《民法總則》規定的民法特別法鏈接條款

《民法總則》規定的民法特別法鏈接條款

楊立新【學科類別】民法總則【出處】《法學家》2017年第5期【寫作時間】2017年【中文摘要】《民法總則》中的民法特別法鏈接條款，將民法特別法整合到民法之中，使之與民法普通法相銜接，構成民法全部體系的一般條款和特別條款。其法律功能在於強調某種民法特別法的私法屬性、民法特別法所保護的民事主體的特殊地位、對特殊民事主體的私法保護政策或者通過該條款對侵權特別法的鏈接而實現民法體系的一體化。《民法總則》規定民法特別法鏈接條款的目的，就在於確定民法特別法的優先適用效力。【中文關鍵字】民法特別法；民法普通法；鏈接條款；功能；適用效力

【全文】　　《民法總則》的通過完成了編纂民法典的第一步任務，其中規定了多層次的民法特別法鏈接條款。這是一個重要的民法理論問題和實踐問題，民法學界鮮少關注。我在本文對《民法總則》規定的民法特別法鏈接條款的相關問題進行論述。　　一、《民法總則》對民法特別法鏈接條款的主要規定　　《民法總則》關於民法特別法鏈接條款的規定有以下幾種情形：　　第一，《民法總則》11條規定：「其他法律對民事關係另有特別規定的，依照其規定。」這是《民法總則》對民法特別法鏈接條款的一般性規定。　　第二，《民法總則》129條規定：「法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利有特別保護規定的，依照其規定。」這是《民法總則》對民法特別法鏈接條款的特別規定。我國立法機關先後制定了《未成年人保護法》《老年人權益保障法》《殘疾人保護法》《婦女權益保護法》《消費者權益保護法》等法律，但這些法律在性質上如何定位，尚無無定論。這些法律均涉及對某一類弱勢群體的權利保護，這些權利又基本上是民事權利，將它們作為民法特別法，通過這一鏈接條款，使之成為民法體系的組成部分。　　第三，《民法總則》123條第1款規定：「民事主體依法享有知識產權。」該條還具體規定了知識產權的客體。知識產權的基本屬性是民事權利，歷來與人格權、身份權、物權、債權、繼承權並列在一起，屬於民事權利的六種基本類型。[1]知識產權法的體系龐大、內容複雜，各國民法典一般不將其納入到民法分則之中，而是在民法典之外另行加以規定，構成民法特別法。在比較立法例上，也有把知識產權法納入民法典的特例，例如《俄羅斯聯邦民法典》第七編「智力活動成果和個別化手段的權利」，分別規定了一般規定、著作權、鄰接權、專利法、育種成果的權利、對集成電路布局設計的權利、生產秘密權、法人商品工作服務和企業個別化手段的權利，以及統一技術中的智力活動成果權。[2]我國民法典立法計劃並未將其作為民法分則中的獨立一編。[3]在這種情況下，《民法總則》採用民法特別法鏈接條款的方法，使知識產權法成為民法特別法。　　第四，《民法總則》關於與商法關係的規定，也是通過民法特別法鏈接條款加以明確。從形式上看，我國民事立法遵循的是民商合一立場，但是民商分立的意見從來就沒有停止過，甚至還出現第三種立場，即不採民商合一或民商分立，而取折中立場。[4]不過，立法者的態度是：「我國民事立法秉持民商合一的傳統，通過編纂民法典，完善我國民商事領域的基本規則，為民商事活動提供基本遵循。」[5]《民法總則》以營利法人和非營利法人來設計法人的基本類型，將個人獨資企業、合夥企業等規定為非法人組織，這些規定都屬於《民法總則》中的民法特別法鏈接條款。《民法總則》通過11條以及上述規定，形成了商法作為民法特別法的基本思路。　　上述四個方面共同組成了《民法總則》的民法特別法鏈接條款，民法特別法通過這些條款與民法典相鏈接，被納入民法體系。例如，《消費者權益保護法》的主要內容是對消費者這一特殊民事主體所採取的特殊保護規則，是對民法一般性規則的補充。《民法總則》借鑒《德國民法典》通過規定消費者的概念將消費者法納入民法體系的做法，規定了第129條這一鏈接條款，就使得消費者保護法成為民法的特別法。　　二、《民法總則》規定民法特別法鏈接條款的來源與借鑒　　（一）《民法總則》規定民法特別法鏈接條款的起源　　《民法通則》原本沒有規定民法特別法鏈接條款，只是在104條和第105條規定了保護老人、母親、兒童、殘疾人和婦女的權利的條款，這只是民法特別法鏈接條款的萌芽。在《民法通則》通過之時，還沒有需要鏈接的民法特別法，尚無設置民法特別法鏈接條款的法律環境和實際需求。　　我國民事法律第一次規定民法特別法鏈接條款的是《物權法》8條，該條指出：「其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。」第二次是《侵權責任法》5條，該條規定：「其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。」就此，參與立法的同志指出，《侵權責任法》不可能涵蓋所有民事侵權問題，就《侵權責任法》和相關法律的關係，同一機關制定的法律，「特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定」，原則上優先適用其他法律。[6]筆者曾對立法機關1990年以前制定的法律中所有的侵權責任規範進行了全面整理，首次提出侵權普通法和侵權特別法的概念，以及特別法優於普通法等一系列侵權特別法的適用規則。