孫力 羅鵬飛：審判階段羈押必要性的繼續審查

本文共閱讀 461 次 更新時間：2013-02-20 09:55:49

進入專題：羈押必要性

●孫力羅鵬飛

　　內容提要: 新刑事訴訟法建立的逮捕後羈押必要性繼續審查制度，對於規範審判階段逮捕的運用具有重要意義。審判階段羈押必要性的審查，核心在於對社會危險性要件的審查，其實體規則應當遵行避免對被告人人身權利的不必要損害、不妨礙審判活動的正常進行、對足以防止發生社會危險性實行差別和動態評價等原則，程序設置上應當避免不當影響審判活動和泄露審判工作秘密。

　　關鍵詞: 羈押必要性/審查/審判階段/實體規則/程序設置

　　根據 1996 年刑事訴訟法第 59 條的規定，法院在審判階段有權決定逮捕被告人，但在理論研究中，對逮捕的關注更多地集中在審前階段，對審判階段適用逮捕的關注並不多。實踐中，逮捕在審判階段的適用日漸頻繁，法院決定逮捕的人數逐年增多。新刑事訴訟法第 93 條新設了逮捕後羈押必要性的繼續審查制度，賦予了檢察機關在審判階段對被羈押被告人的羈押必要性繼續進行審查的職責，但檢察機關如何履行這一職責仍有待研究。本文將通過對法院決定逮捕情況的實證分析，探討審判階段羈押必要性繼續審查的實體規則和程序設計，以進一步規範和完善逮捕的運用，全面貫徹羈押必要性繼續審查制度。

　　一、法院決定逮捕的實證分析

　　2007 年至 2011 年五年間，北京部分法院在審判階段共對 1441 名被告人決定逮捕。從年度由遠至近排列，逮捕人數依次為183 人、346 人、243 人、214 人和298 人。總體而言，法院決定逮捕的人數呈現上升態勢，較之於2007 年，2011 年上升幅度達到了62．8%。儘管相對於檢察機關批准和決定逮捕的人數而言，法院決定逮捕的人數並不多，但法院決定逮捕人數的增加是在公訴案件數量變化不大甚至有所下降的背景下出現的，[1]這就非常有必要對法院決定逮捕人數增加的原因及有關問題進行進一步的分析和探討。

　　（一）法院決定逮捕情況概述

　　1． 案由分布

　　從判決確定的罪名來看，共涉及 107 個罪名，除危害國家安全罪以外，《刑法》分則其他幾章規定的罪名均有涉及。其中，排名前十的罪名或類罪依次為故意傷害罪379 人，盜竊罪162 人，尋釁滋事罪161人，交通肇事罪 97 人，販賣、運輸毒品罪 59 人，詐騙罪 58 人，貪污、賄賂類犯罪 41 人，強姦罪 39 人，組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫類犯罪 37 人，搶劫罪 37 人。這十類犯罪佔到總數的 63． 6%。除以上罪名外，還涉及非法持有槍支、非法製造、儲存爆炸物、盜竊彈藥、放火、破壞電力設備、以危險方法危害公共安全等危害公共安全類犯罪，幫助毀滅證據、包庇、妨害作證等妨害司法類犯罪。

　　2． 判決結果

　　從案件處理結果來看，除 1 人被判處管制、54 人被適用緩刑以外，其餘被告人均被判處監禁刑。判處 3 年有期徒刑以下較輕刑罰以及適用非監禁刑的共計 757 人，佔總數的 52． 5%；其中，判處拘役 112人，判處 1 年以下有期徒刑 176 人。判處 5 年有期徒刑以上刑罰的 131 人，佔總數的 9． 1%；其中，判處10 年以上有期徒刑的 49 人，判處無期徒刑的 7 人。這就意味著法院決定逮捕的被告人中，每 11 人中有 1 人被判處 5 年有期徒刑以上刑罰，每 25 人中有 1 人被判處 10 年有期徒刑以上刑罰。

