陳瑞華 田文昌 | 對話：程序性辯護的技巧
對話者：陳瑞華 北京大學法學院教授 博士生導師
田文昌 北京京都律師事務所主任 著名刑辯律師
本文節選自《刑事辯護的中國經驗》
本公眾號連載田文昌律師和陳瑞華教授的對話錄《刑事辯護的中國經驗》，由華辯網排版編輯，轉載請註明「轉自公眾號：華辯網」，歡迎大家閱覽及轉載。
田文昌
程序性辯護中最棘手的問題就是調查取證，既有難度，又有風險。需要調查取證的一般有兩種情況:一種情況是由於控方證據不真實，律師通過調查取證去否定或者糾正控方證據。還有一種情況是，由於控辯雙方角度不同,關注點不同，控方調查的是一個方面的問題，但是律師需要查明另一個方面的問題。比如貪污受賄類案件當中有一個普遍的現象，十分典型。控方證據顯示:被告人取得了一筆錢，該證據內容是真實的，但被告人卻辯稱其取之於公、用之於公。控方對此案的調查只側重於認定被告人是否拿了錢，認為只要拿了就構成貪污，卻忽略了錢的去向和用途。這種情況下，可以說舉證責任在某種程度上轉移到了被告方身上，律師必須證明款項後來是用之於公務。如果律師不幫助被告人調查取證，被告人往往就無法舉證。而錢的去向，只要積極調查，有時是可以查清楚的。比如有-個案件，被告人在柬埔寨拿了好幾個大項目，眾所周知，在柬埔寨，受賄是公開的，連首相、將軍都會受賄。被告人拿了很多大項目,肯定要大量行賄。這些款項在公司賬上不可能記載,但又確實是為了拿項目花出去的，這就需要律師去調查取證。可見，很多案件中，公訴人的證據雖然是真實的，但卻是片面的，他只查清了一部分事實，只認定被告拿了錢，卻並沒有證明其佔為己有，嚴格來說,依據該證據證明被告構成犯罪,是沒有達到證明標準的。但是，在無罪推定原則並沒有真正貫徹落實的司法環境下,作為辯護律師，要為被告作理由充分的辯護，就應當把錢的去向調查清楚。但客觀來說，多年以來，由於特殊的司法環境和律師職業風險的客觀存在，使得我們的律師在調查取證的時候，往往要注意對自身職業安全的保護。如果有證人稱其目睹了偵查人員刑訊逼供的過程,為了讓法院能夠採納律師調查來的這份證言，律師甚至會通過公證處進行調查取證，希望以此來加強該證據的說服力，並防止執業風險。
陳瑞華
我記得您本人在劉涌案件的辯護中就採取了這種做法。
田文昌
採取公證的方式調查取證在我辦的-個案件中第一次被用到，是侈林律師做的，後來被認為不合法，我認為是毫無道理的。公證本身沒有問題，完全是符合法律規定的，證明調查取證的真實性與合法性，為什麼不可以做?主動尋找證人進行調查取證的方式，很多律師出於各種考慮，使用得不多，因為-旦證人改變證言，尤其是控方證人，往往律師就要面臨巨大的、來自於控方職業報復的風險，加上「北海事件」的負面影響』大部分律師都放棄了調查取證』放棄了積極辯護』而更傾向於從控方已有的卷宗材料中找到程序性辯護的線索和依據』以子之矛』攻子之盾。律師也是被逼得無可奈何才採取這種方式以尋求自我保護，這不失為一種自我救濟的措施。
陳瑞華