[7]《侵權責任法》5條就是濃縮了侵權特別法與侵權普通法的關係以及適用的基本規則，實現了侵權特別法與《侵權責任法》的鏈接。　　應當看到的是，《物權法》和《侵權責任法》上述特別法鏈接條款所解決的，都是物權法和侵權責任法與其特別法之間的鏈接。但是，民法普通法與民法特別法之間的關係更為複雜，立法者面臨的問題是，不僅要制定民法典，整合所有民法單行法，而且還必須將所有的民法特別法聚攏在一起，形成嚴密的、完整的民法體系，共同發揮對社會的民法調整功能。　　（二）《民法總則》對民法特別法鏈接條款的域外立法借鑒　　《民法總則》設置民法特別法鏈接條款的立法方法，並非完全來源於我國本土立法經驗，還借鑒了域外的做法，特別是《德國民法典》總則規定消費者法鏈接條款的立法經驗。　　在立法例上，很多民法典規定了民法特別法鏈接條款，其中多數屬於一般鏈接條款。例如，《智利共和國民法典》第4條規定：「商法典、礦產法典、陸軍和海軍法典中的規定以及其他特別規定，優先於本法典適用。」《俄羅斯聯邦民法典》第3條中規定：「2.民事立法由本法典和依照本法典通過的、調整本法典第2條第1款和第2款所規定的關係的其他聯邦法律（下稱法律）組成。包含在其他法律中的民事立法規範應與本法典相一致。」上述這些規定表明，除了民法典以外，其他民法特別法也是民法體系的組成部分，同時，民法特別法具有優先適用的效力。　　德國在「2000年6月27日的法律」第2條第1款，將消費者和經營者的概念納入《德國民法典》總則編的「自然人」一節，並把該節標題改為「自然人、消費者、經營者」，新增了第13條、第14條，即：「消費者是指既非以營利活動為目的，也非以其獨立的職業活動為目的而締結法律行為的任何自然人。」「經營者是指在締結法律行為時，在從事其營利活動或獨立的職業活動中實施行為的自然人或法人或有權利能力的合夥。」這兩條規定看似不符合邏輯，其最重要的目的就是要將消費者法納入民法體系，作為民法的特別法。[8]隨著消費者保護運動的長足發展，德國制定了大量消費者保護法律，內容複雜，各種法律規範之間在價值和邏輯方面出現了較大的衝突，歐盟消費者保護指令更是要求內國法對消費者保護法進行整合。在此背景下，德國在民法典總則中作出上述規定，由此建立了一體化的消費者概念，解決了此前《德國民法典》《德國商法典》《德國反不正當競爭法》等關於消費者概念和規範之間的複雜關係。德國立法作出這樣的安排，我們曾經總結其價值：第一，強調消費者法的私法屬性；第二，強調消費者地位在自然人中演變成弱者的消費者在民事主體上的特殊地位；第三，強調對消費者的傾斜保護政策；第四，強調提升消費者法的品性，實現再法典化，將消費者法的全部體系納入民法典的系統之中。[9]　　（三）我國民法總則學者建議稿規定的民法特別法鏈接條款　　在民法典編纂過程中，我國許多學者提交的民法典草案建議稿都提出了民法特別法鏈接條款的立法建議。王利明教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第11條明確規定了民法特別法鏈接條款：「對同一法律關係，本法和同位階的其他特別法律都有規定的，應當優先適用其他特別法律的規定」。[10]梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿》第9條第一句規定：「民事關係，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定。」[11]楊立新教授編寫的《中華人民共和國民法？總則編建議稿》第5條規定：「民事法律規範有特別規定的適用特別規定，沒有特別規定的適用本法總則的一般規定。」第16條規定：「在民事交易活動中，對消費者的合法權益予以特別保護，防止其權益受到侵害。」「經營者負有保護消費者合法權益的義務。」[12]中國民法學研究會提出的《中華人民共和國民法典？民法總則專家建議稿》第12條專門規定了普通法和特別法的關係：「其他相關法律另有特別規定的，依照其規定。」[13]　　（四）小結　　從上述分析可以看到，我國《民法總則》規定民法特別法鏈接條款，除了有一般鏈接條款之外，還有特別鏈接條款，其經驗來源於以下幾個方面：第一，是對我國民法單行法立法經驗的提升。《物權法》和《侵權責任法》規定了物權法和侵權責任法的特別法鏈接條款，將這一經驗直接轉化為《民法總則》規定的民法特別法一般鏈接條款。第二，採納了我國學者起草的民法典草案建議稿中關於規定民法特別法鏈接條款的建議。第三，借鑒了世界各國民法典關於民法特別法一般鏈接條款和特別鏈接的立法經驗，特別是《德國民法典》規定消費者概念整合消費者法與民法之間的關係的經驗。正是基於以上三個方面的原因，我國《民法總則》才規定了民法特別法鏈接條款，並且形成了體系。　　三、《民法總則》規定民法特別法鏈接條款的基礎理論　　（一）民法普通法與民法特別法的關係　　1.民法普通法與民法特別法的概念界定　　民法普通法與民法特別法的概念與關係既是民法方法論的問題，也是民法法理學的問題。　　羅馬法將普通法稱為「共同法」，其含義是指法律的一般規則。[14]普通法就是一般規定，是適用於一般情況的法律規定。[15]民法普通法是國家立法機關關於民法的集中的、專門的規定，實際上就是民法典。