　　3． 決定逮捕的時間

　　從法院決定逮捕的時間來看，主要分為四種情況：（1）開庭前決定逮捕，目的是為了保障庭審活動及後續審判活動的正常進行。（2）審理過程中決定逮捕。開庭後經進一步審理認為被告人可能判處較重刑罰，不宜適用緩刑且有羈押必要的，或者被告人取保候審的特別事由消失的，對被告人決定逮捕。（3）宣判前或宣判當天決定逮捕。這主要是針對一審被判處監禁刑的被告人，為防止其在判決生效交付執行前脫逃而採取的防範措施。（4）適時決定逮捕。對於被刑事拘留的被告人，在不宜取保候審的情況下，法院在刑事拘留期限屆滿時決定逮捕。

　　4． 決定逮捕的原因

　　根據檢察機關提起公訴時被告人被採取的強制措施的不同，法院決定逮捕的被告人可分為逮捕前被取保候審的被告人和逮捕前被刑事拘留的被告人。

　　對於被取保候審的被告人，逮捕原因主要有以下四類情形：（1）被告人在取保候審期間犯新罪、違反取保候審規定或者取保候審原因消失。具體包括：取保候審期間脫逃、法院傳訊時不到案；取保候審期間再犯新罪；因正在哺乳期或因患疾病、自傷被取保候審，法院審理期間哺乳期已滿或身體恢復不影響收押。（2）在故意傷害、交通肇事、過失致人死亡等侵犯他人人身權利的附帶民事案件以及非法吸收公眾存款、詐騙等財產犯罪案件中，審判階段被告人不能或不願對被害人或其家屬進行賠償，被害人或其家屬不予諒解或堅決要求逮捕被告人並判處重刑。（3）依法不能適用緩刑，宣判後收押。具體包括：法院經審理認為對被告人應當判處有期徒刑以上刑罰，被告人構成累犯，或者經審查發現被告人系毒品犯罪的再犯；被告人在審前階段認罪悔罪，但在庭審過程中拒不認罪或者避重就輕，認罪悔罪態度發生明顯變化；犯罪情節嚴重、犯罪性質惡劣，如實施故意殺人、強姦、搶劫、非法持有槍支等嚴重暴力犯罪、危害公共安全犯罪、貪污、受賄犯罪數額特別巨大等。（4）可能嚴重妨礙審判工作正常進行。具體包括：實施幫助毀滅證據、包庇、妨害作證等妨害司法類犯罪；尋釁滋事過程中毆打警察；傳喚時抗拒抓捕等。還有一種情況是，對於一些輕微刑事案件，公安機關決定對被告人刑事拘留後不提請逮捕，亦不變更為取保候審或者監視居住，而是延長拘留至三十日，檢察機關按照最高人民檢察院《關於依法快速辦理輕微刑事案件的意見》的精神，在刑事拘留期限內向法院提起公訴。部分案件起訴到法院後，法院宣判前刑事拘留期限已滿，對於經審查認為不屬於輕微刑事案件，不能或者不宜對被告人適用緩刑，又存在被告人脫逃之虞等原因而有羈押必要的，只能決定逮捕。[2]

　　（二）法院決定逮捕的雙向解讀

　　逮捕率高一直是我國刑事訴訟中屢遭詬病的一大頑疾。從檢察機關公布的數據來看，刑事案件的逮捕率始終處於 80%至 90%以上的高位。這遠高於其他一些國家的羈押比例。[3]依照國際準則，對受到刑事犯罪指控的人進行審前羈押應是例外而非常態。聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第 9條第 3 款規定，「等候審判的人被拘禁不應當是一般的規則」。聯合國人權事務委員會在關於該條的評論中也認為，「審前羈押應是一種例外，並儘可能的短暫」。[4]很多國家亦明文規定了羈押例外特別是審前羈押例外的原則。[5]為降低逮捕率，使羈押成為例外，修改後刑事訴訟法設立了羈押必要性審查制度。但從法院決定逮捕的情形看，辦案機關對於審前羈押必要性的判斷存在兩極化的傾向，而法院決定逮捕的被告人均被定罪量刑，表明對逮捕必要性的把握是審判階段決定逮捕的關鍵，應當成為羈押必要性審查的重心。

