的不予受理的事由。

其三，在管轄規則上，《公證法》第25條作為公證管轄基本規則，規定了公證可以由當事人的住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構管轄（其中更明確規定了涉及不動產遺囑公證亦適用此規則，不受不動產公證的管轄限於不動產所在地公證機構的限制）。《遺囑公證細則》第4條更具體的規定「遺囑公證由遺囑人住所地或者遺囑行為發生地公證處管轄」。就遺囑公證而言，即使境外居民的住所及經常居住地均不在內地，但仍可在遺囑行為地的公證處辦理遺囑相關的公證業務。可見，公證管轄規則本來即沒有將可辦理遺囑公證的當事人限於住所或經常住所地在內地的人，實際上為境外居民在內地辦理遺囑公證提供了空間。就遺囑繼承公證而言，公證機構亦可以按照遺產所在地、繼承行為發生地對遺囑繼承公證進行管轄。

其四，公證相關的規範性文件從未將境外居民遺囑公證及遺囑繼承公證列為不予公證事項。在過去，司法部門不是發布有關的規範性文件，明確表明對於某些事項不予辦理公證。比如，司法行政部分在《關於能否出具平凡證明事的復函》、《關於停止辦理日本孤兒證明的通知》、《關於不辦理夫妻關係未破裂公證書的復函》等，明確表明不予辦理相關事項的公證。而至今為止，並未看到司法部門頒布的將境外居民遺囑公證及遺囑繼承公證列為不予辦理公證的事項。

其五，就遺囑繼承公證而言，若禁止公證機構辦理此類公證，將對有關的繼承活動造成重大的障礙。儘管我國法律並沒有明確規定繼承公證為繼承人繼受遺產的必經程序，但在實務上，繼承公證對於繼承活動具有不可取代的作用。在理論上，繼承人可以直接憑足以證明其繼承權的各種文件和材料向有關財產權屬登記部門（如房產登記部門、工商管理部門）辦理繼承手續，但在實務中，由於個別的財產權屬登記部門難以全面掌握具有高度專業性的繼承業務，而公證機構則能夠基於其專業職能更有效地為各個財產權屬登記部門把關，以確保繼承活動的合法進行。若否認公證機構可辦理境外居民的遺囑繼承公證業務，無異於要求各個財產權屬登記部門要自行直接根據境外法律處理有關的權屬變更登記事宜，這在實務中必然帶來重大的困難，反過來有礙於繼承活動，最終有損於繼承人的合法權益。

三、適用境外法律時所涉及的主要法律問題

如前所述，公證機構為境外居民辦理遺囑公證及遺囑繼承公證業務，在法律上並無障礙，亦符合合法性原則。然而，要實際上辦理此類公證，顯然在專業上對公證人員提出了更高的要求。在個案中，公證人員必須了解所涉境外法律的相關內容。本文的目的，一方面在於強調公證機構有資格辦理境外居民遺囑相關的公證業務，另方面則在於通過列舉（但非窮盡）並分析若干處理境外居民遺囑相關公證業務時常見的境外法律適用問題，強調公證人員必須具有適用境外法律的意識及能力。

顯然，由於所適用的境外法律因立遺囑人的本法域的不同而異，致使我們不可能全面地了解全部所可能適用的法律規則。為此，比較可行的方法，是選擇一個境外法域的法律，對主要涉及遺囑效力及相關事項的法律規則進行說明，以作為從事相關業務人員的參考。鑒於筆者因長期處理香港居民在內地遺產的繼承事務而比較熟悉香港法律的有關制度和規則，而涉港繼承公證亦是內地公證機構最經常遇到的涉外公證業務，因此在以下部分將以香港法律為主要的討論對象，介紹一些主要的可能影響遺囑效力及其他相關問題的法律制度和規則。

在處理香港居民遺囑公證及遺囑繼承公證業務中所可能適用的香港法律制度和規則，最主要的有遺囑能力制度及遺囑效力的相關制度。其中，後者又包括許多具體的制度和規則，比如遺囑贈與因遺囑見證人違反身份限制而無效；遺囑全部或部分撤銷，包括以遺囑撤銷書撤銷、以新遺囑撤銷、以撕毀撤銷、因結婚而推定撤銷；因立遺囑人婚姻解除或無效而相應失效；因受益人死亡而失效或變更；因遺產權益消滅而失效或變更；受贈權益因債務承擔及履行而減少或消滅；因受益人喪失繼承權而失效等等。基於篇幅所限，筆者並不企圖在下文中窮盡闡述全部相關制度及其具體規則，只能篩選其中最為常見，也較容易引起疑問的部分制度和規則作為討論的對象。