可以理解，現在很多律師採用控方的證據攻擊控方另外的證據，用案卷筆錄里的證據說服法官接受其程序辯護的主張。比如，在很多案件中律師都發現訊問筆錄記載的訊問時間明顯過長，在-個涉黑案件的辯護中，律師發現，訊問的開始時間是2000年7月1日8點，而結束時間卻是7月5日凌晨6點，辦案人員三班倒，如此漫長的訊問時間顯然已經超過了人的生理極限，雖然律師沒有明確的證據證明偵查人員刑訊逼供』但卻能夠證明訊問的時間超期,這種用控方證據證明偵查程序違法的例子在實踐中也經常出現，在個別案件中還產生了積極的效果。再舉-個例子，某律師辦理的一起公安局刑偵支隊隊長的受賄案件，被告人只供認了一次，但偵查人員卻造出了6份筆錄，這6份筆錄連標點符號和細節都一模一樣。這起案件既不需要調查取證，也不會產生職業風險，肯定屬於非法證據，可以直接請求法庭排除。還有-種情況是涉及證人的，兩名偵查人員在同一時間段分別對三名證人製作了3份詢問筆錄，而3名證人相距80公里。這顯然是違反人們的經驗常識的.因為同一個人不可能在同一時間裡，在3個不同的地方同時做3份筆錄，律師主張至少有兩份筆錄是偽造的。
田文昌
在很多案件中，控方證據體系漏洞非常之多，這就涉及律師閱卷的重要性和閱卷方法的問題。在許多案件中，律師只要下大工夫，認真閱卷，就能夠在字裡行間找出很多問題來。比如瑞華教授剛才列舉的幾個問題，實踐中都確實存在。但是訊問筆錄上記載很多情況下都是在看守所外提審，如警犬訓練基地，某某賓館，公安局派出所的審訊室等，僅憑這一條理由，法庭就應當認定其為非法證據;更多的是證人證言之間的相互矛盾和自相矛盾,因為控方多次取證，往往出現很多衝突和矛盾，或者是極其相似，高度一致，甚至完全一樣。現在電腦很通用，發達的現代手段其實更容易暴露出問題，很多筆錄都是電腦上剪切粘貼的，包括標點符號，錯別字都完全一致。針對這些問題我採用一種閱卷方法，我對每個案子都要求律師列表,把幾十本、幾百本卷消化以後列表、畫圖、分析、論證，畫圖是為了把資金的走向、行動的方向等用圖表的方式表示出來，列表是為了發現證據衝突。當我們把所有的證人證言、被告一人供述的相關內容摘錄後，都在一個表格上列出來時，就會一目了然地發現大量證人被告人供述之間的矛盾和衝突。而且對列表我要求非常的嚴格，有的律師用概括的大意來寫，這是不允許的，必須原文引用案卷內容，加上引號，對標點符號和錯別字都不能改，要原汁原味地摘錄出來，然後按照時間順序或者證明內容列出表格，最後作出一個分析欄加以分析論證.這樣做就會一目了然，清清楚楚，矛盾衝突點非常明確。所以我提出律師有一個重要責任，就是幫助法官閱卷·說實話，法官面臨的案件壓力很大』很難像律師那麼仔細地閱卷，有時候難免會出現一些遺漏。如果律師把所有關鍵問題都提煉出來，有關出處的卷數頁碼都標記清楚，法官在閱卷時如果有疑問可以按照標記查閱原文，就能幫法官節省大量的閱卷時間，而且可以將主要內容提煉出來，作用非常大。有些法官看了我們這個材料都很吃驚，說頭一次看見律師是這麼辦案的，這樣使他們省了很多力氣，而且也便於找到問題的關鍵。所以我們在提交辯護詞的同時，把這些圖表都附上去作為參考材料交給法庭，法官特別高興，這種做法對法庭採納辯護觀點是非常有利的。
陳瑞華
中國由於實行書面審理，是間接審理，所以在第一審中大量的證據都是以卷宗筆錄的形式提交的。所以閱捲成了公訴方和律師的-項重要工作。我個人覺得，所有法律人，只要從事訴訟業務，不論是偵查、公訴、辯護，還是審判，閱卷都是一項基本功。
田文昌
