文化內戰與憲法信仰

2009年國慶大閱兵

　　(文/新浪專欄 新史記 田雷)

　　核心提示：12月4日是共和國史上首個憲法日。憲法日之施行，正在於樹立憲法信仰。然憲法信仰之樹立非一日之功，須長久系統地推進。在此特殊時期重慶大學人文與社會科學高等研究院田雷教授，為大家講述了美國的憲法信仰是如何樹立起來的，以及文化內戰背景下，中國樹立憲法信仰所面臨的挑戰和困境。

美國最高法院的斯卡利亞大法官曾在判詞內寫道：「我們永遠不應忘記，我們正在解釋的乃是一部美國憲法」。斯卡利亞此處的修辭源自約翰·馬歇爾大法官的手筆，在1819年的美國銀行案中，馬歇爾告訴他的法官同事們：「我們永遠不應忘記，我們正在解釋的乃是一部憲法」，言下之意：憲法是治國安邦的根本法，因此解釋憲法應不同於普通法律的解釋。近年來，美國最高法院在解釋美國憲法時可否援引外國法規範作為參考，早已發酵為美國文化內戰的一項主要議題，因此，斯卡利亞所添附的「美國」兩字可以說是一字千斤，將槍口調轉向最高法院內的自由派大法官，批評他們對憲法的解釋並非基於美國國父們的原旨，反而求助於其他國家的憲法文本、國際人權規範、以及美國沉默大多數所不可能認可的普世道德標準。

　　請允許我在這裡戲仿一下斯卡利亞大法官，「我們永遠不應忘記，中國憲政所要實施的乃是中華人民共和國的憲法」，也就是剛過而立之年的1982年憲法。換言之，中國憲政所要實施的是中國憲法，正如美國憲政要求解釋的是美國憲法。不僅如此，這種實施應當是不折不扣的全盤落實，一個條款都不能少，而不應是根據某種法治理論推演出的「選擇性適用」或者基於某種正義理論的「道德解讀」。在中華人民共和國的國境內，憲政就是要依據中華人民共和國的憲法去治理中華人民共和國。之所以這個簡單的道理會造成如此分裂的公共討論，原因不在於有關憲政的學術闡釋，而在於我們同樣生活在一個文化內戰的時代，借用一位美國政治評論家新書的書名，就是「我們的政治心靈已經分裂」。因此，有關憲政的爭議，實在是「功夫在詩外」的。

　　一

　　憲政就是「依憲治國」，僅從學術討論的意義來看，這應當是一個所有人都能同意的概念，但在當下的政治語境內，這種人人都能同意的概念必定是抽象、空洞和蒼白的。更重要的是，憲政作為一種政治實踐，其根本任務在於如何讓作為眾人的「我們」共同生活在一起，需要常規性地面對政治領域內的不同意見及其表達，那麼憲法學作為關於憲政的學理論述，必定也有其政治性，健康的「百家爭鳴」應是憲法學界的理想學術生態。在我們的憲法學開始發展出圍繞中國問題的學術討論時，所要做的並不是以標籤化的手法去攻擊那些自己不同意的學術觀點，憲政的政治實踐是要探索我們如何可以生活在一起，但憲法學卻不妨讓學術的各個流派「隔離但平等」地發展著。

　　如要對「依憲治國」的定義本身進行進一步的解析，我們或可以說，依憲治國，就是指國家的常態政治行為應當遵守憲法的規範約束。這一解析對我而言是在小心翼翼地向前推進，但即便如此，仍可遭遇來自兩個方向的不滿。有些學者可能會認為，為什麼要強調「常態」呢，這是否隱含著承認在例外時刻，政治主體就不必遵守憲法規範，而進入一種「無法無天」或僅服從「必然之法」的狀態，你這不是又施米特了嗎。反方向上，也有學者會質疑，為什麼不給「依憲治國」補充主語呢，為什麼只強調憲法對政治的規範，而隱去了憲法規範的政治生成呢。我此處的用意並不是要去回應這些可預期的批評，而是希望指出，這些反對意見與其說是來自學術場域內的技術規範，不如說是來自於我們政治心靈的分裂。