（一）遺囑能力

根據《法律適用法》的規定，遺囑能力只能以立遺囑人經常居所地法律為準據法。公證機構在辦理香港居民的遺囑公證時，也只能按照香港法律判斷其立遺囑人的是否具備相應的遺囑能力。香港法律關於遺囑能力的規定，於1990年已將行為能力（包括遺囑能力）的法定年齡從21歲降為18歲，從而與內地法律的相關規定一致。在精神健康狀態方面，類似於內地法律中民事主體因欠缺相應的精神健康狀態而欠缺行為能力的制度，香港立法設有有關當事人精神上無行為能力的制度。根據該制度，精神健康存在問題的自然人，可通過法院程序被宣告為精神上無行為能力人（與內地的限制民事行為能力宣告制度類似），因此公證機關在為香港居民辦理遺囑公證時，應審查該當事人是否已被香港法院宣告為在精神上無行為能力。

對於辦理其他境外居民的遺囑公證時，公證機構主要要注意該法域的法律對遺囑能力制度是否有特別規定，比如遺囑法定年齡會否規定了更高的年齡要求，或除了因年齡及精神健康狀態外，是否有其他原因可導致自然人喪失遺囑能力。同時，公證機構要注意按照該法域法律，當事人是否已經被認定為無遺囑能力人。此外，由於按照《法律適用法》第12條的規定，遺囑能力問題（及其他涉及繼承的行為能力問題）只能以行為人的經常居所地法律為準據法，而不以國籍（居籍）地法律為準據法法，因此，即使當事人為具有中國國籍的內地居民，若其已經以境外為經常居所地（如已在國外定居的華僑），則其遺囑能力的準據法仍然為該當事人的經常居所地的法律，而不是內地法律。

（二）對見證人的要求

許多法域的法律均對遺囑確立了見證的要求，主要涉及見證要求之有無、見證人人數、見證人資格、利益衝突禁止等。關於遺囑見證規則，涉及一個前提問題，即在衝突法的定性上遺囑見證究竟是屬於遺囑方式的事項，抑或是遺囑效力的事項。若屬於前者，因遺囑方式在準據法上可適用遺囑行為地法（《法律適用法》第32條），因此即使立遺囑人為境外居民，遺囑見證只要符合內地法律即可，無需考慮立遺囑人本法域法律的規定。若屬於後者，則在辦理境外居民的遺囑公證時，即須以境外居民本法域法律為準據法，從而須遵守該法域法律中有關遺囑見證的規則。

遺囑見證規則究竟屬於遺囑方式的事項還是遺囑效力的事項，暫時不予討論。不過，就香港居民所立遺囑而言，實際上香港法律對遺囑見證的要求更為寬鬆。比如，內地《繼承法》第18條規定與繼承人、受遺贈人有利害關係的人均不得擔任遺囑見證人，而香港法律只規定遺囑受益人及其配偶不得擔任遺囑見證人。在見證人人數方面，香港《遺囑條例》（香港法例第30章）第5條雖然規定，遺囑一般需要經兩名見證人現場見證，但同時又規定即使未滿足見證要求，只要能證明遺囑中載明了立遺囑人的設立遺囑的意向，亦足以成立有效的遺囑。內地法律雖然亦承認無需見證的自書遺囑等遺囑方式，但其要求亦比香港法律的要求更為嚴格。

鑒於香港法律的遺囑見證要求更為寬鬆，因此，即使將見證人要求定性為遺囑效力問題，在一般情況下，只要按照內地遺囑公證的程序和規則辦理遺囑公證的遺囑，也能同時符合香港法律對遺囑見證的要求。但是，若立遺囑人為其他境外居民時，為其辦理遺囑公證時，就要注意該境外法域對遺囑見證規則會否有特殊規定，不排除有關法域對遺囑見證有更為嚴格的要求，比如對見證人資格有更嚴格的要求，或對見證人人數有更高的要求（如三人或以上）。