　　1． 對逮捕必要性把握過嚴

　　最高人民檢察院、公安部在《關於依法適用逮捕措施有關問題的規定》、最高人民檢察院在《關於在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》等文件中對應予或不應逮捕的具體情形進行了較為詳細的界定，[6]法院在決定逮捕時主要參照上述文件中的有關規定。審判階段決定逮捕，部分是法院根據審理過程中出現的新情況而決定的。如被告人在偵查、審查起訴階段如實供述、認罪悔罪，但到審判階段全盤翻供或者否認主要犯罪事實；被告人在偵查、審查起訴階段積極表示願意賠償被害人或者退贓，但到審判階段態度發生變化，無法取得被害人諒解；審判階段發現犯罪情節嚴重、犯罪性質惡劣的漏罪。除此之外，其餘大部均系在審前就應當逮捕而檢察機關未予批准或決定逮捕的情形。[7]這主要包括：（1）可能判處十年有期徒刑以上刑罰的未予批准或者決定逮捕。在審判階段決定逮捕的被告人中，共計 56 人被判處 10 年以上有期徒刑和無期徒刑。其中，5 人分別因患有嚴重疾病、正在懷孕、哺乳自己嬰兒在審前被取保候審，法院在上述原因消失後決定逮捕，其餘 51 人均被認為採取取保候審不致發生社會危害性而未被逮捕。（2）可能干擾司法機關正常辦案的未予批准或決定逮捕。法院決定逮捕的被告人中，4 人系幫助毀滅證據、包庇、妨礙作證等犯罪，21 人系妨礙公務犯罪。實施妨礙司法類犯罪的被告人，其毀滅、偽造證據、干擾證人作證、實施打擊報復的可能性更大；傳喚時抗拒抓捕、攻擊執法的司法工作人員、暴力抗拒警察檢查的被告人，其人身危險性也相對大一些，但這些人在審前均未被逮捕。（3）再犯可能性較大的未予批准或者決定逮捕。被告人繫纍犯或者再犯，特別是同種犯罪性質的累犯、再犯，以前多次實施犯罪的再犯，其重新犯罪的可能性更大，一般應當在審前就予以羈押。但在審判階段，仍有 51 名被告人因此種情況被決定逮捕。（4）具有危害公共安全或社會秩序現實危險的未予批准或者決定逮捕。在法院決定逮捕的被告人中，5 人分別系非法持有槍支、盜竊彈藥、非法製造、儲存爆炸物犯罪案件被告人。對於這些被告人，如不羈押，存在危害公共安全的現實危險，但他們在審前也未被逮捕。

　　2． 對逮捕必要性把握寬泛

　　逮捕的條件之一是刑罰要件，即犯罪嫌疑人、被告人「可能被判處有期徒刑以上刑罰」，但法院決定逮捕的案件，仍有 166 人被判處拘役或被適用緩刑。在判處拘役的 112 名被告人中，部分是因為宣判前被告人拘留期限屆滿且法院認為其可能判處有期徒刑而決定逮捕，部分是因為法院在審理過程中認為被告人可能被判處有期徒刑而對審前被取保候審的被告人決定逮捕。在被判緩刑的被告人中，除個別系因非法持有槍支犯罪或具有其他社會危險性而被羈押的以外，大部分均是被告人在法院審理階段認罪悔罪態度發生變化，由審前的認罪、願意賠償轉變為不認罪、不願賠償，法院認為依法不能適用有期徒刑緩刑而決定逮捕，逮捕後被告人又認罪悔罪、積極賠償取得被害人諒解，法院依法適用緩刑。從實際情況來看，法院對於審判階段不認罪悔罪、拒絕賠償的被告人決定逮捕，主要是想通過羈押促使被告人對被害人及其親屬做出實際賠償或退賠，使被害人與被告人之間的矛盾得到有效化解，但這種做法明顯擴大了逮捕的適用，缺乏足夠的法律依據。

