如何認識職務犯罪審訊中以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供的問題

【內容提要】長期以來，以威脅、引誘、欺騙方法獲取犯罪嫌疑人供述的問題一直沒有得到足夠重視。刑事訴訟法自1979年出台至今，已歷經兩次修訂，一直嚴禁以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供。因為對十年文革的恐懼、三次全國性嚴打的實踐以及非法證據排除規則的缺失，導致對以威脅、引誘、欺騙方法獲取犯罪嫌疑人供述的問題一直沒有得到正確地對待。立法上缺乏對偵查規律的研究，簡單地將之等同於刑訊逼供，必然導致與實踐的嚴重脫節。應當正確評價刑事審訊中的威脅、引誘、欺騙方法。適度的威脅、引誘、欺騙方法是符合偵查規律的，也是得到國外法例和國內政策的支持的。某種意義上說，適度的威脅、引誘、欺騙就是偵查中審訊謀略的運用。就職務犯罪審訊來說，威脅、引誘、欺騙方法的許可程度相較於普通刑事審訊應該更寬。具體有三個標準：採取模糊語言的形式實施威脅、引誘、欺騙方法獲取的供述應當採信，二是採取偽造文書的形式實施威脅、引誘、欺騙方法獲取的供述應當排除，三是採取其他形式實施威脅、引誘、欺騙方法獲取的供述應當結合實際情況權衡。【關鍵詞】職務犯罪 審訊 威脅 引誘 欺騙 口供一、應當認真對待以威脅、引誘、欺騙方法獲取犯罪嫌疑人供述的問題　　以威脅、引誘、欺騙方法獲取犯罪嫌疑人供述，這是一個值得認真對待的問題。一方面，《刑事訴訟法》明確規定「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。」但是，因為沒有對威脅、引誘、欺騙作出定義和認定標準，導致實踐中無法操作。另一方面，因為口供中心主義等因素的影響，獲取犯罪嫌疑人供述是刑事犯罪偵查的重中之重。在實踐中，「零口供案件」的起訴和判決是罕見的。換句話說，偵查機關會窮盡各種方法獲取犯罪嫌疑人供述，這其中就包括威脅、引誘和欺騙等。之所以出現立法與實踐嚴重脫節的現象，主要有三個原因：　　一是文革的影響。1980年1月1日起施行的《刑事訴訟法》是十年文革結束後、新中國第一部刑事訴訟法，⑴該法第32條規定，「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。」之所以將威脅、引誘、欺騙三種不正當的取證行為與刑訊逼供排列在一起，是1979年立法者和參與立法的學者對於此前刑事司法中發生的逼、供、信和大量威逼利誘非法取證造成冤案遍地、深感戒懼，在「文化大革命」結束之後痛定思痛，在刑事訴訟法中特別加以規定的。⑵文革開始後，黨委政府受到嚴重衝擊，檢察系統被砸爛，僅法院、公安還保留少數人。八屆十一中全會通過「文革十六條」之後，很多教師和學校行政人員被紅衛兵視為「資產階級代表」而被騷擾、拷打或折磨。⑶八屆十一中全會決定要解除黨內走資派的職務，並稱文化大革命要對幹部進行全面的審查和調整。於是，黨的幹部遭到了紅衛兵的批鬥和暴行。在一些地方，幹部已經注意到了黨的命令而無拘束地接受紅衛兵的審訊和批判。至於審訊的語言，則充滿了仇恨和火藥味。　　二是嚴打的後果。1983年8月，黨中央作出了《嚴厲打擊嚴重刑事犯罪活動的決定》。同月25日，時任全國人大常委會秘書長、法制委員會副主任王漢斌在《關於修改「人民法院組織法」、「人民檢察院組織法」的決定和「關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定」等幾個法律案的說明》中稱：「幾年來，社會治安情況一直很嚴重。各級政府和公安、司法機關做了很多工作，採取了許多措施，雖然有所好轉，但總的說沒有解決問題，目前許多地方社會治安情況仍然很不好。」由此，拉開了1983年8月—1987年2月的第1次全國性的嚴打風暴。1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過《關於修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》後，僅接著在同年4月至次年2月又開展了第2次全國性嚴打活動。⑷這樣，刑事立法就與執法就產生了嚴重的脫節。