法律不管出軌，該誰管？

作者：艾聞

看到很多網友呼籲，應該把出軌納入法律管轄範圍，對出軌者給予嚴懲。

今天就跟大家談談法律與出軌的問題。

中國古代有對出軌嚴懲的法律，定為通姦。

歷代法律都把通姦行為規定為犯罪，那時通姦又稱為"和姦"。最早關於通姦罪的說法見於《尚書》:"男女不以義交者，其刑宮。"對通姦者處以宮刑，就是東方不敗練葵花寶典那個，割掉小丁丁。清朝的法律沿襲明朝和元朝的法律，允許私刑，允許捉姦，並可當場殺死通姦男女。直到1936年1月1日頒布的《刑法》中才在"通姦"上出現了對等的處罰:"有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。與其相奸者，亦同。"

新中國的《刑法》沒有設立通姦罪，當時對通姦是否定罪爭議很大，法案委員會審議刑法草案時，邵力子等委員也堅持規定通姦罪。彭真明確表示，不能籠統地規定通姦罪，一則行不通，二則引發其他社會問題，利少弊多。後來經過反覆研究，規定了重婚罪和破壞軍婚罪，而沒有規定通姦罪。

很多國家都將通姦定為犯罪行為，其中不乏「開放」的西方國家。比如1994年《法國刑法典》規定：強姦以外的性侵犯罪，處五年監禁併科罰金，這主要針對的就是通姦行為。1968年《義大利刑法》第560條不僅規定了通姦罪，還特別規定了丈夫蓄妾罪。1971年《西班牙刑法》專有「通姦罪」一章，規定極為詳細，通姦男女均處短期徒刑(六個月至六年)。美國多個州也規定了通姦罪。比如美劇《波士頓律師》里，那個老色鬼律師Crane勾引別人的妻子，沒想到在猶他州還有「通姦罪」，結果被抓捕告上法庭。在韓國，女藝人玉素利曾因此罪被判處2年緩刑。

目前，有"通姦罪"規定的國家和地區仍然還有，如印度，柬埔寨，以及大部分伊斯蘭國家。在美國也有許多州都將通姦認定為是犯罪行為，但很少有人因此而被起訴。在那些採取過錯離婚制的州，通姦可構成足夠的離婚理由。此外，有些州在對夫妻財產進行分割時也會將通姦作為考慮因素之一，可能會授予過錯一方配偶較少的財產。

在韓國，韓國憲法法院2008年10月30日曾宣判處罰通姦者符合憲法規定，此後約5000人因通姦嫌疑被起訴或被判刑。韓國刑法第241條規定，有配偶而通姦者和通姦對象，均可被判處2年以下有期徒刑。但在2015年2月26日，韓國憲法法院對共17件通姦相關案件進行統一審理並裁決，韓國刑法第241條規定處罰通姦者違背憲法。法院認為，國家用法律來處罰通姦行為侵犯公民的基本權利。由此，有關法律規定在憲法法院宣判後立即失效，這條規定自此被廢除。

綜合各方面，可見，通姦不列入法律管轄是發展趨勢，贊同通姦不入罪的觀點主要如下：

1、沒有規定通姦罪，彰顯社會和法律的寬容。

借用西南民族大學教授蕭雪慧觀點：現代文明的倫理本位由社會向個人轉移，與之相應的人道性質、理性精神和寬容精神是現代倫理文化最重要的屬性。表現在婚姻家庭上，就是把關注目標轉移到個體生命上，注目個人的幸福和命運，增加對人性的理解，著眼於個體生命質量。對感情問題不宜進行道德判斷和法律懲罰，因為婚姻家庭大都帶有人生自我認識、自我探索、自我把握的性質，主要訴諸人的自律精神，訴諸於人的良知。寬容而理性的倫理文化，有利於減少無謂的人際糾葛和精力耗費，而把人有限的精力引向建設活動之中。

2、通姦屬於道德管轄範疇。

有些人提出：把道德的東西還給道德，法律不要去管，感情不能靠法律治理；應當承認公領域與私領域的區別，承認人們有私生活的自主權。如果把"第三者"及婚外性關係的處罰等納入法律管轄範圍，把國家和政府變成「道德警察」，強調絕對的忠誠和服從，以僵硬和壓製為特點，其結果恐怕絕大多數人所不能接受的。

當然，還有法律專家和社會人士認為，通姦如果入罪，執行起來比較難，一是證據的認定，二是處罰的手段等等，特別是，通姦是屬於感情範疇，感情是無法衡量也難以計量的。

總之，雖然至今仍有不少人呼籲通姦入罪，甚至包括一些人大代表，但可能性幾乎為零。

法律的制裁，分刑罰和民事賠償。簡單說，刑罰就是坐牢，民事賠償就是賠錢。個人認為，通姦可以不入刑罰，但民事上應當有所懲戒。

理由很簡單，通姦的確對對方造成了傷害，甚至這種傷害不僅是精神層面，也包括物質層面。如果說，婚姻唯一能夠保障的是孩子的私權，那麼通姦無疑對孩子的私權構成了嚴重侵犯，為什麼不能給予懲罰呢？

至少，對通姦者，應當在民法上給予以下處罰：

第一，通姦構成離婚的條件。也就是說，出軌者的對方一旦提出離婚，法院應該無條件判離。現在《婚姻法》規定離婚的必要條件是「感情破裂」，但現實中，出軌卻不是離婚的必要條件，通姦如果還不算感情破裂，我實在懷疑我們的語文是體育老師教的。

第二，一旦離婚，在財產、孩子撫養等方面，出軌者應當受到懲罰。在這些方面不享有對等或平等權利。但現在的司法實踐中，對婚姻不忠的行為，並不影響離婚的各種基本權利，也就是說，出軌和不出軌，在離婚時權利是一樣的。

法律有一個很重要的功能：導向。可以說，我國的法律，在出軌這個問題上，投了棄權票。

法律和道德是維護社會秩序的兩個手段，當法律不管出軌的時候，只能依靠道德——問題是，我們現在的社會道德是個什麼水平？難怪出軌那麼多，而且越來越多，越來越肆無忌憚。

依據歷史經驗，當社會問題處於法律和道德的真空狀態時，人們就只能選擇自己解決——譬如某年除夕夜，雲南騰衝縣一個山村裡響起槍聲，六條人命化為村民邵宗其的槍下青煙。妻子與多人通姦，成為這場悲劇的導火索。在中國，類似的血案屢屢發生，施暴者往往也是婚姻關係中的受害者。當公民的私德成為社會「隱形炸彈」，政府或法律，還能繼續袖手旁觀嗎？

也許，可能還是繼續吧。

所以，不要指望法律，不要指望道德，如果對方出軌了，豁達一些，不是原諒，而是放下——他有出軌的權利，你有乾淨的自由。乾淨的靈魂和身體，一定在未來的路上走得更坦蕩。

（圖片來自網路）