民法普通法的主要特徵是：第一，立法內容的完整性。無論是正在制定的民法典，還是以前由單行民法形成的鬆散民法，都具有這一基本特點。第二，立法方式的概括性。即使民法典由一千多甚至幾千個條文構成，但它們的立法方式也仍然是概括的，內容簡明，條文抽象。第三，立法形式的完善性。儘管民法普通法在內容上具有概括性，但一般內容應當是全面的，包括整個市民社會所有應有的基本內容和規範。第四，適用範圍的全面性。民法普通法適用於整個國家領域的範圍，適用於全體民事主體和全部民事法律關係。　　特別法的概念來源於羅馬法上的「個別法」。羅馬法學家保羅將個別法界定為：「個別法是立法當局為某些功利而引入的違背法的一般規則的法。」[16]我國學者的理解是，對一般規範加以變通的個別規範，系由於特殊原因，因而表現為一般規範的例外的個別規範，為個別法。[17]我國《立法法》92條規定中的「特別規定」，就包含了特別法的含義。[18]特別法就是法律對於特殊地區、特殊人員、特殊事項作出的專門規定。[19]由此可見，民法特別法是指民法普通法以外的法律以及在其他法律中規定的民事法律規範所構成的民事法律規範總和。與民法普通法相比，民法特別法有以下基本特徵：第一，在表現形式上，民法特別法是由民法典以外的法律規定，或者非民事法律中創設的民法法律規範構成。第二，民法特別法的具體內容與民法普通法的內容不同。只有在其他法律中規定的民事法律規範的內容與民法典的規定不同且具有特別意義時，才是民法特別法。第三，民法特別法的適用範圍與民法普通法不同。民法特別法只能適用於部分地區、部分主體或者部分特定事項。　　在民法特別法與民法普通法的關係上，學者比較側重於研究法條競合時的普通法與特別法的關係，鮮少研究兩者之間的關係問題。研究民法特別法與普通法的關係，基本的法律基礎還是《立法法》92條。該條規定：「同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。」這一條文包含兩方面的意義：一方面，是民法普通法和民法特別法之間的關係，不僅涉及法條競合，還包括法律的一般性規定與特別規定之間的關係；另一方面，則是法律在同一個問題上的兩個不同規定的條文，如果在內容和效力上發生衝突，應當選擇適用其中哪一個條文，這才是法條競合的本來含義。不過，從更廣泛的意義上來看，民法普通法與民法特別法之間的關係，既包括前者，也包括後者：前者是講一個法律作為民法的特別法；後者是其他法律規定的民事規範與民法典的規範相衝突時，如果競合的法條相對於民法典的具體法條而言具有特別的性質時，它具有優先適用的效力。[20]　　2.民法普通法與民法特別法的發生原因　　早在羅馬法時期就存在著個別法與共同法的概念及關係問題，並且確立了特別法優於一般法的規則。[21]我國出現民法普通法和特別法及其關係問題，主要有以下幾個方面的原因：其一，從總體上說，任何一部民法典都不可能窮盡市民社會的全部生活規則。因而，即使有了完善的民法典，也仍然需要按照社會經濟發展的新發現、新問題作出新的規範，來補充民法典的不足，如此就會在民法典以外的法律或者其他非民事法律中規定民事法律規範。其二，囿於民法典的篇幅，立法者不可能將所有的民事法律規範都寫進民法典之中。即使真的要將這些法律規範寫進民法典，也會對其進行大幅壓縮。知識產權法是否納入民法典之中，就存在這樣的考慮。其三，立法時間的先後也可能產生民法特別法。在制定民法典之前，可能就已經存在很多民法單行法，也可能在其他法律中規定民法規範。在制定民法典之後，也可能還要制定一些新的民事法律。因此，在民法典制定之前和之後，都會存在民法典之外的民事法律。我國的情況更是如此。其四，更重要的是，我國實行民商合一體制，在制定民法典之後，不可能再制定商法典。因此，所有的商法單行法都不能直接進入民法典之中，必須在民法典之外形成商法體系，作為民法特別法存在。　　3.民法普通法和民法特別法須通過鏈接條款結合起來　　《民法總則》通過規定民法特別法鏈接的一般條款和特別條款，把民法普通法和民法特別法鏈接在一起。這一處理模式的理由值得探討。　　首先，通過民法特別法鏈接條款，使民法普通法與特別法結合成嚴整的民法體系。誠然，民法典是社會生活的百科全書，是民族精神、時代精神的立法表達，[22]但是它並不能把所有的市民社會生活全部規範起來，還需要其他法律或者法律規範來補充。通過民法特別法鏈接條款，使民法普通法與民法特別法結合成一體，構成完整的民法體系。　　其次，民法特別法如果遊離於民法典之外，不與民法普通法鏈接起來，就無法發現這些法律的民法特別法性質，無法釐清它們與民法普通法的關係，在適用這些法律或者法律規範時，就無法用民法基本原則對其適用予以指導。只有把民法普通法與民法特別法鏈接成一體，才能夠確定它們之間的關係，使之共同適用民法基本原則，貫徹民法基本精神，實現民法特別法對市民社會生活的規範價值。　　再次，龐大的民法體系無法在一個相對完整的時間內構建完成，而是在很長時間內通過不同的立法，不斷對其進行補充，逐步形成的。在這樣一個相當長的時間裡，前後的立法內容有可能不一致，甚至形成衝突。通過民法特別法鏈接條款，使民法普通法與民法特別法結合到一起，發現它們之間的差別，決定適用哪一個法律規範，因此就產生了特別法優於普通法的法律適用原則。