在立法層面，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙等方法收集證據，而在執法層面，因為嚴打鬥爭從重從快的要求，不要說威脅、引誘、欺騙方法，即使是構成犯罪的刑訊逼供行為也屢見不鮮。3次全國性的嚴打，加劇了人們對刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙方法的恐懼。　　三是規則的缺失。從1980年《刑事訴訟法》實施起算，時隔30年後的2010年7月，兩高三部出台的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》才勉強彌補了這一空白。新修訂的《刑事訴訟法》在第50條重申「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據」的基礎上，新增「不得強迫任何人證實自己有罪」的內容，並在第54至第58條規定了非法證據排除規則。其中，第55條規定了檢察機關對非法取證的調查，第56、57和58則詳細規定了法庭對非法取證的調查程序。考慮到新修訂的刑事訴訟法第54條規定的是「刑訊逼供等非法方法」，這個「等」字該如何理解就成為了一個問題。事實上，這也是立法的模糊處理方法。在本次修法期間，有一個細節特別值得注意。2011年8月30日發布的《刑事訴訟法修正案（草案）》第十四條規定「嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪」，⑸即取消了「威脅、引誘、欺騙」一語，而最終通過的《刑事訴訟法》時又加上了「威脅、引誘、欺騙」這六個字，顯示立法者及參與立法的各方對以威脅、引誘、欺騙方法的理解以及對因此獲取的犯罪嫌疑人供述的認定並不一致。二、應當正確評價刑事審訊中的威脅、引誘、欺騙方法　　當前，導致威脅、引誘、欺騙方法沒有得到認真對待的三個因素已經有所變化。文革的影響和嚴打的後果在一定程度上已經消退，非法證據排除規則在一定程度上也已經建立起來。應當抓住時機，正確評價刑事審訊中的威脅、引誘、欺騙方法。　　（一）威脅、引誘、欺騙方法的定義　　無論我國刑事訴訟法及有關的司法解釋，還是權威的刑事訴訟法教科書都沒有對威脅、引誘、欺騙方法作出定義。看起來這是一個不證自明的問題，事實上並非如此。缺乏對威脅、引誘、欺騙方法的定義，很多似是而非的方法都會被納入進來，導致威脅、引誘、欺騙方法被擴大化。須知，刑事訴訟是最嚴肅的訴訟，決不能視同兒戲。對犯罪嫌疑人的訴訟權利固然不能侵犯，對偵查機關的職權同樣不能含糊。缺乏定義導致的後果主要有三：一是給犯罪嫌疑人狡辯的口實，從而混淆社會公眾的視聽。比如，有的犯罪嫌疑人在庭審中稱：偵查人員威脅要把他關起來，所以才作出有罪供述。辯護律師出於某種動機也會附議。就社會公眾而言，關起來意味著失去人身自由，當然屬於威脅。但事實上，偵查機關在掌握證據的情況下，決定拘留或者提請逮捕是職權範圍之內的事，完全不涉及到威脅。二是給偵查人員戴上心理枷鎖，從而限制偵查人員的決心。按照刑事訴訟法的規定，威脅、引誘、欺騙就是非法方法。而威脅、引誘、欺騙這六個字帶有強烈的道德譴責色彩。特別是年輕的偵查人員，更是對這六個字感到十分棘手，該說的話說不出口，該做的事做不出來。三是給審判人員帶來思想煎熬，從而在裁判時左右為難。很多犯罪，法官內心確信犯罪嫌疑人是有罪的。但是偵查人員的表現看起來有點像威脅、引誘、欺騙，關鍵的有罪供述可能要予以排除。但是一旦排除，犯罪嫌疑人就要無罪釋放，法官又難以承擔這樣的責任和壓力。即使法官將案件呈報審委會討論，審委會同樣面臨難題。　　結合多年的偵查實踐，筆者認為，所謂威脅是偵查人員以給予犯罪嫌疑人不利後果的形式進行施壓，但是法律政策允許的後果除外；所謂引誘是偵查人員以給予犯罪嫌疑人有利條件的形式進行疏導，但是法律政策允許的條件除外；所謂欺騙是偵查人員以虛構事實或者隱瞞真相的形式對犯罪嫌疑人進行誤導，但是未造成嚴重後果的除外。法律政策允許的後果比如採取拘留、逮捕等強制措施，法律政策允許的條件比如變更為取保候審或者監視居住，造成的嚴重後果比如犯罪嫌疑人自殺自殘。根據這樣的定義，有三種看似威脅、引誘、欺騙方法的情形應當除外：一是犯罪嫌疑人自身原因。犯罪嫌疑人因悔罪、畏罪等原因作出有罪供述的，與威脅、引誘、欺騙方法無關。