　　從審判階段逮捕的適用來看，我國司法實務部門對羈押必要性的掌握較為混亂，難以統一準確地適用逮捕以發揮羈押的功能。為此，下文將圍繞羈押必要性審查機制的完善進行論述。

　　二、審判階段羈押必要性繼續審查的實體規則

　　在英、美、法等國家，對有證逮捕的司法審查，是由中立的司法官員對警察、檢察官提出的逮捕申請進行合法性和必要性方面的審查。[8]與此不同，我國新《刑事訴訟法》第 93 條規定，人民檢察院應當對羈押的必要性進行審查。再結合第 94 條的規定可以發現，新設立的羈押必要性審查制度是對羈押必要性的繼續審查，而非初始審查，其審查主體是檢察機關，對象是判決生效前因逮捕被羈押的被告人，審查的範圍不僅包括法定羈押期限內的繼續羈押，也包括超期羈押，審查的內容應包括逮捕的所有要件而非僅限於社會危險性要件。但如上所述，法院決定逮捕的案件均被定罪處刑，而除危險駕駛罪外，其他罪名的法定刑都包括有期徒刑，這表明逮捕的證據要件和刑罰要件基本可以忽略。因此，審判階段羈押必要性繼續審查的核心依然是逮捕的社會危險性要件。

　　修改後刑訴法第 79 條將社會危險性細化為五種情形，但對於是否應當逮捕被告人，仍要從兩個方面綜合判斷。一方面，要對各種具體情形的社會危險性進行判斷，這要根據案件和犯罪嫌疑人、被告人的具體情況，包括涉案輕重程度、可能的刑期高低、其人格和私人關係等做出綜合的權衡和認定。[9]另一方面，要對採取取保候審是否能夠防止發生上述社會危險性進行判斷。由此產生的問題是，這種綜合判斷應當遵循什麼原則，應當在什麼樣的規則下進行，才能限制個人的任意理解？這是實施羈押必要性繼續審查制度首先需要解決的問題。本文認為，羈押必要性審查應遵循以下原則：

　　（一）避免對被告人人身權利的不必要損害

　　現代羈押制度，與罪刑法定等保障人權的現代法律理念一樣，兼有保衛社會與保障人權的雙重機能。一方面，需剝奪犯罪者人身自由以保證刑事訴訟的順利進行；另一方面，又要防止權力濫用以保障公民人身自由權利不受恣意剝奪。[10]作為羈押制度的法治基礎，任何人都有不被強迫自證其罪的特權理論[11]為確立羈押例外理念、發揮羈押制度的限權功能、避免羈押功能的異化，提供了重要理論依據和制度保障。這就意味著，在能夠保障刑事訴訟活動順利進行的前提下，可以不限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的，就不限制其人身自由；可以採取對人身權利損害程度更低的強制措施的，就不採取損害程度更大的強制措施。因此，在審判中進行羈押必要性審查應客觀對待以下幾個問題。

　　1． 認罪悔罪態度變化

　　被告人全部或者部分推翻偵查、審查起訴階段供述，認罪悔罪態度發生明顯變化，是審判階段經常遇到的情況。這需要通過開庭審理、查閱案卷、認真審查被告人的供述等方式認真分析翻供原因。對於因審前存在逼供、誘供等原因而翻供、對行為性質進行辯解的，不能認為可能發生社會危險性；對於認罪悔罪態度惡劣的，要結合被告人一貫表現和心理變化等情況以及被告人可能判處的刑罰情況，綜合判斷被告人是否可能發生特定的社會危險性。