這正是研究民法特別法與民法普通法之間關係的目的。　　（二）對民法特別法鏈接條款概念的界定　　目前，對民法特別法鏈接條款概念還缺少明確的界定，理論研究也不足，需要有一個準確的定義。　　在一個法律體系中，總是存在普通法和特別法之間的關係問題。正像有的學者所言，按照法律的效力範圍，法律可分為一般法和特別法，一般法適用於一般的事項，而特別法適用於特別的事項。[23]無論民法體系有多麼龐大，內容有多麼豐富，也都需要民法特別法加以補充，以調整那個領域中的民事關係。我國的民法體系也是由兩個部分構成，一是民法普通法，即正在編纂的民法典（目前是各個民法單行法構成的民法體系）；另一部分，就是圍繞在民法典之外的其他法律中規定的民事法律規範。兩個部分之間必須有一個鏈接的形式，這就是《民法總則》規定的民法特別法鏈接條款。准此，可將民法特別法鏈接條款界定為，在《民法總則》中設置的將民法特別法整合到民法之中，使之與民法普通法相銜接，構成民法全部體系的一般條款和特別條款。[24]　　這一概念的內涵是：第一，民法特別法鏈接條款是在《民法總則》中規定的條款，通過這個條款，實現民法普通法與民法特別法的鏈接，它可以是特別條款，也可以是一般條款；第二，民法特別法鏈接條款鏈接的是民法體系的兩個組成部分，即民法普通法和民法特別法，把這兩個部分整合到一起，共同構成民法的完整體系；第三，民法特別法鏈接條款須規定於《民法總則》中，而不是民法分則中。在《民法總則》設置了此類條款之後，民法分則沒有必要再加以規定；第四，民法特別法鏈接條款鏈接的是民法特別法，而不是民法普通法。《民法總則》中也有鏈接民法總則與分則的條款，例如，《民法總則》111條鏈接的是婚姻家庭編，第113條鏈接的是物權編，第119條鏈接的是合同編，第126條鏈接的是侵權責任編，第124條鏈接的是繼承編，這些都是在民法總則和民法分則之間的鏈接，因而這些規定都不是民法特別法鏈接條款。　　（三）民法特別法鏈接條款的類型　　《民法總則》規定的民法特別法鏈接條款是一個體系，鏈接的民法特別法範圍廣泛，應當進行類型化的整理，正確揭示這些鏈接條款的內容。　　《民法總則》規定的民法特別法鏈接條款可分為一般鏈接條款和特別鏈接條款。《民法總則》11條即為一般鏈接條款，它宣告的是，除了民法典以外，其他法律對民事法律關係另有的特別規定，都是民法特別法，這些民法特別法都是民法的組成部分。特別鏈接條款，是對特定的民法特別法進行特別鏈接，將這一部分法律納入民法體系，使之成為民法的組成部分。這種特別鏈接條款，一是《民法總則》129條對《未成年人保護法》《老年人權益保障法》《殘疾人保護法》《婦女權益保護法》《消費者權益保護法》等的鏈接，使這些法律成為民法特別法；二是《民法總則》120條規定，把知識產權法納入民法典的組成部分，作為民法特別法；三是通過對營利法人等的規定，將商法納入民法特別法，諸如《公司法》《保險法》《證券法》《反不正當競爭法》等都是民法特別法，實現民商合一。　　民法特別法鏈接條款中的一般鏈接條款和特別鏈接條款在功能上存在區別。特別鏈接條款，是將某一種類型或者某一個特別的民法特別法鏈接於民法體系中，使其成為民法的組成部分。而一般鏈接條款，不僅包括民法對民法特別法特別鏈接的部分，而且還包括那些不能經過特別鏈接就能夠鏈接到民法體系中的那些特別法，在通過上述三種對民法特別法的特別鏈接之外，還將其他法律中存在的那些民法特別規範，通過民法特別法的一般鏈接條款整合成為民法的組成部分。因此可以說，《民法總則》11條規定，對於鏈接民法特別法，全面發揮民法體系的社會調整作用。　　四、民法特別法鏈接條款的功能和適用方法　　（一）民法特別法鏈接條款的功能　　依筆者所見，《民法總則》規定的民法特別法鏈接條款的功能是：　　第一，強調某種民法特別法的私法屬性。在我國的法律體系中，一些法律在基本屬性上不易確定，例如究竟是公法還是私法、是民法、經濟法還是社會法。例如，《消費者權益保護法》是民法還是經濟法，一直爭論不休。即使知識產權法，也有很多學者主張不是民法的組成部分，而是一個獨立的法律部門，特別是在當前國家重視知識產權戰略的情形下，知識產權法具有更為重要的地位，並非民法所能涵蓋。[25]對於上述分歧意見，尚須形成一定的共識。《民法總則》通過對民法特別法鏈接條款的規定，確認這些法律的基本屬性是私法，就使這些法律都能夠歸屬到民法體系之中，成為民法的組成部分。　　第二，強調民法特別法所保護的民事主體的特殊地位。在我國的民法特別法中，很多法律是基於民事主體的特殊性而制定的。《民法總則》129條所鏈接的民法特別法，都是基於對特殊民事主體保護而制定的法律。未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者都是特殊民事主體，儘管他們在人格上都是平等的，在民事權利能力上也是平等的，但都存在不同的欠缺，使他們成為民事主體中的特殊類型。《民法總則》把這些特別法刻意地鏈接到民法體系中，作為民法特別法，就是要特彆強調這些民事主體在民法領域中是特殊主體，與一般民事主體相比較存在弱勢因素，因此才特別制定法律予以保護。　　第三，強調對特殊民事主體的私法保護政策。未成年人、老年人、殘疾人、婦女以及消費者等都是特殊民事主體，都在民法上需要特別保護。