即便作出虛假的有罪供述，與偵查人員也沒有關係。二是偵查人員陳述事實。偵查人員陳述已經發生的客觀事實，即便會使犯罪嫌疑人因心生恐懼、燃起希望等原因發生心理變化，也不屬於威脅、引誘、欺騙。三是偵查人員出示證據。這裡需要注意，出示的證據一般應當是物證、書證等實物證據，而不是其他犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據。特殊情況下，偵查人員有必要出示言詞證據的，就犯罪的關鍵情節必須遮蔽。如果言詞證據中關於犯罪的關鍵情節沒有遮蔽，即便犯罪嫌疑人作出有罪供述，該供述的真實性也大為降低。但是因為傷害到了案件真相的發現，所以應當禁止。　　（二）應當允許適度的威脅、引誘、欺騙　　一是適度的威脅、引誘、欺騙符合偵查規律。辯證唯物主義認為，規律是事物內部的本質聯繫和發展的必然趨勢。規律的存在和發生作用不以人的意志為轉移的，也是不可創造和消滅的。應當堅持辯證唯物主義的規律觀，承認規律的客觀性，尊重客觀規律，按規律辦事，做到實事求是。刑事審訊是一門集科學與藝術於一身的活動，具有直接性、衝突性和策略性的特點。由於刑事審訊獨有的這些特點，使得審訊的強度和難度遠高於詢問，也不同於法庭上質證階段的詢問。適度威脅、引誘、欺騙的審訊方法被世界各國刑事審訊所採用。美國著名法理學家波斯納說：「法律並不絕對地防止以欺騙手段獲得口供；在審訊中是允許一定的小詭計的。特別是誇大警察已獲得的、對嫌疑人不利的其他證據，讓嫌疑人覺得招供不會失去什麼的預先戰術設計，都是許可的。」⑹美國刑事審訊專家弗雷德·英博說：「偵查人員必須合法地取得犯罪嫌疑人的有罪供述，同時偵查人員也應當了解法律所允許的審訊謀略和技巧，這些謀略和技巧建立在這樣的事實基礎之上：即絕大多數罪犯不願意承認有罪，從而必須從心理的角度促使他們認罪伏法，並且無可避免地要通過使用包括哄騙等因素在內的審訊方法來實現。這種方法被恰當地規定下來。」⑺龍宗智教授認為：「欺騙因素在刑事司法（主要是刑事偵查）活動中的法律許容性，從根本上講是由與犯罪作鬥爭的行為性質、實際需要以及社會道德體系在一定程度上的靈活性所決定的。既然一定限度的欺騙具有實踐必要性及法律容許性，我國刑訴法第43條關於禁止以欺騙方法收集證據的規定顯屬不妥，因為它違背了偵訊活動的規律。」⑻　　二是國外法例支持適度的威脅、引誘、欺騙。考察國外立法和判例，普遍對適度的威脅、引誘、欺騙予以容忍。英美法系中，在確立了米蘭達規則、自白任意性規則等人證調查規則，並被認為在刑事審訊方法上程序性保障措施較完善的美國，刑事審訊中未超過必要限度未採用不適當方法的欺騙性審訊是合法的，而且被確定為主要的審訊方法之一。⑼1942年美國法學會制定的《模範證據法典》就規定，通過不太可能會產生錯誤陳述的威脅或允諾手段而獲得的口供可以運用。⑽在美國的判例中，欺騙手段也得到了認可。「在美國最高法院在1969年對Frazer V．Cupp的裁決中含蓄地承認，審訊方法實質上包括哄騙在內，並且認可了這種方法，從而維持了定罪。該案的定罪在一定程度上是以供述為基礎的。該供述實際上是通過哄騙手段得到的。警察在訊問中哄騙嫌疑人說：有一名同案犯已經交代了。最高法院在維持定罪的裁決中稱：警察的這種做法，在我們看來不足以造成對這個自願供述的否認。這類案件的決定必須基於對『全部情況』的考慮。」⑾英國1984年《警察與刑事證據法》沒有規定禁止以威脅、引誘、欺騙的手段訊問犯罪嫌疑人。在實踐中，只有性質嚴重的威脅、引誘、欺騙侵犯了犯罪嫌疑人供述的自願性時，才構成非法訊問。⑿《德國刑事訴訟法》第136條a規定：「禁止以刑事訴訟法不准許的措施相威脅，禁止以法律沒有規定的利益相許諾。」⒀日本在戰後受美國影響，采「相對排除理論」，即規定了禁止採用脅迫的手段訊問，但是對欺騙和引誘手段並沒有規定。從其司法實踐來看，除非是導致虛假自白的詭計，一般是被允許的。⒁　　三是刑事政策容許適度的威脅、引誘、欺騙。我國的刑事政策可以概括為八個字——「坦白從寬，抗拒從嚴」。從一般訴訟法理和法語義學分析，「坦白從寬，抗拒從嚴」刑事政策是典型的引誘和威脅，即以寬大處理相引誘，以從重處罰相威脅。形成這樣的刑事政策，與我國的黨情、國情是密不可分的。1956年9月劉少奇同志代表中共中央向中共八大所做的政治報告中指出：「我們對反革命分子和其他犯罪分子一貫地實行懲辦和寬大相結合的政策。