　　2． 不積極賠償

　　在刑事附帶民事和侵犯財產案件中，積極賠償被害人的損失，取得被害人的諒解，是被告人人身危險性降低的一個重要表徵。被告人在審前階段願意賠償，到審判階段不願賠償的原因是複雜多樣的，有些是確無能力賠償，有些是經過利害得失計算後拒絕賠償。這雖然表明被告人的悔罪態度發生變化，但與被告人社會危險性沒有必然聯繫，不能將之作為判斷被告人是否可能發生特定社會危險性的依據。

　　3． 被害人情緒

　　實踐中，被害人情緒甚至社會輿論往往不同程度地影響到司法機關的工作，審判階段尤其如此。在一些侮辱、毀謗等侵犯人身權利案件中，被害人情緒非常激憤，強烈要求羈押被告人並判處其重刑。緩解被害人情緒是做好案件矛盾化解工作、實現刑事司法良好社會效果的重要方面，但同樣與被告人的社會危險性無關，司法機關不能僅因為被害人情緒激動就逮捕不應當逮捕的被告人。

　　（二）不妨礙審判活動的正常進行

　　刑事訴訟強制措施的根本目的，就是確保整個刑事訴訟程序的順利進行。在強調適用逮捕要保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益的同時，不能弱化其對刑事訴訟活動的保障機能，應當努力尋求二者之間的平衡。聯合國人權事務委員會關於《公民權利與政治權利國際公約》第 9 條第 3 款規定的評論在指出「審前羈押應是一種例外，並儘可能的短暫」的同時，接著強調，「釋放應當保障出席審判」。[12]如果不能保障審判活動的正常進行，探討逮捕是否會不當損害被告人的合法權益就變得毫無意義。就此而言，以下兩種因素對審判階段決定逮捕相當重要。

　　1． 有過妨礙刑事訴訟活動行為

　　在審判階段決定逮捕的案件中，部分被告人曾經有過取保候審期間逃脫、妨礙司法等行為，或者被告人因妨礙公務、幫助毀滅證據、偽證、包庇、妨礙作證等罪名被追訴，或者被告人通過吞食刀片、曲別針等異物進行自殘以逃避刑事追究。這些事實均表明被告人具有妨礙刑事訴訟的經歷和傾向，其實施或者再次實施妨礙刑事訴訟活動行為的可能性增加，一般情況下應當做出對被告人取保候審尚不足以防止發生社會危險性的判斷，在符合證據要件和刑罰要件的情況下，應當予以逮捕。

　　2． 外來被告人

　　實踐中，本地犯罪嫌疑人、被告人和外地犯罪嫌疑人、被告人在逮捕的適用上差別比較明顯，外地犯罪嫌疑人、被告人被更多地適用逮捕。如某市在 1997 年至 2006 年的十年間，對 9997 人輕微刑事案件的犯罪嫌疑人採取逮捕，其中外地人員 6229 人，佔到了 62． 3%，比本地居民高出 25 個百分點。[13]其原因在於，大部分外來務工人員一般無法提供保證人，也無力繳納保證金；即使其能夠提供保證人或者繳納保證金，司法機關也會因為擔心被告人脫逃而傾向於逮捕。但是，並不是所有外地被告人都存在脫逃的風險。對於符合逮捕證據要件和刑罰要件的以下情形的外地被告人，可以認為採取取保候審足以防止其逃跑：（1）提供能夠有效履行監督職責的保證人，如提供的保證人系被告人的近親屬，該親屬系京籍或在京有固定職業且無包庇可能的；（2）被告人在京有固定職業，信譽良好且願意提供保證人的；（3）自願提供超出被告人可能判處刑罰對應程度或經濟承受能力的相對高額保證金的。

　　（三）足以防止發生社會危險性的差別評價

　　根據修改後刑事訴訟法第 93 條規定的字面涵義，對逮捕後羈押必要性的繼續審查涵蓋裁判生效前所有審判階段，不僅包括一審、二審，也包括死刑複核等特別程序中的上級法院複核、核准階段。下文為探討的方便，將逮捕後的羈押區分為審前羈押、判前羈押和判後羈押。審前羈押包括偵查階段和審查起訴階段的羈押，判前羈押特指一審法院受理案件後判決前的羈押，判後羈押特指一審法院做出有罪判決後的繼續羈押。