（三）違反見證人要求的法律效果

即使將對見證人的要求定性為遺囑方式，但違反見證人要求的法律效果，即對遺囑效力所產生的影響（部分無效、全部無效還是不生影響？），由於直接涉及對遺囑「效力」的影響，因此似乎更有可能被定性為遺囑效力問題。如此，在出台相關司法解釋或立法解釋前，為謹慎起見，公證機構在辦理境外居民的遺囑繼承公證時，應必須對此問題有所注意。

在處理其他境外居民的遺囑繼承公證時，必須注意該法域法律對於違反遺囑見證規則的法律後果是如何規定，主要是關於遺囑究竟是全部無效，疑惑僅相應條款無效（甚至對遺囑沒有任何影響）。以香港法律為例，若遺囑的見證違反了見證人及其配偶不得從遺囑受益的規則，香港法律僅僅規定遺囑中僅相關的贈與條款無效，遺囑的其他內容並不受影響。在此規定下，若公證機構在此情況下以為遺囑完全無效，即很可能導致有關遺囑繼承公證違反了香港相關法律。

（四）遺囑撤銷

各個法域基本上均規定了立遺囑人在立遺囑後可撤銷該遺囑，而遺囑的撤銷，在衝突法上屬於遺囑效力問題，應無疑問。因此，對於境外居民所立遺囑，理應根據其本法域法律判斷遺囑是否已被撤銷。

在遺囑撤銷的問題上，公證機構要特別注意的是，內地法律對遺囑撤銷的規定相對於許多其他法域的法律來說，要簡單得多。《繼承法》及其司法解釋就遺囑的撤銷（包括明示及擬制的撤銷）規定了三種情形：（1）意定撤銷（第20條1款）；（2）以在後遺囑撤銷（第20條2款）；（3）擬制撤銷（因生前的矛盾處分行為或標的財產在事實上的滅失）（《關於貫徹執行<繼承法>若干問題的意見》第39條）。但在比較法上，按照許多境外法域法律，遺囑可因其他原因視為被撤銷或失效（部分或全部），比如立遺囑人的婚姻狀態、遺囑的物理狀態等。以下以香港法律為例，對有關的問題加以說明。

1.通過在後遺囑撤銷

香港法例《遺囑條例》（第30章）第13條規定，遺囑「借另一有效遺囑而撤銷」，此即一般所謂的「最後遺囑」規則。原則上，在立遺囑人立有多份遺囑時，不管這些遺囑所採用的方式，除非後立遺囑與在先遺囑不存在不一致，也不存在撤銷在先遺囑的內容（在實務中，撤銷在先全部遺囑條款屬於標準條款），否則應以最後一份遺囑為有效遺囑，在先遺囑均視為已被撤銷。

香港法律的此項規則，與內地法律所規定的公證遺囑效力優先規則（《繼承法》第20條3款），以及公證遺囑必須經公證程序撤銷或變更的規則（《遺囑公證細則》第22條），存在衝突。因此，產生一個疑問，即在立遺囑人為香港居民時，是否仍應以《繼承法》為依據而認定其公證遺囑具有公證效力，抑或應以《遺囑條例》為依據認為「最後遺囑」（不論其形式）具有優先效力？此問題一方面是關於採用不同方式的遺囑之間，以及在不同時間所立的遺囑之間的效力順序問題，另方面同時也是某份遺囑（特別是公證遺囑）是否因另一份遺囑的存在而無效的問題，顯然是屬於遺囑效力的事項。因此，在衝突規範上應當根據《法律適用法》第33條以確定其準據法。對於立遺囑人為香港居民的情形，自應適用香港《遺囑條例》（第30章）第13條作為判斷標準，而不存在適用《繼承法》第20條3款及《遺囑公證細則》第22條的空間。換言之，香港居民作為立遺囑人所簽立的公證遺囑，其在後遺囑即使並非公證遺囑，亦應直接根據香港法律上述規定而視為被撤銷。

據此，在為香港居民所立公證遺囑辦理繼承權公證時，內地公證機構不能僅憑該份遺囑為公證遺囑而確認其效力，還必須審查立遺囑人在該公證遺囑後是否還以其他方式簽立了其他在後遺囑，以及在後遺囑是否已有效導致公證遺囑被撤銷。

對於立遺囑人為其他境外居民的情形，公證機關除了要注意《繼承法》的公證遺囑效力優先規則因《法律適用法》第33條而不予適用外，還要注意，假如該法域法律也同樣規定了公證遺囑或類似方式遺囑的優先效力，在辦理境內公證遺囑的遺囑繼承公證時，還要判斷境內的公證遺囑是否構成該境外法律中的公證遺囑。這是屬於衝突法在適用上的疑難問題，公證機構在處理時必須審慎對待。