這個政策已經收到了巨大的成效。」1979年7月6日通過的《刑法》第1條明確規定：「中華人民共和國刑法依照懲辦與寬大相結合的政策制定。」2006年12月9日中央政法委在全國政法工作會議上提出寬嚴相濟刑事政策後，最高人民法院發布的《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》指出：「寬嚴相濟刑事政策是懲辦與寬大相結合政策在新時期的繼承、發展和完善。」可以說，「坦白從寬、抗拒從嚴」是我黨、我國與反動派、漢奸、反革命、敵特分子、犯罪分子長期鬥爭成功經驗的總結。而這些鬥爭都深受毛澤東軍事思想的指導和影響。毛澤東著名軍事著作《論持久戰》指出：「錯覺和不意，可以喪失優勢和主動。因而有計劃地造成敵人的錯覺，給以不意的攻擊，是造成優勢和奪取主動的方法，而且是重要的方法。錯覺是什麼呢？『八公山上，草木皆兵』是錯覺之一例。『聲東擊西』，是造成敵人錯覺之一法。採用各種欺騙敵人的方法，常能有效地陷敵於判斷錯誤和行動錯誤的苦境，因而喪失其優勢和主動。『兵不厭詐』，就是指的這件事情。」這些戰爭中的成功經驗，自然也被移植到包括刑事審訊在內的鬥爭中了。三、正確對待職務犯罪審訊中的威脅、引誘、欺騙方法　　職務犯罪不同於普通刑事犯罪。如果說普通刑事審訊允許適度的威脅、引誘、欺騙方法的話，那麼職務犯罪審訊中對威脅、引誘、欺騙方法的容忍度應該更大，原因主要有以下三個方面：　　（一）職務犯罪的高度隱蔽性　　職務犯罪的高度隱蔽性為世界公認。「職務犯罪是高智能型、高隱秘型犯罪，犯罪行為有職務作掩護，通常沒有直接的被害人，加上痕迹物證少，因而偵查中發現難、取證難、固定證據難的問題十分突出，運用通常的偵查措施往往難以奏效。」⒂正因如此，技術偵查伴隨著現代犯罪的複雜化、偵破難度的增大而出現，其主要解決的問題是「案件線索與證據信息的來源不暢，特別是針對無被害人的犯罪、有組織犯罪、團伙犯罪等特殊犯罪類型。在這些新型犯罪類型中，犯罪嫌疑人是主要的證據來源，在某些情形下甚至是唯一的證據來源，在這種情況下，針對這些特殊犯罪類型而產生的秘密偵查手段必然主要針對犯罪嫌疑人設計。」⒃在國外法治先行國家中，應用技術偵查手段來偵破高智能型、高隱蔽型犯罪的做法非常普遍，例如在美國，根據《綜合犯罪控制與街道安全法》的規定，檢察官對賄賂政府官員罪，有權進行監聽、竊聽、使用線人等技偵手段和措施。他們認為，賄賂等腐敗犯罪是一種高隱蔽性的犯罪，很難取得令法庭滿意的證據，因此只能依靠技術偵查和「秘密滲透」的手段。雖然這種手段過去和現在一直受到強烈的批評，但司法部門堅持認為，「對官員的貪污必須使用新的手段才能查清情況，掌握證據」。也正因此，《聯合國反腐敗公約》第50第1款規定，「為有效地打擊腐敗，各締約國均應當在其本國法律制度基本原則許可的範圍內並根據本國法律規定的條件在其力所能及的情況下採取必要措施，允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，並允許法庭採信由這些手段產生的證據。」這三種「特殊偵查手段」——「控制下交付」、「電子或者其他監視形式」和「特工行動」分別對應於修訂後新刑事訴訟法第148條規定的技術偵查措施和第151條規定的隱匿偵查、控制下交付偵查措施。　　（二）職務犯罪人員的特殊性　　一般來說，職務犯罪是指國家工作人員利用職務之便，貪污、受賄等行為。因而此類犯罪的犯罪主體是特殊主體即國家工作人員。特殊的一種是行賄犯罪，該罪的犯罪主體是一般主體。實踐中，犯行賄罪的主要人員是工商業者，俗稱「老闆」。這兩類人員——國家工作人員和老闆具有以下三個特點，導致他們與普通刑事犯罪人員有明顯區別：一是「非富即貴」。按照我國著名農村問題專家陸學藝教授的觀點，當前中國社會已經分化為「十大社會階層」，而涉嫌職務犯罪的主要人員分別屬於十大社會階層的第一、二、三個階層。就職務犯罪偵查而言，這些人員被立案偵查之後通常出現嚴重的「優勢心理」和「畏罪心理」，不利於事實的查清和案件的突破。筆者曾經查辦某市國土資源局副局長周某受賄案，周某因為長期養尊處優形成了嚴重的「優勢心理」和「畏罪心理」。以下是周某在偵查各階段的具體表現——傳喚階段，周某說：「我是副處級幹部，你們不要用這種語氣和我說話」；刑拘期間，周某稱：「我過幾天肯定出去了」；逮捕之後，周某問：「我怎麼樣才能少判點？」