我們的案件卷宗太多，比國外要多上幾倍甚至上百倍，我經歷過的就有700多本卷的。利用列表的方式，利用控方卷宗里證據暴露的自身衝突來打破指控證據體系，這是我辦案中的一個經驗之談。其實我更希望所有律師都能這樣來做，包括在給法官學院的法官們講課時我也常跟他們講，法官應該重視律師這種工作，甚至可以主動要求律師這樣做，律師閱卷作表以後交給法官作為參考，這對大家都是非常有利的。我曾經辦理過一個案件，體會非常深刻，那是80年代的一起盜竊案件，一審被告人被判處死刑，我在二審階段接受委託擔任辯護人。為了將案件的具體情況弄清楚，詳細閱卷之後我製作了一個表格，當時沒有電腦，只能在一張很大的白紙上一點一點地畫，工作量很大，但是畫好了之後,整個案件情況就一目了然了。我拿到法院將表交給法官』這個案子的法官是最高人民法院在北京市高級人民法院掛職鍛煉的,他很負責,也詳細地研究了案情，也畫了一張表，我們兩個人就對表格，邊對邊溝通，案情很快就變得十分清楚了。當然,這個案子還有一些其他問題，最終二審糾正了一審的判決，把死刑改掉了。在排除非法證據，對證據的真實性提出質疑的時候，列表的方式雖然是-種無奈之舉，卻是比較有效的一種做法。
陳瑞華
程序辯護除了非法證據排除的辯護以外，還有一種根據《刑事訴訟法》第191條進行的辯護。在二審辯護中，如果發現第一審程序有嚴重違反法律程序的情形，可以據此說服二審法院撤銷原判，發回重審。這樣的案例在實踐中經常發生，我就遇到過兩個律師所做的兩起非常成功的辯護案件。某基層法院對一起受賄案件進行審判，律師收到了一審法院的判決書，認定受賄罪成立，並判處被告l2年有期徒刑。律師研究判決書後發現該判決書總共援引了25份證據，其中最後兩份證據在法庭上從來沒有出示過，沒有經過質證程序，後來才知道這兩份證據是公訴人在庭後補充的，法院竟然根據-個沒有舉證質證的證據作為定罪的根據，於是律師就向二審法院提出，認為一審法院的這種做法違反了《刑事訴訟法》第l9l條的規定，侵犯了當事人的質證權和辯護權』二審法院後來接受了律師的觀點.還有另一起案件，廣東佛山的一起未成年人案件。被告人被指控搶劫，結果其家人不給他聘請律師，他本人也放棄律師辯護，法庭當庭為其指定律師，他也拒絕，於是在-審開庭的時候，該未成年人就在沒有律師幫助的情況下接受了審判,最後被判罪名成立。二審時被告請了律師，就以一審沒有獲得律師辯護為由,請求二審法院撤銷原判，發回重審。實踐中類似這樣的案例大量發生。我的問題是，田老師在實際辦案中,運用《刑事訴訟法》第191條的規定，在二審中挑戰-審程時法院審判程序合法性的案例多嗎?
田文昌
這種案例很少，真正以這個理由駁回的二審裁判就更少了。這些案例只能說讓我們看到了一絲曙光，是個非常好的兆頭，但是現實當中非常罕見。
陳瑞華
但是這個問題有很大的爭議,這兩個案件發回重審』另行組成合議庭重審以後仍然判處被告有罪』因為一審法院很容易糾正原來的程序違法』於是很多律師就提出了一個疑問』既然發回重審以後還是有罪』而且還耽擱訴訟時間，這種辯護有什麼實際的意義?我們認為，這種辯護有兩個好處:一是維護了程序法的尊嚴，二是挑戰了一審法院的違法審判行為，使得違反法律程序的行為得以糾正。
田文昌
其實就是個別正義和普遍正義的關係。但是還有更深層的問題在裡面，按照嚴格的法律原則，既然-審已經明顯違法了，就不能再判有罪了，如果按嚴格的法治原則，我想這種情況二審就不應當再判有罪了。
陳瑞華
l966年美國聯邦最高法院作出了米蘭達判決，正是這起經典判例確立了米蘭達警告。當時，警察在逮捕米蘭達的時候沒有向其發出有權保持沉默的警告，律師認為，這種做法違反了《憲法》，要求法院宣告偵查行為無效·亞利桑那州的一審法院、二審法院,乃至最高法院都判被告有罪』美國聯邦最高法院認為這種做法違反《憲法》，侵犯了被告人不得被強迫自我歸罪的《憲法》條款，因而推翻了該判決，但並非直接改判，而只是發回亞利桑那州法院重新組成法庭審判。所以，發回重審不等於宣告無罪。
田文昌
這個案子最後怎麼判的?