2.通過遺囑撤銷書撤銷

除了以新遺囑撤銷在先遺囑外，《遺囑條例》（第30章）第13條還規定了立遺囑人可通過遺囑撤銷書撤銷在先遺囑。對於遺囑撤銷書，該條規定其要求與立遺囑的要求相同。因此，根據香港法律，立遺囑人以遺囑撤銷書的方式撤銷在先遺囑，在形式上並沒有嚴格的要求。相反，按照內地《遺囑公證細則》的規定，公證遺囑必須經公證程序撤銷或變更。可見，對於香港居民所立的公證遺囑，是否因立遺囑人簽署的未經公證的遺囑撤銷書而被撤銷，香港和內地法律亦存在衝突。如同在後遺囑能否撤銷在先公證遺囑的問題，此問題在衝突法的定性上理應屬於遺囑效力的事項，從而同樣應適用《法律適用法》第33條以確定其準據法，即應以香港法律為準據法。因此，就在先公證遺囑而言，香港居民立遺囑人可直接通過遺囑撤銷書的方式撤銷在先的公證遺囑，而無須經過相應的公證程序。

據此，在為香港居民所立公證遺囑辦理繼承權公證時，內地公證機構應當審查立遺囑人在設立公證遺囑後，是否曾經簽署過任何遺囑撤銷書，而不能僅審查立遺囑人是否曾經通過公證程序撤銷在先的公證遺囑。對於其他境外居民所立公證遺囑，公證機構同樣需要確認該法域法律是否存在類似於香港而不同於內地的規則。

3.以撕毀撤銷

《遺囑條例》（第30章）第13條還規定，遺囑可因立遺囑人以撤銷的意思「燒毀、撕毀或以其他方法毀滅」而撤銷。在現代複印、照相、掃描等複製方式極為簡便的條件下，即使遺囑原件被毀滅，但仍有各種方式可證明遺囑的內容。而對於內地的公證遺囑而言，由於存在遺囑公證卷檔案，即使立遺囑人撕毀了自己保存的遺囑，遺囑內容也仍然可以通過公證機構的檔案獲得證明。此外，在實務操作中，公證機構辦理遺囑公證，往往會製作一式多份的遺囑及公證書，從而即使遺囑被毀，也未必會導致在實際上無法執行。然而，在香港法律的上述規定下，即使在立遺囑人毀滅遺囑後仍然可以通過其他方式獲得遺囑的內容，遺囑也會在法律上被視為已撤銷。相反，在內地則不存在類似規則，即使遺囑被立遺囑人撕毀或因其他原因被毀，遺囑也不會當然被視為被撤銷而無效。

遺囑是否因撕毀而撤銷，在衝突法上也屬於遺囑效力問題，因此依《法律適用法》第33條，香港居民所立遺囑（包括公證遺囑）亦應適用《遺囑條例》的上述規定，可因立遺囑人撕毀而視為被撤銷。

還要注意的是，按照《遺囑條例》的上述規定，立遺囑人通過毀滅的方式撤銷遺囑，必須具備毀滅行為以及撤銷意思的要件。因此若只有毀滅行為而不存在撤銷意思，仍不構成遺囑的撤銷。但是，香港所適用的普通法確立了一項推定規則，即若遺囑原件遺失（包括一式多份中的其中一份或部分遺失），除非有反證推翻，否則即推定立遺囑人具有撤銷遺囑的意思。因此，在適用香港法律以判斷遺囑效力時，若發現遺囑的原件或多份原件中的一份或多份遺失，則必須反證立遺囑人不存在撤銷遺囑的意思，否則即應認定遺囑已被立遺囑人通過毀滅的方式撤銷。在內地公證實務中，一些公證機構在辦理遺囑公證時，在出證時往往會出具一式多份的公證遺囑，但在辦理香港居民的遺囑公證時，應避免這種做法，以減少日後因為無法出示全部文本而引起爭議。

據上，內地公證機構在辦理境外居民的遺囑繼承公證時，即使立遺囑人曾經在境內辦理了公證遺囑，亦必須注意該法域法律是否存在類似香港法律的撕毀撤銷規則，並審查遺囑是否已因撕毀而視為被撤銷。