二是「官商勾結」。比如賄賂犯罪中，涉嫌受賄的國家工作人員和涉嫌行賄的老闆結成了利益集團，並在案發後積極串供、共同進退。在筆者曾經查辦的某市消防支隊副支隊長陳某受賄案中，陳某獲悉該支隊防火處處長王某已被立案偵查，即將其曾經利用職務之便收受某娛樂會所老闆金某的數萬賄款悉數退回，並叮囑金某：「如果被檢察院找到，你打死也不能說，我也不會說的。」而金某則答應陳某：「放心好了，錢退回了，這件事就當沒發生過。你以前幫過我，我不會出賣你。」因為行、受賄雙方的長期勾結和攻守同盟，導致他們在偵查期間出現了嚴重的「僥倖心理」和「抗審心理」。三是「精明強幹」。無論國家工作人員還是老闆，都是具備相當能力、經驗的人，他們對人對事都有自己的一套方法，對付審訊也有自己的方法。　　（三）職務犯罪偵查手段匱乏　　職務犯罪偵查手段的匱乏也是世界公認。也正因此，西方有所謂「誘惑偵查」。誘惑偵查，又稱「警察圈套」，是指在偵查某些極具隱蔽性的重大案件中，偵查人員特意設計某種誘發犯罪的情境，或者提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時，當場或在一定時間內將其拘捕的一種特殊偵查手段。⒄目前的反貪戰略基於一個觀念，即只要把爛蘋果除掉，就可以解決問題。這樣的做法其實遠遠不夠。相反，必須建立一個機制，能夠保證不再發生惡性循環的長效機制。⒅這就是誘惑偵查的理論基礎，用釜底抽薪的辦法改善蘋果的生存環境。如果一名國家工作人員無法確定前來行賄的人是真老闆還是假老闆的話，那麼該國家工作人員一般會拒絕受賄。如果這樣的情形形成了社會氛圍，那麼行賄的老闆、行賄的次數也就大大減少了。在西方法治比較發達的國家，誘惑偵查在職務犯罪偵查活動中時常運用。例如義大利前些年掀起的反貪風暴，其導火索就是對官員的一次誘惑偵查——義大利米蘭檢察院派人去見米蘭養老院院長基耶薩，當面送給該院長一筆錢，要求承包一項工程。後者將賄金放進辦公桌抽屜後，檢察官和司法警察一擁而入，人贓俱獲。又如1980年初，美國聯邦調查局為了偵緝國家機關內部的瀆職犯罪，以虛設的Acdul有限公司作掩護，搞了一個「阿伯斯卡姆行動」。一名偵查人員化裝成阿拉伯石油大亨，借謀求賭場營業許可、在留簽證、產業投資等為名，向一些國會議員行賄。最終導致22名政治家被捕並被判有罪。在我國，因為「普遍搞誘惑偵查可能會帶來一些副作用」，⒆所以短期內不太可能實施誘惑偵查。同理，大規模實施技術偵查的可能性也不太大。這樣，可以實施的職務犯罪偵查手段就只有審訊。而職務犯罪的審訊，除了受制於上文已經談及的高度隱蔽性和對象特殊性外，還面臨一個亟待解決的問題——審訊人才的奇缺。⒇四、職務犯罪審訊中威脅、引誘、欺騙方法獲得口供的認定標準　　目前龍宗智等國內學者主要有這樣三條標準：一是禁止以法律不准許的措施相威脅，禁止以法律沒有規定的利益相許諾；二是採用威脅、引誘、欺騙的審訊方法不至於導致虛假供述，否則即為非法；三是威脅、引誘、欺騙審訊方法運用時的強度應當適當，不至於使社會震驚。而最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（徵求意見稿）》等規定也有三條標準：一是威脅、引誘、方法的違法程度和強迫程度與刑訊逼供相當，迫使當事人違背自身意願供述的，應認定為非法方法；二是採用威脅、欺騙等非法方法收集的言詞證據，嚴重影響司法公正的，可以予以排除；三是導致當事人作出虛假供述或者陳述的，對有關言詞證據應當予以排除。筆者認為，應當以兩個層次來看待以威脅、引誘、欺騙方法獲取犯罪嫌疑人供述的問題。第一個層次是非法方法的認定，第二個層次是非法方法取得的證據如何認定。筆者發現，理論界與實務界存在明顯分歧：理論界的標準重在過程，無論是非法方法的認定，還是非法方法取得的證據的排除，都關注過程，關注審訊中的度的把握。而實務界的標準重在結果，認定非法方法需要有「當事人違背自身意願作出供述」的結果；非法方法取得的證據的排除，需要有「嚴重影響司法公正」或「虛假供述」的結果。筆者認為，目前理論與實務的標準都有缺陷。先看理論界的標準。就非法方法的認定而言，國內學者因為大多沒有偵查實踐的歷練，所以對「度」的內容無從談起。