志言|民間借貸活動中的刑事法律風險

現在有關刑事法律風險防範的是個熱門話題。我理解，刑事法律風險可以防範但無法規避，「所有掙大錢的方法都寫在刑法里」，知道了，剋制自己掙大錢的慾望不去做，就是防範。但知道了，還要去做，那誰也幫不了，風險永遠存在，只是看哪一天變為現實。

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正文

2018年4月16日，中國銀行保險監督管理委員會、公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行聯合發布了《關於規範民間借貸行為 維護金融秩序有關事項的通知》（以下簡稱《通知》），明確對在民間借貸過程中的相關違法行為要進行嚴厲打擊，凈化社會環境，維護經濟金融秩序和社會穩定。目前正在開展的「掃黑除惡」專項鬥爭也把「非法放貸和討債」作為打擊重點。故有必要對民間借貸活動有所忽略，但對其中可能涉及的刑事法律風險進行分析和提示，以避免不知法和不懂法而面臨刑事法律風險。

非法經營罪

民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間，而非經金融監管部門批准設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構進行資金融通的行為。

民間借貸的存在可以在一定程度上彌補國家金融體系的不足，解決個人或單位因生活或生產經營活動短期資金不足的問題，只要符合相關規定，合法有效，一般並不涉及非法經營的問題。雖然在過往的司法實踐中，出現過職業民間借貸人被以非法經營罪定罪處罰的情形，如2011年四川瀘州何某某非法經營案，但遭到社會公眾和學界的質疑，認為是刑法手段過度地介入社會經濟生活。但在《通知》中明確「未經有權機關依法批准，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸為日常業務活動」，在實踐中勢必會增加民間借貸面臨以涉嫌非法經營罪追究刑事責任的法律風險。

非法經營罪，是指違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。民間借貸行為本身不屬於刑法第225條規定非法經營行為，要涉嫌非法經營罪，只能考慮以刑法所規定的非法經營罪的兜底條款：「其他嚴重擾亂市場經濟秩序的行為」論處。《通知》本身只屬於部門規章或文件，按照刑法第96條的規定，本身不屬於國家規定。簡單以違反《通知》規定對民間借貸者以非法經營追究法律責任依據不足。

但在1998年國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱辦法）中規定，未經中國人民銀行批准，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構，稱之為非法金融機構；未經中國人民銀行批准，非法發放貸款的，屬於非法金融活動，構成犯罪的，將依法追究刑事責任。1998年《辦法》屬於刑法第96條規定的「國家規定」，故雖不能以《通知》來追究民間借貸者非法經營的刑事責任，但可以依據《辦法》來追究。

需要指出的是，不論是《通知》還是《辦法》，都不是徹底禁止民間借貸行為，也不是否定民間借貸行為的合理性和合法性。只是特定的民間借貸行為可能面臨以非法經營罪被追究刑事責任的風險。其中的界限就是《通知》中所指出的「設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常業務活動」，一般的民間借貸行為如行為本身不涉及其它違法行為，依然合法有效。就個人理解，以以下方式進行民間借貸就可能面臨以非法經營罪追究刑事責任的風險：

1、未經過中國人民銀行批准，設立從事或者主要同時發放貸款業務的機構；

2、設立的機構雖然名義上不是從事或者主要從事發放貸款業務的機構，但在實際經營活動中，卻是以發放貸款為日常業務活動。

必須注意的是，刑事法律評價和民事法律評價存在很大的區別，民事法律關係主要看形式，刑事法律關係主要看實質。如果從防範風險的角度，「機構」不能簡單理解為一定要設立公司、企業，只要是有一定的組織架構，雖然名義上沒有設立公司、企業，也極有可能被解釋為機構；另一方面是，很多不具有發放貸款資格的公司、企業，為規避法律風險，常用公司員工或其他自然人的名義對外發放貸款，在民事法律關係上屬於個人行為，但因最終法律結果歸結為單位，在刑法上仍舊會認定為單位行為，只要被認定為以發放貸款為日常業務活動，同樣可能面臨以非法經營罪追究刑事責任。

換一句話說，只要在本質上有組織性的、具有單位經營特點的、並以此為日常業務活動的開展民間借貸活動，都有可能涉嫌非法經營罪，面臨刑事法律風險。

非法吸收公眾存款罪或高利轉貸罪

如果民間借貸的資金來源於社會不特定主體或者銀行等金融機構，則可能面臨以非法吸收公眾存款或高利轉貸罪被追究刑事責任的法律風險。

非法公眾存款，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收工作存款，擾亂金融秩序的行為。根據相關司法解釋的規定，只要民間借貸的資金來源於公眾不特定主體，並且具有違法性、公開性和利誘性的特點，個人非法吸收20萬元，單位非法吸收100萬元以上，或者個人吸收公眾存款對象30人以上，單位吸收公眾存款對象150人以上，或者個人給存款人造成損害10萬元以上，單位給存款人造成損失50萬元以上，就可能涉嫌非法吸收公眾存款。其中，利誘性的特點實質就是保本付息的行為，這就把吸納資金的行為與投資入股的行為區別開來，使得投資人的資金具有存款的性質。