4.因結婚而推定撤銷

關於遺囑撤銷，香港法律還規定了遺囑因立遺囑人結婚而被撤銷（《遺囑條例》（第30章）第14條）。根據該規定，除非立遺囑人在立遺囑時已經預期與特定的人結婚，並且具有遺囑不因與該人結婚而撤銷的意願，否則，遺囑將因立遺囑人與該人結婚而被撤銷。此外，若立遺囑人在立遺囑時已經預期與特定的人結婚，並且具有遺囑中的特定處置（而不是整份遺囑）不因與該人結婚而撤銷的意願，則該處置不因立遺囑人與該人結婚而被撤銷。在構成要件上，上述規定僅要求立遺囑人在客觀上依法結婚，而並未要求在主觀上具有撤銷遺囑的意思。可見，此項撤銷事由相當於遺囑的法定失效事由，任何人不能以立遺囑人沒有撤銷意思而主張遺囑未被撤銷。

內地法律中並沒未規定類似的遺囑撤銷事由，但既然按照《法律適用法》第33條香港居民所立遺囑的效力應以香港法律為準據法的情況，則即使香港居民所立的為公證遺囑，即使未按《遺囑公證細則》第22條的規定通過公證程序撤銷，亦應根據《遺囑條例》（第30章）第14條的適用而因立遺囑人結婚而無效。

據此，內地公證機構在辦理香港居民遺囑繼承公證時，即使該遺囑為公證遺囑，還必須對立遺囑人在立遺囑後的婚姻狀況進行調查，以確定該遺囑是否因《遺囑條例》（第30章）第14條的適用而被撤銷。至於對於其他境外居民所立遺囑，公證機構在處理其遺囑公證業務時，亦應先確認該境外法域的法律是否存在類似於香港法律中的上述規定，再而確定是否需要對立遺囑人的相應婚姻狀態變化進行審查。

5.因立遺囑人婚姻解除或無效而失效

香港法律並未將立遺囑人婚姻解除或被宣告無效列為遺囑的撤銷事由，而是將其作為遺囑無效或失效的原因，在實質上並無重大區別。根據香港法律，立遺囑人婚姻解除或宣告無效，亦會影響先前所立遺囑的效力。根據《遺囑條例》（第30章）第15條規定，立遺囑人婚姻解除或無效，其先前所立遺囑中的兩項內容即失效。其一是委任其前配偶擔任執行人及受託人的內容，其二為對前配偶所作遺贈的內容（若立遺囑人有相反意願則例外）。可見，立遺囑後婚姻解除或無效，雖不會導致遺囑全部失效，但亦導致遺囑的特定條款失效。

同樣，內地法律並未將婚姻解除或無效作為遺囑被撤銷、無效或失效的事由，但基於《法律適用法》第33條的規定，對於香港居民所立遺囑，包括公證遺囑，亦應適用上述《遺囑條例》所確立的規則。因此，內地公證機構在辦理有關遺囑繼承公證時，亦應對立遺囑人在立遺囑後婚姻關係是否解除或被宣告無效，亦必須予以審查。而對於其他境外居民所立遺囑，亦必須確認該境外法域法律是否有類似規則，並根據有關的規則進行類似的審查。

（五）遺囑變更

遺囑變更，即立遺囑人在立遺囑後對遺囑內容進行變更，而使遺囑的原內容及原擬發生的效力有所變化，實際上構成遺囑的部分撤銷及部分重立。在香港法律下，遺囑變更，可分為遺囑更改（alteration）和以遺囑更改附件（codicil）變更兩種類型。前者是直接在遺囑上所作的修改，後者則為以作為單獨的遺囑更改附件對原遺囑的內容進行修改。

《遺囑條例》（第30章）第16條對遺囑更改作出了規範，規定立遺囑人可按照簽立遺囑的方式在遺囑上採用塗改、插入或其他方式進行更改，並規定遺囑人及見證人在更改處相對或接近的位置簽署，或在遺囑上以備忘錄方式加入更改的內容，並在其末端、結尾或相對處簽署，均構成有效的更改。至於遺囑更改附件，則經由判例所確立的規則所規範。按照有關判例，立遺囑人可以簽立遺囑更改附件作為原遺囑的一部分，從而變更原遺囑相關內容。所要注意的是，遺囑更改附件，既可以撤銷在先遺囑的全部，亦可作為在先遺囑的補充而成為其一部分，究竟屬於何者，取決於遺囑更改附件的內容及其解釋。