既然沒有了「度」，那麼這樣的標準就是空的，因為每個審判員或者陪審員心裡的尺子都是不一樣的；就非法方法取得的證據的認定而言，學者們以是否可能導致虛假供述這樣一個審判員或者陪審員「內心的自我發問」作為標準是不科學的，因為是否可能導致虛假供述應當看個案中的這個或者那個犯罪嫌疑人。人心隔肚皮，法官不是犯罪嫌疑人。而實務界的標準，無論「違背自身意願」、「嚴重影響司法公正」還是「虛假供述」，哪個結果都不是偵查機關及偵查人員願意看到的。但是問題在於，無論哪個犯罪嫌疑人，只要他還心存僥倖或者面子上掛不住，都會聲稱偵查人員強迫「違背自身意願」，「嚴重影響司法公正」，導致自己作出「虛假供述」。其實，要有這些確定的結果只有一種可能，即偵查人員承認違法審訊。這裡就涉及到了偵查人員出庭作證的問題。因為出庭就意味著身份曝光，從而很可能遭受犯罪嫌疑人親友的報復。在腐敗問題如此嚴重和反腐敗鬥爭如此嚴峻的情況下，職務犯罪偵查人員出庭作證是不合適的。　　筆者認為，應當講理論界主張的過程論和實務界主導的結果論相結合，綜合理論與實務的合理內容，提出以威脅、引誘、欺騙方法獲取犯罪嫌疑人供述的認定標準。但是，在認定證據之前，筆者認為，首先應當明確的是，不應認定方法的合法性，即不應給威脅、引誘、欺騙方法貼上「非法」的標籤。審訊的本質是一場對抗。偵查人員與犯罪嫌疑人屬於敵對的雙方，雙方的較量是你死我活的鬥爭。除非犯罪嫌疑人自首，否則犯罪嫌疑人不會輕易繳械投降。為達使犯罪嫌疑人如實供述、認罪伏法的目的，偵查人員需要運用各種方法突破犯罪嫌疑人的心理防線，使其認識到坦白交代是其唯一出路。目前，我國刑事訴訟法「威脅、引誘、欺騙等非法方法」的立法條文，等於將威脅、引誘、欺騙方法定性為非法，這是不科學的。其一，在刑事訴訟法沒有規定威脅、引誘、欺騙方法的定義時，也就是某種方法是什麼都沒搞清楚的時候，就作出否定的價值判斷是武斷的。其二，目前的立法簡單地將威脅、引誘、欺騙方法等同於刑訊逼供，恐怕仍有對文革的恐懼和受嚴打的影響。其三，將威脅、引誘、欺騙方法定性非法有損司法公信力。這樣的條文給社會的視聽、給公眾的觀感就是偵查機關常以非法方法進行審訊，而非法方法包括威脅、引誘、欺騙等。威脅、引誘、欺騙是貶義詞，對任何人都有顯著的衝擊力。其四，在缺乏定義的前提下，即便有關方法被認定威脅、引誘、欺騙，實踐中也是千差萬別，在一個法院被認為是欺騙的方法，在另一個法院就可能不是欺騙。因此，沒有必要對威脅、引誘、欺騙方法的合法性進行評價。方法就是方法，是客觀存在的。證據可以排除，方法不能限制。這是一個根本性的問題，需要予以高度重視。另外，在認定威脅、引誘、欺騙方法取得的證據之前，首先應當確認偵查人員採用的方法確系威脅、引誘、欺騙方法。實踐中，因為立法沒有規定威脅、引誘、欺騙的定義，有的犯罪嫌疑人會將偵查人員採取的任何方法都往威脅、引誘、欺騙上去套。上文已經提及威脅、引誘、欺騙的定義，這裡不再贅述。　　（一）以模糊語言實施的威脅、引誘、欺騙方法取得的證據應當採信　　模糊語言，是相對於精確語言而言的。簡單地說，模糊語言就是只有犯罪嫌疑人聽得懂的話。之所以筆者認為以模糊語言實施的威脅、引誘、欺騙方法取得的證據應當採信，主要有以下兩個原因：　　一是以模糊語言實施審訊，能夠獲得真實供述。模糊語言是只有有罪的犯罪嫌疑人才聽得懂的話。比如筆者曾經查辦的一個行賄案件，犯罪嫌疑人柳某行賄的證據已經被偵查機關掌握，但是柳某拒不交代。在獲知柳某有一女留學國外後，偵查人員決定採取威脅、欺騙的方法。但是為了防止節外生枝，偵查人員使用了模糊語言。偵查人員對柳某說：「你的女兒已經回國了。我們要照會某國駐華總領事館。」柳某沉思半響後說：「我交代吧。」偵查人員看似簡單的這兩句話，對柳某產生了極大的心理壓力。按一般人的理解，女兒回國就回國，偵查機關照會就照會，沒什麼大不了的。但是柳某的擔心其女兒的簽證可能被總領事館吊銷。柳某的擔心是按照偵查人員的設計產生的。偵查人員的第一句話是欺騙「你的女兒已經回國了」，但是為什麼回國，是因為偵查機關找到了其女兒，還是其女兒回國探親旅遊，偵查人員都沒有交代。偵查人員的第二句話是威脅「我們要照會某國駐華總領事館」，但是照會什麼內容，為什麼要照會，偵查人員都沒有談起。一個無辜的犯罪嫌疑人因為沒有真實的犯罪行為，無法做到像柳某那樣的思考。即便他認為有人假借偵查機關的力量來整他，他也沒什麼損失。