高利轉貸罪，是指以轉貸為目的，套取金融機構的信貸資金高利轉貸給他人，違法所得數額巨大的行為。主要只是單位和個人以其它名義獲得銀行信貸資金，然後高於貸款利息借貸給他人，從中獲取利息之間的差額部分。按照公安部和最高人民檢察院確定的追訴標準，違法所得數額超過10萬元或者兩年內因為高利轉貸受到過行政處罰兩次以下，又高利轉貸的，將面臨以高利轉貸罪被追究刑事責任。實踐中，很多單位因為信用良好，能夠從金融機構獲得貸款，或者從金融機構獲得的貸款自身沒有使用完畢，為了獲得利益，轉貸給他人，就很容易觸犯刑法關於高利轉貸罪的規定，面臨刑事法律風險。

尋釁滋事或非法拘禁等罪

這主要是民間借貸者採用非法方式追討債務很容易觸犯的罪名，民間借貸者採用非法討債的方式，不僅自身合法權益沒有得到維護，反而是自己深陷囹圄。

在實踐中，很多正常的民間借貸同樣面臨老賴的風險。民間借貸者為追討借款，親自實施或者僱傭他人採用滋擾，糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段追討債務。很多人還認為，只有沒有實施直接暴力行為，而且目的是出於追討合法債務，不會有大的問題。

但需要注意的是，採用有組織地採用滋擾，糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序，使他人產生心理恐懼或者形成心理強制，已經被最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）解釋屬於尋釁滋事罪中的「恐嚇」行為，情節嚴重的，可能面臨以尋釁滋事罪被追究刑事責任的風險。如果不小心僱傭的是黑惡勢力，並且明知黑惡勢力採用非法的方式討債，還極有可能被認定為主犯。

在《指導意見》中，還降低了非法拘禁罪的入罪標準，非法拘禁他人三次以上、每次持續時間在四小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的，應以非法拘禁罪定罪處罰。和過去常認識的24小時有較大幅度的降低，過去不入罪的行為現在就可能以非法拘禁罪被追究刑事責任。

「套路貸」所面臨的刑事法律風險

民間借貸活動中，如果為了獲取高額利潤或規避法律的限制，在借貸活動中採用「虛增債務」、「簽訂虛假借款協議」、「製造資金走賬流水」、「肆意認定違約」、「轉單平賬」、「虛假訴訟」或者使用暴力、威脅手段強立債權、強行索債的等方式，在很大程度上就超出了正常民間借貸的範疇，屬於現在常說的「套路貸」。

很多人會認為，雖然雙方簽署的借款協議、資金流水等與實際情況不符，但雙方在借貸過程中都予以了認可和同意，並以做這種行為的目的是為了規避法律對超高利息的不保護，本質上屬於民事糾紛來進行抗辯。

造成這種錯誤認識的原因是簡單以形式判斷取代了實質判斷。雖然相關書證顯示屬於雙方真實意思表示，有憑有據，但如果中間採用了誤導和欺騙的方式，有「肆意認定違約行為」，行為目的不是本著誠實信用原則獲得應有的貸款利息，很容易被認定為主觀上具有非法佔有的目的。根據行為具體方式的不同，很容易被以詐騙、強迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名被追究刑事責任。

「套路貸」是本次「掃黑除惡」專項鬥爭中的打擊重點，民間借貸者應當按照《通知》的要求，在民間借貸活動中嚴格遵守國家法律法規的有關規定，遵循自願互助、誠實信用原則開展民間借貸活動。實踐中，很多人總認為就是借錢，要求還錢是天經地義，沒有充分認識到行為本身的違法性和面臨的刑事法律風險，參與「套路貸」犯罪活動。甚至有律師明知當事人提供的訴訟材料和證據存有虛假，為獲得律師費，幫助當事人通過訴訟的方式獲得非法利益，淪為虛假訴訟的幫助犯。

最後，我想說的是，現在有關刑事法律風險防範的是個熱門話題，我理解，刑事法律風險可以防範但無法規避，「所有掙大錢的方法都寫在刑法里」，知道了，剋制自己掙大錢的慾望不去做，就是防範。但知道了，還要去做，那誰也幫不了，風險永遠存在，只是看哪一天變為現實。