內地法律關於遺囑的變更，除了就公證遺囑基於公證遺囑效力優先的規則而規定了公證遺囑必須經公證程序變更外（《遺囑公證細則》第22條），並未作更具體規定。對於其他類型的遺囑，僅有「遺囑人可以變更自己所立遺囑」的原則性規定（《繼承法》第20條）。

在衝突法上，遺囑變更包括兩方面的問題。其一，為變更事由，其中可以是法律行為（新遺囑或單獨的變更意思表示），也可以是非法律行為事實（如婚姻狀態變化等）；其二，為變更所引起的對原遺囑的效力。對於前者中的法律行為，其具體事項在衝突法上應可按遺囑的不同事項適用《法律適用法》的相應衝突規範，即行為能力適用第12條，行為方式適用第32條，效力則適用第33條。至於後者，就原遺囑而言，則屬於遺囑效力問題，適用《法律適用法》第33條。在處理香港居民的經變更遺囑（包括公證遺囑）的遺囑繼承公證時，必須非常注意香港法律的適用。比如，該遺囑上出現了變更的記載，儘管內地法律未對變更的形式作出具體規定，但若所作的變更符合香港法律的要求（如直接在遺囑上修改並經立遺囑人及見證人簽署），則該變更即成立。至於該修改對原遺囑效力的影響，亦應按照香港法律判斷，其中要特別注意的是，即使該遺囑為公證遺囑，按照香港法律遺囑變更效力規則及「最後遺囑」規則，該變更行為即足以發生變更公證遺囑的效力。

同樣，對於其他境外居民的遺囑，亦須注意準據法的相應規定，以判斷變更是否成立，以及是否對原遺囑（包括公證遺囑）的效力造成影響。

（六）因遺囑受益人死亡而失效或變更

遺囑受益人先於立遺囑人死亡，而在遺囑中又未針對該情形作出規定時應如何處理，一方面是屬於遺囑內容解釋或補充的問題，另方面亦屬於遺囑原內容部分失效及變更的問題，因此在衝突法上同樣屬於遺囑效力的內容，故應按照《法律適用法》第33條確定其準據法。因此，對於香港居民所立遺囑，應適用香港法律予以處理。

按照內地法律，遺囑繼承人或受遺贈人先於立遺囑人死亡的，遺囑處分的相應遺產按照法定繼承辦理（《繼承法》第27條）。然而，對於遺囑受益人先於立遺囑人死亡的情形，香港法律還對不同情況作出了區分並有不同的規定。

1.遺囑受益人為子女或其他直系晚輩

對於作為遺囑受益人的子女或其他直系晚輩先於立遺囑人死亡的情形，《遺囑條例》（第30章）第23條作出了詳細的規定。按照該規定，除非立遺囑人具有不同意思，否則，若先於立遺囑人死亡的遺囑受益人子女或直系晚輩本身有後嗣，並且該後嗣在立遺囑人死亡時仍在生，則按照遺囑贈與給在先死亡遺囑受益人的遺產，視為屬於贈與給該後嗣的遺產。若後嗣有多人時，則由他們平均分配該遺產。此規則類似於內地法律中的轉繼承，但按照《繼承法》的規定，轉繼承僅發生在法定繼承的場合。

類似地，如立遺囑人在遺囑中將遺產贈與給子女或直系晚輩中的某一類別的人，比如「我的全部子女」、「我的全部男孫」等，則除非立遺囑人具有不同意思，否則，若該類中的人員先於立遺囑人死亡的，則由該先死亡人員的後嗣代替其成為遺囑受益人。

如果先死亡的遺囑受益人沒有後嗣，則構成遺囑處分失效（lapse），所涉及的遺產按照其他遺囑受益人在先死亡的情形處理（見下）。

2.其他遺囑受益人

此所謂其他遺囑受益人，是指立遺囑人的子女及直系晚輩以外的其他遺囑受益人。在香港法律下，遺囑處分可區分為特定遺產贈與和剩餘遺產贈與。特定遺產贈與，是指立遺囑人在遺囑中將遺產中的特定物財產贈與給遺囑受益人，比如地址為XXXXX的房產、ABC公司的全部股權等。剩餘遺產贈與，則是指立遺囑人在遺囑中將未具體界定的「其他」或「剩餘」遺產贈與給遺囑受益人。在比較標準的遺囑中，一般會如此表述：「將地址為XXXXX的房產贈與某A，……將剩餘遺產贈與某B和某C平均分配。」前半部分即屬於特定遺產贈與，後半部分則屬於剩餘遺產贈與。其他遺囑受益人在先死亡，其效力即因所涉及的遺囑贈與是特定遺產贈與還是剩餘遺產贈與而有所區別。