　　在審前階段，偵查機關和檢察機關在追訴犯罪方面具有目的上的一致性，羈押的目的都是為了追訴工作的順利進行，無論是在偵查階段還是在審查起訴階段，對足以防止發生社會危險性的判斷是一致的。但在審判階段，審判機關的職能不是單方面地追訴犯罪，而是通過以控辯雙方參與的庭審為中心查明是否存在犯罪事實並準確定罪量刑，這就決定了企圖逃避刑事責任的被告人在審判階段更傾向於通過干擾證人作證、指使他人做偽證、串供等行為影響法官查明案件真相。因此，在審判階段對於足以防止發生社會危險性的判斷應當更為嚴格，換而言之，對取保候審的運用要更為慎重。其他國家同樣如此，如在美國，「一旦針對被告的審判開始，關於他被保釋或者其他形式釋放的權利方面，就處於稍微不同的狀態」。[14]在判後階段，只要被告人被一審法院判處監禁刑，如不羈押被告人，被告人逃脫、打擊報復被害人、控告人、舉報人的危險將增加，判後階段對足以防止其發生社會危險性的判斷也就更為嚴格，除因患有嚴重疾病、生活不能自理等法定事由不能羈押的以外，司法實踐中對於判處被告人監禁刑的，都應當決定逮捕。在許多國家，只要法院判決被告人有罪，羈押就是常態，而非例外。同樣以美國刑事訴訟為例，「就一個將要或已經被判處一定監禁刑期而等待量刑或上訴的被告，一般的原則是法院命令對其進行拘押」，「除非法院依據清晰且令人信服的證據認定，（被告人）被釋放後不可能逃跑或對他人和社會安全造成危險」。[15]基於此，儘管修改後刑事訴訟法第 93 條並未將逮捕後羈押必要性的繼續審查限定於某個審判階段，但根據足以防止發生社會危險性評價的差異化原則，對於審判階段羈押必要性的繼續審查應當僅限於以下三種情況：一是一審宣判前的羈押；二是判決生效前依特別法定事由[16]的不應當羈押；三是判決生效前的超期羈押。

　　（四）足以防止發生社會危險性的動態評價

　　對被告人採取取保候審是否足以防止發生社會危險性的判斷，並非一成不變，而是一個動態的判斷過程。這種判斷不僅要基於案件和被告人的具體情況，區分不同的刑事訴訟階段，而且要與社會治安形勢、維護社會秩序的需要緊密結合。也就是說，在不同的社會治安形勢下和特定地點、時段，對同樣特定案件的被告人，足以防止發生社會危險性的判斷是不一樣的。在治安形勢嚴峻的情況下，判斷犯罪嫌疑人、被告人發生社會危險性的可能性更大；在敏感時段，基於維護社會秩序的需要，對足以防止發生社會危險性的判斷更為謹慎。這是寬嚴相濟刑事政策在依法運用逮捕中的具體體現。最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中規定，「要根據經濟社會的發展和治安形勢的變化，尤其要根據犯罪情況的變化，在法律規定的範圍內，適時調整從寬和從嚴的對象、範圍和力度」。最高人民檢察院在《關於在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中亦作出了同樣內容的規定。[17]