因為他確實沒有犯罪，偵查機關把事情拔高之後無法收場。　　二是以模糊語言實施審訊，不會震驚社會。在某市人大常委會副主任楊某受賄案中，楊某在被抓獲前與其兒子一同開車將數十萬贓款退還給行賄人，並訂立攻守同盟。因此，楊某被抓獲後拒不交代。偵查人員決定實施威脅。偵查人員問：「你被抓之前做了些什麼事情？」楊某不語。偵查人員再問：「有沒有聽說過掩飾、隱瞞犯罪所得罪？」楊某抬頭看著偵查人員。於是，偵查人員認真地向其敘述了該罪的立法條文、構成要件。楊某聽後沉默許久，最後如實交代受賄、退贓、串供的過程。偵查人員的第一句話是鋪墊，刺激犯罪嫌疑人楊某的記憶。第二句話是威脅，但是這句話無論從哪個角度講、無論向誰講都談不上威脅，只有犯罪嫌疑人楊某能夠體會。另外，偵查人員向犯罪嫌疑人解釋掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成要件，可以說是一種普法活動，任何一個公民包括犯罪嫌疑人都無法稱普法活動是非法的。另外還要強調的是，運用模糊語言實施威脅、引誘、欺騙，可以使犯罪嫌疑人從思想上對自己目前的處境作出重新判斷，不知不覺中自己的心理從對抗審訊變化到了爭取主動、爭取立功、爭取從寬處理。也就是說，犯罪嫌疑人自身供述的意願從不願意變化為願意。既然犯罪嫌疑人的內心發生變化，自願作出有罪供述，那麼自白任意性也就得到了滿足。　　（二）以偽造公文實施的威脅、引誘、欺騙方法取得的證據應當排除　　一是偽造公文本身屬於犯罪行為，不應為了懲罰犯罪而進行犯罪。按照我國刑法第280條：偽造國家機關的公文的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。因此，為了威脅、引誘、欺騙犯罪嫌疑人而偽造公文的，構成偽造國家機關公文罪。比如，偵查機關只掌握某國家工作人員涉嫌受賄犯罪的證據，但是為了突破犯罪嫌疑人的口供，未經檢察長審批又新開涉嫌貪污犯罪的立案決定書。如果該國家工作人員確實在工作中有利用職務之便貪污的行為，這樣的公文倒是可以對其施加壓力，迫使其交代受賄和貪污的犯罪事實。但是，如果該國家工作人員並未從事利用職務之便貪污的犯罪行為，那麼在他看來，偵查機關純粹就是利用公權力整人，從而損害偵查機關應有的形象。事實上，這對於審訊突破未必有利。有的人天生膽小，被偽造的公文一嚇就交代了。但是有的人本已願意向偵查機關交代犯罪事實的時候，偵查人員突然出示偽造的公文，將使審訊陷入僵局。可能有觀點會認為，偵查人員這麼做是出於公心，辦的是公事。但筆者認為，就犯罪控制而言，絕不能為了懲罰犯罪而實施犯罪。偵查機關代表的是國家，國家為了控制犯罪而犯罪，這是不正義的。　　二是以偽造公文實施的威脅、引誘、欺騙可能導致虛假口供。偵查人員按正常的偵查行為，已能夠使犯罪嫌疑人感受到壓力。如果隨意偽造公文，將使部分犯罪嫌疑人因無法承受壓力而作出虛假有罪供述。這裡，筆者舉一個假設的案例。偵查機關將涉嫌受賄犯罪的犯罪嫌疑人甲抓獲歸案後，按照規定對其執行拘留強制措施。在執行拘留後，犯罪嫌疑人甲仍存僥倖心理，拒絕交代其犯罪行為。這時，假如偵查人員偽造公文，開具甲涉嫌貪污犯罪的立案決定書，並告知甲：「你受賄的事情不用你講了，已經很清楚了。現在決定對你涉嫌貪污的事進行立案偵查。按照法律規定，犯罪嫌疑人另有罪行的，重新計算偵查羈押期限。刑法上有四百多個罪名。你不交代，就一個罪一個罪地來，你自己算一算好了。」甲如果受到這樣的威脅，很可能作出虛假的有罪供述。如果偵查機關對甲交代的行賄人乙也以同樣的偽造公文的方法實施威脅，那麼乙也可能作出與甲一致的有罪供述。以偽造公文實施的威脅會使犯罪嫌疑人陷入絕望，以偽造公文實施的引誘則會使犯罪嫌疑人混淆是非。沒有人願意待在看守所里，哪怕是一天兩天。假設出示偽造的取保候審決定書，承諾犯罪嫌疑人甲講清楚就馬上宣布取保。那麼除非特殊情況，甲一定會交代。　　（三）以其他形式實施的威脅、引誘、欺騙方法取得的證據綜合考慮　　以模糊語言、偽造公文以外的形式實施的威脅、引誘、欺騙方法取得的證據，既可以採信也可以排除，應當結合各種因素綜合判斷。主要的原因在於刑事訴訟法的目的，必須在懲罰犯罪與保護人權之間予以平衡。以模糊語言實施的威脅、引誘、欺騙方法可以懲罰犯罪，而對人權的侵犯極其輕微，故應當予以採信；而以偽造公文實施的威脅、引誘、欺騙方法本身已是犯罪，且因為對人權的侵犯極大而難以確保真實，故應當予以排除。