　　因此，當「依憲治國」早已形成和表述為一種政治共識之時，憲政議題還會引發如此激烈的爭議，原因就在於憲政的提法未能回答「依憲治國」應依「誰的憲法」的問題。中國的憲政就是要從序言開始一條條地、忠實地、全面實施1982年憲法，而不應是一種佯裝為「憲政」的「革命」，假如我們的憲政的訴求並不是忠實地實施現行憲法，而是以現行憲法所不承認的手段去改造憲法，那麼就是假憲政之名而行革命之實。書齋里的革命有時候極具欺騙性，例如，我們常能聽聞以政治共識推動憲法改革的政治或學術意見，但至少從憲法理論的邏輯來看，首先，最根本的政治共識原本就寫在憲法內，因此落實共識的最忠實途徑就是實施現行憲法，而不是去修改憲法；其次，政治共識基本上來自於過往的政治鬥爭、決斷或妥協，往往要經過生與死的考驗或血與火的鍛造，僅在思想文化領域通過所謂的多元主義、審議民主或憲法解釋，並不能形成政治共識，而不過是主張為共識的派性意見而已。在憲法學內，憲法學者經常奉為真理的是，憲法的司法化或司法審查是中國憲政的必由之路，但卻很少反思這種憲政模式在現行憲法體制內的合法性或正當性問題，在此意義上，憲法成為了憲法解釋者的「道德許願池」，而憲政則成為革命者的「特洛伊木馬」。

　　因此，我們要「依憲治國」，要依照我們的憲法來治理我們的國家，這是已經形成的政治共識。但如果不能回答「誰是我們」以及「什麼是我們的憲法」，那麼憲政建設就只能是一個共識但各自表述而已。我們的政治心靈在一場文化內戰中被撕裂，由此造成的結果是：我們雖然生活在同一個時空中，但卻並非生活在同一個規範世界內。簡單地說，1982年所制定的現行憲法，應當是中國憲政建設的出發點，但有些「憲政主義者」顯然不會同意以上觀點，他們認為，這部憲法並非我們自己的憲法，而是某種異己力量強加給我們的，因此實施這部憲法並非中國憲政建設的出發點，反而是推翻這部憲法才是中國憲政時刻的標誌。

　　美國憲法學者列文森曾在論述憲法信仰的專著中設定了一個場景，假如將美國1787年憲法的文本呈現在面前，他會不會在上面簽字表示同意，以此來拷問自己的憲法信仰，就在於他會不會簽字，願不願意相信這部憲法就是他自己的憲法。我們中國憲法學者不妨也試試一下列文森的這一思維試驗。

　　二

　　中國憲法學在過去十多年展開了又一波的學術「洋務運動」，轉向西方民主國家去學習憲政建設的經驗，也是在這一波拿來主義的學術潮流中，美國憲政登上神壇，被奉為模式和偶像，似乎人類憲政的歷史已經終結於此。但所謂「學我者生，似我者死」，而我們的學習大都停留在「邯鄲學步」的層次上，只是在追求套模式的「形似」：既然美國最高法院有權解釋憲法以審查國會立法，那麼中國的憲法也必須「司法化」或司法機制的實施，否則就是有憲法但無憲政。根據這種講述，美國最高法院是美國憲政舞台上的主角，1803年的馬伯里訴麥迪遜是美國憲政故事的起點，九位大法官則是憑藉一己之力挽救憲政的英雄。這在很大程度上是一種鸚鵡學舌的敘述，可以說我們的學習只是在追求「形似」而非「神似」，或者說我們只追求器物制度的接軌，而未能認真對待憲政生長的水土資源問題。

　　如果我們能擺脫法學者的思維習慣，而像人類學者那樣去觀察美國憲政的歷史和實踐，我們可以發現，美國憲政一以貫之的「神」就在於憲法信仰。列文森就將美國憲法比作美國社會的「公民宗教」，美國人相信或者願意相信這部起草於1787年的憲法是「我們的憲法」，服從憲法就是服從我的意志，憲政也因此與民主自治得以和諧共存。在此可以說，美國憲政的根基就在於憲法信仰這一「軟實力」。但憲法信仰在美國從來都不是一種「自生自發的秩序」，它是一種經由公民教育培養出來的政治態度，一種在歷史敘事中生成的政治信念，簡單地說，憲法信仰是一種「製造出來」的迷思。

　　美國現行憲法是1787年費城會議所制定的憲法，至今已經走過了兩百多年的歷程，這兩百年的神話一方面構成了憲法信仰的源頭活水，正如憲法之父麥迪遜在《聯邦黨人文集》內所指出的，時間可以賦予萬事萬物以尊嚴。但另一方面，既然生活在今天的美國人並沒有對這部建國憲法表示過社會契約理論家所說的同意，為什麼21世紀的美國人要遵守一部18世紀的法典呢，這可以說是美國憲法理論所必須要回答的根本問題。具體地說，為什麼信守建國之父的先定承諾並不會造成「死去的白人男性有產者」的統治，為什麼在21世紀根據制憲者原意去解釋憲法不會造成「死人之手的統治」，更進一步講，如果說美國憲政就是對寫入憲法的先定承諾的遵守，那麼憲政是否與自治政府構成了不可調和的對立，這些問題可以說是美國憲法學討論的一條時隱時現的主線，但我們對它的理解卻總是為以法院為中心的職業主義敘事所遮蔽。