陳瑞華
還是有罪，而且執行幾年後就被假釋出獄了。米蘭達出獄後沒有生活來源，他就靠賣那個米蘭達小卡片為生，有一次在街頭槍擊中遭槍擊身亡，結束了生命。有一個問題非常值得討論，如果一審法院違反法律程序，二審法院有沒有權力直接改判無罪,這是一個很嚴峻的問題。
田文昌
這有點類似於刑訊逼供所得到的證據不能夠再採用-樣』偵查行為違法了以後結果就被直接否定了』那麼』審判行為違法是否可以直接否定該判決結果?
陳瑞華
我個人覺得重新審判更為妥當。因為在我們的訴訟理念之中』二審的審理對象實際上仍然是被告人的犯罪行為』而不是一審程序的合法與否。
田文昌
可以給它-個糾正錯誤的機會。
陳瑞華
我們國家在個別法院當中可以這樣判，但是存在-個缺陷，它從來不指出＿審法院有哪些違法行為』只是籠統說一審程序違法°因為二審裁定書有兩個功能:一個是糾正一審法院的判決，還有一個功能，是要譴責一審法院的違法行為。目前這個功能還沒有發揮出來。
田文昌
《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》里有-條，「證人證言的收集程序和方式有下列暇疵，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的可以採用，就是違法取證如果作了合理解釋就可以補正』這實在是強詞奪理，是向公安、檢察機關妥協的結果，以程時
前的相關規定里並沒有這樣的內容。我國刑訴法規定，審判階段檢察院可以撤回起訴，補充偵查。基於此，實踐當中有很多案件法院都開完庭了，檢察院還撤回去補充偵查』重新起訴。按照嚴格的訴訟規則』這種做法本身就是有問題的,在這個階段檢察院撤回起訴』就是有新的證據也不應當再重新起訴，更嚴重的是』現在實踐中還有一種現象，就是檢察院撤回起訴，在沒有任何新的證據的情況下仍然重新起訴,這是完全沒有法律依據、嚴重違反法律原則的。
陳瑞華
這個問題導致中國非法證據排除規則的適用出現困難』即便非法證據排除規則得到了很好的貫徹落實，也會被這種做法架空，因為只要準備排除非法證據，檢察院就要求撤回起訴，案件就會回到偵查階段，就可以把非法口供撤回。
田文昌
嚴格說檢察院在這個階段沒有撤回起訴的權力』庭審活動已經結束了怎麼還能撤回起訴呢?
陳瑞華
在法庭開庭審判中，有兩種程序的逆轉現象，使案件重新回到偵查階段，一是檢察院撤回起訴，二是延期審理。從審判階段重新回到起訴和偵查階段，就等於把非法證據排除規則的效果徹底架空，因為控方仍然可以有很多機會補充偵查，重新搜集證據，它會把非法證據從卷宗中剔除，重新收集製作一份新的證據，因而無法發揮非法證據排除規則所應發揮的作用，所以，程序性辯護和其他辯護最大的不同，就是它嚴重地依賴於刑事訴訟法和司法解釋，如果沒有一個好的司法環境』程序性辯護要想取得理想的效果是非常困難的。
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