未成年人在民法上屬於無民事行為能力人和限制民事行為能力人，但他們關涉祖國的未來，是民族的希望，必須對他們在民法上加以特別保護，不僅要設置監護人對其進行監護，更重要的是在整個社會中都要對未成年人的健康發展予以特別關注。對於殘疾人，儘管他們的行為能力並沒有欠缺，能夠完全辨認自己的行為，但在行使民事權利和承擔民事義務上，由於身體的限制而存在一定的障礙，也必須予以特別保護。對於這些弱勢民事主體的保護，最主要的是強化對其民事權利的保護。國家規定了這些保護特殊民事主體的法律，《民法總則》再進一步確認這些法律是民法特別法，須在私法方面予以特別保護。　　第四，強調通過民法特別法鏈接條款而實現民法體系的一體化。《民法總則》通過規定民法特別法鏈接條款，整合民法普通法和民法特別法的關係，實現民法體系的一體化，而不使民法特別法遊離於民法之外，不能適用私法保護方法，割裂民法體系。例如，很多學者否認《消費者權益保護法》是民法特別法，而是強調消費者與經營者的不對等地位，刻意強調消費者法屬於經濟法，因為它所調整的對象是經濟和國家意志的統一體，是不平等的經濟法律關係。[26]按照這樣的認識，消費關係更側重於國家對經濟關係的管理方面，這種對消費者與經營者之間的權利義務關係的評價，將直接導致消費者脫離民法而歸入經濟法範疇，使民法的基本原則和具體規則不能直接對消費者權益保護適用。[27]這種認識值得商榷。對於《未成年人保護法》《老年人權益保障法》《殘疾人保護法》《婦女權益保護法》也都存在同樣的問題，都不能割裂它們的民法屬性。《民法總則》129條正是要通過這一民法特別法鏈接條款，強調這些法律的民法特別法地位。　　（二）我國民法特別法的主要類型　　按照民法特別法的表現形式，民法特別法主要分為以下兩種類型。　　1.以法律形態出現的民法特別法　　民法特別法最主要的形式，是以法律形態出現的民法特別法。在這些法律中，以商法的地位最為顯著。商法屬於民法特別法，須遵循民法典的一般規則，具有自己的獨立性。[28]知識產權法本來就屬於民法，知識產權的權利屬性就是私權，就是民事權利，只是由於民法典篇幅的原因，較難將之納入民法典，因而才將其放在民法典之外，成為民法特別法。儘管知識產權法規定的主要內容是民事權利的規則，但其中也有大量管理性的行政法規範，甚至也有刑法規範，因而知識產權法並非所有的內容都是民法特別法。《民法總則》129條規定鏈接的《未成年人保護法》《老年人權益保障法》《殘疾人保護法》《婦女權益保護法》《消費者權益保護法》，其屬性儘管是民法特別法，但其中也有很多社會法的內容，而不是僅僅規定私權利的規則。雖然這些民法特別法中出現的公法內容較多，但都不能否認其私法屬性，不能否定其民法特別法的地位。應予明確的是，在適用這些民法特別法時應區分公法規範和私法規範，將其中私法規範納入民法特別法中，而不包含其中的公法規範。　　2.在其他非民事法律中規定的民法特別法　　在其他非民事法律中規定的民法特別法，是民法特別法中最複雜的部分，內容廣泛，表現形式多樣。一方面，在其他非民事法律中規定的民法規範，不僅包括物權法、合同法的規範，還包括大量的侵權法、婚姻家庭法和繼承法的規範。另一方面，這些民法規範的表現形式也千差萬別，例如，《土地管理法》大量涉及的是物權法規範，涉及國有土地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權等權利，而在民法普通法立法時就預留了適用特別法規範的空間。例如，《物權法》149條除了規定住宅建設用地使用權期間屆滿的自動續期外，還特別規定了非住宅建設用地使用權期間屆滿後的續期，依照法律規定辦理，這裡的「法律規定」就是《土地管理法》關於國有土地出讓的規定。再如，《侵權責任法》48條規定：「機動車發生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規定承擔賠償責任。」這也明確指出《道路交通安全法》有關道路交通事故責任的規定，特別是該法76條，就是民法特別法。即使在《刑法》中，36條也規定了民事賠償責任，即：「由於犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，並應根據情況判處賠償經濟損失。」這一規範就是民法的特別法。　　（三）民法特別法鏈接條款的適用方法　　1.民法特別法鏈接條款確定的優先適用效力　　《民法總則》規定民法特別法鏈接條款的基本目的，就在於確定如何適用民法特別法。法律適用規則是《立法法》92條以及《民法總則》10條的規定。這些規定的內涵是特別法優於普通法，換言之，如果民法典之外的法律或者其他非民事法律中的民事法律規範屬於民法特別法時，這部民法特別法或者民法特別法的規範就排斥民法典具體規定的適用。　　在民法特別法的具體適用上，有以下問題：　　第一，同一位階的特別法與普通法的適用。同一機關制定的法律的特別規定與一般規定不一致的，優先適用特別規定。這裡包括兩種情況：一是，在同一位階的不同法律中，例如都是基本法，存在普通法與特別法區別的，優先適用特別法。民法是基本法，行政法和刑法也是基本法，位階相同，如果行政法和刑法規定的民法規範與民法典規定的民法規範不一致的，應當優先適用行政法和刑法的民法規範。二是，在同一部法律中，既有一般規定也有特別規定，同樣也存在特別法與普通法的適用效力問題，優先適用特別規定。