（1）特定遺產贈與受益人死亡

根據香港所適用的判例法，對於特定遺產贈與的其他遺囑受益人在先死亡，除非立遺囑人有不同意思，否則，若遺囑包含了剩餘遺產贈與的條款，則特定遺產贈與所涉及的特定遺產成為剩餘遺產，而由剩餘遺產贈與的受益人獲得。若遺囑並未包含剩餘遺產贈與的條款，或剩餘遺產贈與受益人亦同樣在先死亡的，則所涉及的遺產按無遺囑繼承（類似於法定繼承）處理。

（2）剩餘遺產贈與受益人死亡

若遺囑處分屬於剩餘遺產贈與，則除非立遺囑人有不同意思，否則，受益人在先死亡時，所涉及的遺產直接按照無遺囑繼承處理。

3.小結

由此可見，在香港法律下，遺囑受益人在先死亡的，遺囑相應內容的效力並非當然失效（內地法律按法定繼承處理實際上就相當於遺囑有關處分失效），還需區分不同的情況而作不同的處理。因此，內地公證機構在遇到此情形時，必須進行相應的調查（如在先死亡的子女遺囑受益人是否有後嗣等），並作出不同的處理。就其他境外法域而言，相信有關的法律規定亦各有不同，因此公證機構在處理有關的遺囑公證業務時，必須非常注意有關法域的相關規定。

（七）喪失繼承權

遺囑受益人是否喪失繼承權，是公證機構辦理繼承公證時所必須審查的事項（《辦理繼承公證的指導意見》第15條1項）。在衝突法上，對於法定繼承的繼承權喪失與否，固然是法定繼承問題，所適用的衝突規範因動產還是不動產而異（《法律適用法》第31條）；對於遺囑繼承，則為遺囑受益人能否按照遺囑條款享受遺產權益的問題，亦應屬於遺囑效力的問題，依適用《法律適用法》33條的衝突規範。

對於遺囑繼承人或遺囑受益人是否喪失繼承權，內地法律與香港法律亦存在較大的不一致。按照香港所適用的判例法，遺囑受益人喪失繼受遺產權利的原因包括謀殺及誤殺立遺囑人。誤殺即相當於內地法律中的過失殺人，此項喪失繼承權的事由為內地法律所沒有包含的。《繼承法》第7條就繼承人殺害被繼承人作為喪失繼承權的原因，僅限於故意殺害，而並不包括過失殺害。而對於《繼承法》上述規定的喪失繼承權事由，尚包括為爭奪遺產而殺害其他繼承人、遺棄或虐待被繼承人（情節嚴重），以及偽造、篡改或銷毀遺囑（情節嚴重），此則為香港法律所未規定。因此，在以香港法律為準據法的情形下，即有可能出現按照內地法律不喪失繼承權而按照香港法律則喪失繼承權的情形（誤殺立遺囑人）；也可能出現按照內地法律應喪失繼承權，但按照香港法律則不喪失繼承權的情形（如殺害其他繼承人、遺棄或虐待被繼承人、偽造遺囑等）。因此，公證機構在辦理遺囑繼承公證審查遺囑受益人是否喪失繼承權時，必須注意香港法律的上述規則，而在處理其他境外居民的遺囑繼承公證時，亦必須注意該境外法域法律對繼承權喪失的不同規定。

（八）特留份、遺屬及受養人權益

為保護立遺囑人特定範圍近親屬的利益，各法域均設有相應的制度以在不同程度上限制立遺囑人的遺囑自由。在內地，所採用的為特留份制度，要求立遺囑人必須為遺囑生效時缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額（《繼承法》第19條），所保護的範圍包括全部繼承人，違反的效力為遺囑在有關繼承人受保護的範圍內不生效力（《關於貫徹執行<繼承法>若干問題的意見》第37條）。在衝突法上，特留份規則屬於典型的限制遺囑效力的制度，因此亦屬於遺囑效力問題，因此，包括《繼承法》第19條在內的內地相關法律並不適用，而只能適用立遺囑人本法域法律處理此問題。