　　三、審判階段羈押必要性繼續審查的程序設計

　　根據修改後《刑事訴訟法》第 94 條，人民法院、人民檢察院和公安機關如果發現對犯罪嫌疑人、被告人採取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更。據此，法院應當依職權主動審查審判階段羈押的必要性，發現不符合逮捕條件的，應當依法釋放或者變更為取保候審、監視居住。修改後刑事訴訟法規定由檢察機關對羈押必要性繼續進行審查，是為了加強檢察機關對逮捕這種限制人身自由的強制措施的監督，因此人民檢察院在審查中發現被羈押人沒有必要繼續羈押的，提出建議，由有關機關對羈押必要性進行全面審查。[18]可見，設置羈押必要性繼續審查制度的目的不是由檢察機關代替審判機關和公安機關對羈押必要性進行審查，而是監督審判機關和公安機關對羈押必要性依法及時審查，審判階段羈押必要性繼續審查的基本模式仍然是審判機關主導、檢察機關監督下的繼續審查。

　　（一）繼續審查的時間

　　1． 法院受理案件後出現修改後刑事訴訟法第 72 條規定的五種法定事由而被告人繼續被羈押的，檢察機關發現後，如根據案件具體情況決定建議變更強制措施的，應當及時建議審判機關變更為監視居住。

　　2． 審判階段的法定審理期限屆滿被告人被羈押的，檢察機關發現後，應當立即建議審判機關依法變更強制措施或者釋放被告人。

　　3． 法院受理案件後，審判過程中出現新的情況，導致逮捕的證據要件、刑罰要件、社會危險性要件不能滿足的，檢察機關應當在開庭審理後提出有關審查建議。這主要是考慮到對定罪證據是否確實、被告人是否能夠判處有期徒刑以上刑罰、新情況是否影響社會危險性要件的判斷，需要以訊問被告人、認真審查證據材料為前提，而公訴機關庭審後才向法院移送全部證據材料，修改後刑事訴訟法規定的答覆期限也只有十天，為了保證法院能夠對羈押必要性進行全面細緻的審查，結合審判機關為了提高審判效率往往依法儘快開庭審理的實際情況，檢察機關在開庭審理後提出審查建議是恰當的。

　　（二）繼續審查的方式

　　修改後刑事訴訟法規定了檢察機關對不需要繼續羈押的建議權，但沒有規定如何提出建議。有人認為，建議可以當庭提出，也可庭後書面提出。但檢察機關對於審判階段逮捕後羈押必要性的繼續審查本質上屬於監督權，而非公訴權，因此應當庭後向法院提出書面建議。

　　（三）審查建議的內容

　　檢察機關對逮捕後羈押必要性繼續審查的建議應當在取得確實證據的基礎上作出。因此，檢察機關在繼續審查的建議中，除案件基本情況外，應當載明以下內容並移送相關材料：（1）建議的客觀事由，說明案件出現的新情況和有關逮捕要件變化的客觀事實；（2）建議的相關證據，應當在建議書中列明證據名稱並就證明內容進行概括，列明的證據應當隨附建議函件移送法院；（3）羈押必要性變化以及變更為何種強制措施或者釋放的理由，該部分系審查建議的核心內容；（4）建議的法律依據和結論，要說明是建議釋放還是變更強制措施以及變更為何種強制措施。

　　（四）審判機關審查、答覆程序

　　檢察機關依法向法院提出審查建議的，法院應當重點針對建議書的內容對羈押必要性進行全面審查。審查方式應當以書面審查為主，必要時可以訊問被告人，詢問有關證人，開展社會調查。詢問證人、開展社會調查需要檢察機關配合的，檢察機關應當予以配合。法院對審查建議的答覆應當經合議庭評議（獨任審判的除外），以函件等適當的書面方式進行。決定釋放被告人或者變更強制措施的，應當按照有關法律規定，報請院長批准。答覆函件應當圍繞檢察機關的審查建議載明以下內容：（1）審查的過程；（2）對建議函件中客觀事由的認定及證據採信情況；（3）審查結論、理由及法律依據。對於同意釋放或者同意變更強制措施的，應當重點說明羈押必要性出現變化的理由和相關法律依據。對於繼續羈押的，應當重點說明羈押必要性沒有發生變化或者有關客觀事由不能認定的理由。對於理由部分的闡述，不能涉及對具體犯罪事實的認定、庭審證據的採信、案件的定性和具體的量刑意見，避免泄漏審判秘密，影響後續審判活動的正常進行。