不過，在研究民法特別法的具體適用上，著重研究的是前一個問題，後一個問題是法條競合，不屬於特別法鏈接條款問題。　　第二，不同位階的民法特別法與民法普通法的適用。如果民法普通法與民法特別法處於不同的法律位階，適用民法特別法問題不大，因為這裡的民法普通法是指民法典本身，它的性質是基本法，是全國人民代表大會制定的法律，但是更多的民法特別法是由全國人民代表大會常務委員會制定的法律，這兩種法律之間是否存在位階問題呢？這個問題早就存在。在《侵權責任法》通過時，很多立法法學者就提出這個問題，《民法通則》是全國人民代表大會制定的法律，《侵權責任法》儘管也是基本法的性質，但卻是全國人民代表大會常務委員會制定的法律，因此在效力上存在差別，儘管《侵權責任法》是新法，但是它的效力不能改變《民法通則》的規定。原因在於全國人大與全國人大常委會不屬於同一個立法機關，且有立法許可權的區別。[29]如果按照這樣的邏輯，《侵權責任法》不能代替《民法通則》規定的侵權民事責任規範，制定《侵權責任法》就失去意義。因此，在筆者看來，民法特別法更多的還是不同位階的法律，特別是在民法典的下一個位階的法律中規定的法律規範。這樣的法律也是民法特別法，具有優先適用的效力。　　2.對民法特別法規範的識別　　既然民法特別法具有特別的優先適用效力，如何確定一部法律或者一個其他非民事法律中規定的民事法律規範是民法特別法，就應先予識別。　　民法特別法規範的一般識別方法，就是確認一部法律或者一部非民事法律中規定民事法律規範條款，依據什麼樣的標準確認其為民法特別法。例如，《侵權責任法》是侵權法普通法，但是在《侵權責任法》之外還有很多單行法對侵權責任作出了規定，侵害物權的責任就在《物權法》中作出規定；侵害知識產權的責任在《商標法》《專利法》《著作權法》中作出規定；侵害婚姻自主權和繼承權等責任，在《婚姻法》《繼承法》中作出規定；關於商事侵權責任，《公司法》《海商法》《票據法》《保險法》《證券法》《信託法》等都作了有關規定；交通事故責任在《道路交通安全法》《鐵路法》《民用航空法》中作了規定；對環境污染責任作出特別規定的就有《環境保護法》《水污染防治法》《大氣污染防治法》《固體廢物污染環境防治法》《海洋環境保護法》《環境雜訊污染防治法》《放射性污染防治法》等。[30]從侵權責任法的角度來考察侵權特別法時，上述這些列舉都是正確的。但從民法特別法的角度，上述這些特別法規範就有一個識別問題，究竟哪些是民法特別法，哪些不是民法特別法。上述內容中，有關侵害物權的責任、侵害知識產權的責任以及侵害婚姻自主權的責任的規定，本身就是民法的組成部分，屬於民法普通法的範圍，不是民法特別法。關於商事侵權的規定，《公司法》《海商法》《票據法》《保險法》《證券法》《信託法》等都是民法特別法，因此在這些法律中規定的商事侵權責任的規範，都屬於民法特別法中的具體民法規範。《環境保護法》等非民事法律的單行法中規定的侵權責任規範，是其他非民事法律規定的具體民法特別法。《安全生產法》《建築法》《電力法》《煤炭法》等規定的生產事故責任，也屬於這種類型的民法特別法。因此，對於民法特別法，在民法特別法鏈接條款確定的範圍內，應對民法典以外的法律以及其他非民事法律中規定的民法規範進行識別，識別標準有兩個：　　第一，須是在民法典以外的法律中規定的民事法律規範。這是「另有」的意思，即民法特別法的形式要件。民法典包括民法的所有部分，既包括總則也包括分則。只有在完整的民法典以外的其他法律中規定有民事法律規範的，才具備「另有」的條件。民法典本身包含的民事法律規範不能成為民法特別法。在「另有」的含義即民法特別法的形式要件上，包括三種情況：　　一是在民法典以外的法律是民法特別法。例如《國家賠償法》，儘管很多人都認為其為國家法範疇，[31]但是國家作為侵權人侵害他人權益造成損害要承擔的賠償責任的規範，是民法規範，僅僅是責任主體以及承擔賠償責任的資金來源具有特殊性而已。商法單行法和知識產權單行法都屬於這種民法特別法。　　二是在民法典以外的法律中規定的大部分規範是民事法律規範。例如《消費者權益保護法》，其中大部分規範都是民事法律規範，都是把消費者作為民事主體中的特殊主體特別加以保護。關於消費者權利和經營者義務的規定，都是對民事主體的特別規定；採用網路電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權在7日內退貨的規定，確定了消費者解除合同的特別規則，是《合同法》所沒有規定的民法特別法。特別是關於對商品欺詐和服務欺詐的違約懲罰性賠償，以及惡意產品侵權造成健康嚴重損害或死亡承擔的懲罰性賠償責任的規範，更是民法特別法。　　三是在非民事法律中規定的民事法律規範，也屬於「另有」的範疇。幾乎所有的非民事法律在「法律責任」一章，都規定了「造成損害的，應當承擔賠償責任」這樣的條款。這樣的條款也具有「另有」的形式要件。　　第二，在民法典以外的法律或者法律規範中所包含的民法規範，具有區別於民法典一般規則的不同規則。換言之，作為民法特別法，不僅需要「另有」，即在民法典以外的其他法律中規定有民法規範，而且該民法規範還必須具有與民法典一般規則的內容有所不同的特別規則。這就是「特別」的含義，即民法特別法的實質要件。