在其他同樣採用特留份制度的法域，在保護對象、保護方式及對遺囑效力的影響程度或有不同，在所處理的遺囑繼承公證所適用的準據法也採用特留份制度時，公證機構必須同時注意該特留份制度的不同規定。亦有其他法域，主要是普通法系，在實現類似功能上所採用的並非特留份制度，而是採用特定範圍權利人的請求供養制度，香港即為一個典型例子。

香港繼受英國法律，採用了遺屬及受養人申請供養的制度。根據此制度，申請人（遺屬及受養人）可以通過向法院申請，要求從遺產獲得一定的利益分配以作為經濟供養。此制度相對於大陸法系的特留份制度有一些重要特點。比如，在一般情況下此項權利是針對遺產的整體（由遺囑執行人或遺產管理人作為代表）而不是針對特定的遺產；申請人可以獲得的經濟供養，是按照申請人實際需要、立遺囑人生前對申請人的供養情況、經濟供養安排對遺囑受益人及其他申請人（如有）等多種因素由法院以自由裁量權確定，而並不存在確定的法定比例；經濟供養的形式具有多樣性，可以是從遺產中分期支付、轉讓特定遺產、以特定遺產設定終身利益（信託）於申請人等。

關於公證機關在辦理香港居民的遺囑繼承公證時，是否需要對遺屬及受養人供養問題進行審查，存在討論的空間。如果從權利內容的角度看，遺屬及受養人的權利，主要是針對整體遺產的權利，而不是針對特定遺產（比如位於內地的遺產）的權利。按照香港法律，遺產的歸屬可分為兩個階段，在被繼承人死亡時，遺產首先歸屬遺囑執行人或遺產管理人，遺囑執行人或遺產管理人在清理遺產債務後，才按照遺囑及法律將遺產分配給受益人。因此，取決於遺屬及受養人在哪個階段取得請求供養的判令，其權利的義務人亦有所不同。若在遺產分配前即取得判令，則遺囑執行人或遺產管理人有義務按照法院判令從遺產向申請人履行供養義務；若在遺產分配後取得判令，則或分配遺產利益的受益人相應地成為按照法院判令從所獲得的分配中向申請人履行供養義務。從這一角度看，只要公證機構根據衝突規範及香港法律規定，將內地特定遺產確認為遺囑執行人或遺產管理人，亦不存在違反香港法律的問題。因此，在辦理香港居民的遺囑繼承公證時，公證機構似乎無需對此項問題進行審查。

四、對公證機構的挑戰

再次強調的是，鑒於本文的目的並不是要成為公證人員辦理境外居民或香港居民遺囑相關公證業務的境外法律適用指南，因此並未（也不可能）窮盡全部在辦理境外居民遺囑相關公證時所需要掌握的境外法律或香港法律，對於前文所討論的香港法律問題，亦非十分深入和全面。也就是說，公證機構在辦理境外居民遺囑相關公證時，所需要考慮的境外法律問題，並不限於在前一部分中所討論的問題。但從前文所列舉並討論的問題可知，在《法律適用法》的衝突規範下，我國法律對辦理境外居民遺囑相關公證業務所需具備的相關境外法律專業知識提出了非常高的要求。

對於內地的公證機構及公證人員來說，這無疑是一個挑戰。若公證人員不具備相應的境外法律知識，顯然會增加公證機構及其人員的責任風險。如同辦理境內當事人的遺囑公證、遺囑繼承公證及任何其他公證業務未能符合法律規定須承擔相應責任，若公證機構在辦理境外居民遺囑公證及遺囑繼承公證，因適用境外準據法錯誤而造成當事人的損失，自應按照法律有關規定承擔包括行政責任（《公證法》第42條）及民事責任（《公證法》第43條）在內的法律責任。不過，正是基於嚴格的責任制度及公證人員的高度專業，公證制度才能成為我國社會主義法律制度體系的重要組成部分。司法部在《關於進一步加強公證工作的意見》中明確提出了要加強公證隊伍建設，提高公證隊伍綜合素質的要求。從事包括境外居民遺囑相關公證在內的各類涉外公證業務的公證人員，具備在業務中適用相關境外法律的能力，正是上述要求的體現。