　　1789年9月6日，來自法國大革命的現場，傑斐遜在一封寫給麥迪遜的信中就提到這一問題：「地球總是屬於活著的那一代人」，「死去的人對之既無權力，也無權利」，因此傑斐遜主張，隨著代際的輪換，每經過19年就要重新制定憲法，否則的話，憲政就不是每一代人的自治，而是祖宗成法的專制。有憲法學者將傑斐遜的這封信稱為「第二次獨立宣言」，這一次是獨立於時間的宣言書。傑斐遜所提出的每19年重新制憲的主張雖然荒誕不經，但他的論述確實讓憲政的時間性難題得以浮現出來：既然生活在當下的美國人不可能有人參與過憲法的制定，那麼為什麼要信仰、尊重和服從這部我沒有表示過同意的憲法呢？

　　憲政的正當性問題也在很大程度上設定了美國憲法學的議程。當然，不同的學者在其理論體系內會用不同的概念去表達美國憲政的這一根本緊張，比如麥克爾曼所說的「法治政府」和「自治政府」，列文森的「基本法理念」和「人民主權」，以及魯本菲爾德的「時間延展的自治」和「活在當下的政治」。而在此問題上，最經典的表述還是比克爾所提出的「反多數難題」，根據比克爾本人的論述，美國憲政的悖論是作為少數的法官和代表多數的政治分支之間的對抗，但比克爾本人或許都未能自覺意識到，法官在解釋憲法時是一種代表「往昔」的力量，而政治分支的民選代表所表達的卻是「當下」的意志，因此司法審查的反多數難題也可以說是美國憲政的「反當下」難題，既然憲法是對先定承諾的書寫，那麼憲政就是對制憲者寫入憲法的先定承諾的信守。

　　問題到此可表述為，美國憲政作為對先定承諾的信守，為什麼在美國政治文化中沒有造成「死人之手的統治」，反而形成了一種「歷時性」的自治，答案就在於美國人民的憲法信仰，相信這一部起草於1787年費城會議的憲法仍是當下我們的法律。如前所述，憲法信仰本質上如同埃德蒙·摩根在討論人民主權時所說的「使相信」，而我們人民之所以可以被「使相信」，這就取決於政治文化中是否存在著一種有關「我們」的歷史敘事。換言之，美國憲政的文化基礎就是要建構起有關政治共同體的歷史敘事，根據故事的主線，美國人民經由共同的奮鬥、犧牲、記憶、講述和想像而結成一個共同體。這是一個不僅由地理空間所定義、更在時間維度內綿延的共同體。正是在這種生生不息的共同體敘事中，曾在美國21世紀反恐戰爭中流血犧牲的美國人，與曾在18世紀的獨立戰爭、19世紀的南北戰爭、20世紀的兩次世界大戰中流血犧牲的美國人，共同構成了同一個「我們人民」。也是在這種歷史敘事中，在革命之後生活的每一代美國人才會相信1787年憲法也是我們的憲法，正是因為這部憲法是「我們的」，憲政才能成為法治和自治、根本法和人民主權或者憲法政治和常規政治的一種綜合。

　　三

　　憲政是一種歷時而存在的自治，它的成功實踐取決於共同體內每一代人對所繼承憲法的信仰，而這種信仰的生成又取決於該共同體的政治文化中是否存在著可以讓我們共同起來的歷史敘事。由此可見，美國憲政的成功實踐，關鍵不是聯邦最高法院的九人政治，而在於每一代、每一位美國公民都能將林肯的葛底斯堡演講熟記於心，或者有關美國憲法共同體的史詩敘事可以對我們人民成功地實現「洗腦贏心」，這就是本文所說的憲政建設的文化基礎。在此意義上，美國憲政的幸運之處就在於它起始於18世紀，早在我們所生活的文化造反時代到來之前，美國憲政就通過一個半世紀的實踐而積累並儲備了豐厚的文化資本，到如今，兩百年前的祖宗成法雖然漸次失去神聖的光環，但那種無可名狀的權威卻仍生生不息。

　　而我們卻要在一個文化革命後的時代去建設憲政，這是中國憲政建設所面臨的根本挑戰。在這樣一個祖先污名化、道德扁平化、歷史當下化和神聖世俗化的時代，世俗且量化的政治科學，後現代的雜多文化主義，以當下偏好為準據的經濟學理論，由下至上的社會史新書寫，早已成為學術界的潮流、主流、甚至學術的政治正確。由此氣候的影響，學界儘是為失敗者的翻案風，為參差多態的雜多背書，以碎片化的敘事為美，因此中國憲政能否建設出堅實的文化基礎，一定程度上在於憲法學者能否逆流而上，在政治文化中建構出有關憲政的整全歷史敘事，而不再消費諸如憲法頂個球之類的段子，最終讓我們的憲法信仰能夠腳踏實地地落實在我們的現行憲法之上，為此，我們不僅需要「送法下鄉」，還要「教魚游泳」。