這正如羅馬法學家保羅所說，個別法是立法當局為某些功利而引入的違背法的一般規則的法。[32]特別法必須與普通法有所不同，如果民法典以外的其他法律中規定有民事法律規範，但是這些民事法律規範規定的內容與民法典規定的民法一般規則沒有區別，這種民法典以外的其他法律規定的民事法律規範就不具有民法特別法的性質。　　綜上，識別民法特別法，形式要件的「另有」與實質要件的「特別」必須同時具備。只有「另有」而沒有「特別」，就不構成民法特別法。同樣，只有「特別」而沒有「另有」，則為民法的法條重合。事實上，對於這兩個要件的判斷，更重要的是「特別」要件，因為「另有」是形式要件，「特別」要件才是實質要件。「特別」的一般表現應該是：就地域來說，「特別」表現在適用於局部地域；就適用主體而論，「特別」適用於特定的民事主體；就時間而論，「特別」是適用於特別時期；就情事而論，「特別」表現在適用於特別的情事。[33]這正是《立法法》92條所規定的「特別規定與一般規定不一致」的具體表現，是構成民法特別法的實質要件。「特別」中的「不一致」，表現為民法典一般規則沒有規定的內容，而其他法律規範中的民事法律規範對此有了規定，這也是「特別」，具有民法特別法的性質。例如，《產品質量法》在其屬性上屬於經濟法，是民法典以外的其他非民事法律，但是其中包括了很多民事法律規範。其中關於產品、產品缺陷和產品責任免責事由的規定，在現行的《侵權責任法》關於產品責任的規定中都沒有規定，因此這些規定必然是民法特別法。法官在司法實踐中，在判斷民法典以外的其他法律規定的民事法律規範究竟是否為民法特別法，必須依據這兩個要件進行一般性的識別。只有具備了這兩個要件，才能夠認定為民法特別法，才具有優先適用的效力，否則就不是民法特別法，就不具有優先適用的效力。　　對於民法典以外的其他法律本身就是民法特別法的，在民法特別法的識別上，應當識別在民法特別法的法律中的那些不屬於民法特別法的規範。無論是在商法的單行法，還是在知識產權法的單行法，以及在《未成年人保護法》《老年人權益保障法》《殘疾人保護法》《婦女權益保護法》《消費者權益保護法》等，其主要的法律規範都是民事法律規範，但是其中也包含非民事法律規範，即公法的法律規範。這些法律規範並不是民法特別法，不具有在民法領域中優先適用的效力，而是應當遵循公法的適用方法予以適用。對於它們的識別，應當依照「另有」要件和「特別」要件加以衡量，不具有這些要件的就不是民法特別法，就排除其民事法律適用的效力。例如，《消費者權益保護法》中規定了大量的處罰機關和處罰方式以及處以行政處罰的具體形式，還有經營者違反該法規定提供商品或者服務，侵害消費者合法權益構成犯罪的依法追究刑事責任的規定，都不是民法規範，都不屬於民法特別法。即使在商法領域，民法特別法不僅要從形式上，而且要從實質內容上，正確認識商法的法律性質入手，在遵循民法基本原則和體現民法基本精神的前提下，把商法的特色原則及具體法律規範的特殊性推向較高的地位，[34]以有助於強化商法精神，但是商法中的非民法規範仍然不是民法特別法。　　3.在司法實踐中對民法特別法的具體適用　　在司法實踐中適用民法特別法，最根本的要求，就是賦予民法特別法以優先適用的效力，排斥民法典規定的一般規則的適用。正像德國法學家卡爾？拉倫茨教授所言，當數個法條或規整相互競合時，只有從個別法條與其所屬規整之間的關係，以及重啟與其他規則及各該規整之間的關係，才能真正理解各該法條的適用範圍。在法效果相互排斥的法條競合中，特殊規範必然排斥一般規範的適用，否則特殊規範將全無適用領域。[35]　　第一，對於表現為民法特別法的法律，例如商法的單行法、知識產權法的單行法，以及《消費者權益保護法》等法律，都是民法特別法，這些法律中的民事法律規範都具有優先適用的效力。當一個具體案件所適用的法律是作為民法特別法的法律中的具體法律條款時，直接適用該法的民法特別法條款。　　第二，對於民法典以外的其他非民事法律中規定的民法規範，識別為民法特別法的，也具有優先適用的效力。這樣的民法特別法本身就是請求權基礎，依據這樣的規定，直接確定爭議雙方當事人的權利義務，解決雙方的爭議。　　第三，當民法典以外的其他非民事法律規定的民事法律規範具有民法特別法的性質，但同時也可以經過解釋而納入民法典的一般規則中的，在適用時，究竟是適用民法特別法的規範，還是適用經過解釋的民法典規定的一般規則呢？例如，《消費者權益保護法》25條規定的消費者遠程購買商品享有的7天無理由退貨的權利，從法律性質上屬於民法特別法規範，但是如果經過解釋，它應當屬於《合同法》94條第（5）項規定的「法律規定的其他情形」。對此，應當尋找最簡捷的方法選擇適用法律。如果依據《合同法》94條第（5）項規定進行解釋，消費者遠程購買商品在7天內予以退貨，要先解決他的法定解除權問題，然後才能確定他是否能夠解除合同。但是如果直接依據《消費者權益保護法》25條的規定，就可以直接確定消費者主張退貨的權利。兩相比較，按照後一種方法適用法律更為簡捷。因此，凡是民法典以外的其他非民事法律規定的民事法律規範已經識別為民法特別法的，儘管同時也可以解釋為民法一般規則中應當包含的內容，卻不必將其確認為民法一般規則中的組成部分，而直接適用民法特別法的規範確定民事法律關係的內容即可。　　結論　　民法的完整體系包括民法普通法和民法特別法。