　　注釋:

　　作者簡介：孫力，北京市高級人民法院副院長、法學博士；羅鵬飛，北京市高級人民法院刑二庭法官、法學博士。

　　[1] 統計範圍內的該部分法院近五年來受理的一審公訴案件分別為：2007 年 19394 件，2008 年 19812 件，2009 年 18692 件，2010 年19689 件，2011 年 19446 件。

　　[2]自 2010 年下半年起，北京市政法機關在檢察機關推行的依法快速辦理輕微刑事案件機制的基礎上，探索擴大適用拘役刑試點工作。按照規定，除部分被告人因應當適用緩刑而取保候審外，對於應當判處拘役、有期徒刑等監禁刑的被告人，在刑事拘留期限已滿且案件尚未審結的情況下，法院只能決定逮捕，予以收押。

　　[3]英國 1990 年羈押候審的比例為 10%、2000 年為 14%，美國 1996 年經法院批准羈押的比例為 34%，日本 1990 年的羈押率為21. 8% ，2002 年降至 19． 8% 。參見張智輝、鄧思清：《論我國刑事強制性措施制度的改革與完善》［J］，《法商研究》2006 年第 1 期，第 56 －62 頁。

　　[4]參見陳光中等：《聯合國刑事司法準則與中國刑事法制》［M］，法律出版社 2002 年版，第 193 頁。

　　[5]如《法國刑事訴訟法》第 137 條規定，「在預審階段，應當假定犯罪嫌疑人無罪，一般來說，應使犯罪嫌疑人處於自由狀態」。

　　[6]最高人民檢察院、公安部 2001 年 8 月公布的《關於依法適用逮捕措施有關問題的規定》細化了「有逮捕必要」的 7 種情形、規定了違反取保候審規定應予逮捕的 5 種情形以及違反監視居住規定應予逮捕的 6 種情形。最高人民檢察院 2006 年 12 月在《關於在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中就「有逮捕必要」條件的理解和把握列舉了 7 類需要綜合考慮的因素。

　　[7]根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第 103 條，「人民檢察院辦理審查逮捕案件，發現應當逮捕而公安機關未提請批准逮捕的犯罪嫌疑人的，應當建議公安機關提請批准逮捕。如果公安機關不提請批准逮捕的理由不能成立的，人民檢察院也可以直接作出逮捕決定，送達公安機關執行」。

　　[8]汪建成等：《我國未決羈押制度的批判性重構》［J］，《山東公安專科學校學報》2004 年第 1 期，第 23 頁。

　　[9]王尚新等：《〈關於修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》［M］，人民法院出版社 2012 年版，第 97 頁。

　　[10]陳瑞華：《未決羈押制度的實證研究》［M］，北京大學出版社 2004 年版，第 28 頁。

　　[11]同前注[8]，第 24 頁。

　　[12]同前注[4]，第 193 頁。

　　[13]參見任為群等：《輕微刑事案件逮捕優化的把握》［J］，《中國刑事雜誌》2008 年第 8 期，第 98 頁。

　　[14]［美］偉恩?拉費弗等：《刑事訴訟法》（上冊）［M］，卞建林等譯，中國政法大學出版社 2003 年版，第 734 頁。

　　[15]同前注[14]，第 735 頁。

　　[16]這裡的特別法定事由是指修改後《刑事訴訟法》第 72 條規定的「患有嚴重疾病、生活不能自理」、「懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女」、「系生活不能自理的人的唯一撫養人」、「因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住措施更為適宜」、「羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施」等五種情形。

　　[17]最高人民檢察院在《關於在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中規定，「檢察機關貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，就是要根據社會治安形勢和犯罪分子的不同情況，在依法履行法律監督職能中實行區別對待，注重寬與嚴的有機統一」。

　　[18]同前注[9]，第 106 頁。

　　《國家檢察官學院學報》2012 年第 6 期

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