而其他形式，就懲罰犯罪和保護人權之雙重訴訟價值而言，乃介於模糊語言和偽造公文之間，故應當綜合考慮。至於考慮的因素，筆者認為理論與實務界的標準都可以參考，具體包括：威脅、引誘、欺騙方法的具體情節、是否可能導致虛假供述、是否嚴重違反司法公正等等。五、結語　　當前我國刑事司法改革已處於關鍵時期，各種理論、觀點層出不窮，職務犯罪偵查部門所負枷鎖愈來愈重。如果不與時俱進，提出面向偵查的理論應對學術挑戰，必將在這場論戰中處於不利地位。筆者建議，將刑事訴訟法第50條有關內容修改為：「禁止以刑訊逼供獲取言詞證據，禁止以法律不允許的措施相威脅，禁止以法律沒有規定的利益相允諾。以模糊語言實施威脅、引誘、欺騙方法獲得的證據應當予以採信，以偽造公文實施威脅、引誘、欺騙方法獲得的證據應當予以排除，以其他形式實施的威脅、引誘、欺騙方法獲得的證據應當綜合考慮。」　　　　注釋與參考文獻　　⑴1981年6月27日至29日，中共十一屆六中全會通過的《關於建國以來黨的若干歷史問題的決議》中：十一屆三中全會後，恢復、制訂和施行了一系列重要的法律、法令和條例，包括建國以來一直沒有制訂的刑法、載新華網刑事訴訟法，http：／／news．xinhuanct．com／ziliao／2002—03／04／content_2543544_5．htm。　　⑵張建偉：「『威脅、引誘和欺騙』，為何不能刪除？」，載《檢察日報》2012年2月6日。　　⑶[美]R·麥克法誇爾、費正清編：《劍橋中華人民共和國史》（下卷中國革命內部的革命1966—1982年），俞金堯等譯，中國社會科學出版社1992年第1版，第146頁。　　⑷張平揚：「1996：老實點，嚴打」，載南都周刊網http：／／past．nbweekly．com／Print／Article／5358_0．shtml；冀文海：「2001：中國『嚴打』年」，載人民網http：／／www．people．com．cn／GB／shehui／43／20020101／640149．html。　　⑸參見刑事訴訟法修正案（草案）條文及草案說明。　　⑹[美]波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第231頁。　　⑺[美]弗雷德·英博著：《審訊與供述》，何家弘譯，群眾出版社1992年版，第275頁。　　⑻龍宗智：「欺騙與刑事司法行為的道德界限」，載《法學研究》2002年第4期。　　⑼龍宗智：「威脅、引誘、欺騙的審訊是否違法」，載《法學》2000年第3期。　　⑽胡紹寶：「論『威脅、引誘、欺騙』在偵查訊問中的存在理性與適度運用」，載《山東警察學院學報》2007年第4期。　　⑾[美]弗雷德·英博著：《審訊與供述》，何家弘譯，群眾出版社1992年第1版，第275頁。　　⑿畢惜茜：「偵查訊問策略運用的法律界限」，載《中國人民公安大學學報》2004年第3期。　　⒀蘭躍軍：「論言詞證據之禁止——以《德國刑事訴訟法》為中心的分析」，載北大法律信息網http：／／www．110．com／ziliao／article—139890．html。　　⒁同注⑿。　　⒂朱孝清主編：《職務犯罪偵查學》，中國檢察出版社2004年版，第512頁。　　⒃程雷：「秘密偵查概念的釐清與類型化研究」，載徐靜村主編：《刑事訴訟前沿研究（第六卷）》，中國檢察出版社2007年版，第203頁。　　⒄謝佑平：「『誘惑偵查』的使用界限」，載《民主與法制時報》2006年1月16日。　　⒅《檢察官及偵查員反腐敗實用手冊》（practical anti—corruption measures for prosecutors and investigators）第11章，該手冊系根據《聯合國反腐敗公約》，由聯合國毒品與犯罪科編製。　　⒆龍宗智：「誘惑偵查不宜針對官員」，載《檢察風雲》2006年第5期。　　⒇陳生平、錢勇：「論檢察機關反貪偵查人才的科學培養」，載《浙江檢察》2011年第2期。【作者介紹】浙江省金華市人民檢察院；浙江省金華市人民檢察院【文章來源】《中國刑事雜誌》2012年第12期
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