《民法總則》規定了民法特別法鏈接條款，將民法普通法和民法特別法整合在一起，形成完整的民法體系，具有理論上和實踐上的重要價值。民法特別法鏈接條款既包括一般鏈接條款，也包括特別鏈接條款。民法特別法一般鏈接條款包含的是整個民法普通法與民法特別法的整體，但其更為重要的價值是整合民法典以外的其他法律，以及非民事法律中的民事法律規範，確定適用規則。民法特別法特別鏈接條款是將民法典以外的那些具有私法性質的具體法律確認為民法特別法，構成嚴整的民法體系。對於民法特別法的規範，應當以其形式要件和實質要件作為識別標準，確定作為民法特別法的法律和作為民法特別法的具體法律規範的民法特別法屬性，確定其具有優先適用的效力。【作者簡介】楊立新，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授。【注釋】[1]參見楊立新：《民法總則》，法律出版社2013年版，第56頁。[2]《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀譯，北京大學出版社2007年版，第427頁以下。[3]參見李建國：「關於《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明」，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2017年第2期，第208頁。[4]參見王利明：《民法總則研究》(第二版)，中國人民大學出版社2012年版，第49頁以下。[5]同注[3]，第207頁。[6]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第40-41頁。[7]參見楊立新：《侵權特別法通論》，吉林人民出版社1990年版，第87頁。[8]參見楊立新、劉召成：「德國民法典規定一體化消費者概念的意義及借鑒」，《法學雜誌》2013年第1期，第28頁以下。[9]參見注[8]，第29-30頁。[10]參見王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第5頁。[11]梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第2頁。[12]何勤華：《民法典編纂論》(第三卷)，商務印書館2016年版，第287-289頁。[13]同注[12]，第287頁。[14]參見汪全勝：「特別法與一般法之關係及適用問題探討」，《法律科學(西北政法大學學報)》2006年第6期，第50頁。[15]參見曹康泰主編：《中華人民共和國立法法釋義》，中國法制出版社2000年版，第202頁。[16][意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第10頁。[17]參見孔祥俊：《法律規範衝突的選擇選用與漏洞補充》，人民法院出版社2004年版，第267頁。[18]參見注[14]，第50頁。[19]參見注[15]，第202頁。[20]在民法特別法研究中，也有純粹的法條競合，如在民法典總則和分則的條文競合、分則各編的法條競合。不過，這些內容不是本文研究的範圍，因此對此不進行研究。[21]參見注[14]，第50頁。[22]參見注[3]，第207頁。[23]參見注[6]，第41頁。[24]《民法總則》第11條同時也是法律適用規則條款，在給「民法特別法鏈接條款」定義時，筆者認為其連接民法特別法的作用更為明確，但並不否認其法律適用規則性質。[25]參見陶鑫良、袁真富：《知識產權總論》，知識產權出版社2005年版，第384頁。[26]參見李艷芳主編：《經濟法案例分析》，中國人民大學出版社2006年版，第5、185頁。[27]參見注[8]，第31頁。[28]參見陳雪萍：「對作為民法的特別法——商法性質的認識——也談對我國商法體例的選擇」，《學術交流》2005年第4期，第61頁。[29]參見韓大元：「全國人大常委會新法能夠否優於全國人大舊法」，《法學》2008年第10期，第5頁。[30].參見注[6]，第39-40頁。[31]參見林莉紅、田勇軍：「《國家賠償法》的修改與反思」，《河南省政法管理幹部學院學報》2011年第1期，第129頁。[32]參見注[14]，第50頁。[33]參見注[6]，第41頁。[34]參見注[29]，第61頁。[35]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第146-147頁。【參考文獻】{1}曹康泰主編：《中華人民共和國立法法釋義》，中國法制出版社2000年版。{2}孔祥俊：《法律規範衝突的選擇選用與漏洞補充》，人民法院出版社2004年版。{3}汪全勝：「特別法與一般法之關係及適用問題探討」，《法律科學(西北政法大學學報)》2006年第6期。{4}王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版。{5}王利明：《民法總則研究》(第二版)，中國人民大學出版社2012年版。　

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