【學術】林來梵：合憲性審查的頂層設計

07-15

合憲性審查的憲法政策論思考

?作者：林來梵，清華大學法學院教授、博士生導師，中國憲法學研究會副會長。

?來源：《法律科學》2018年第2期。

本文法學學術前沿獲得作者授權，未經雜誌社官方授權，如若不變，請留言，我們會第一時間刪除.本文注釋和參考文獻已經刪去，建議閱讀原刊完整版。中國知網和雜誌社官方網站已經上傳。

［內容提要］現行審查體制重在合法性審查，並有吸納甚或抵消合憲性審查的功能，為此須確立以合憲性審查吸納和引領合法性審查的新體制；現行審查體制至少存有四種弱點，並且深陷兩種悖論，為此有必要設立一個高規格、有權威的憲法委員會專門從事審查工作，就此共有五種設計方案，其中四種可供最優化選擇；現行體制曾在策略上自我削弱了應有的內在動力機制，如今有必要確立個案受理反饋與審查程序公開等機制，並相應建立前置性的案件篩選機制，又可考慮形成與司法機關聯動的「合憲性審查優先移送」機制。

［關鍵詞］合憲性審查；憲法政策學；合法性審查；憲法委員會

正文

中共十九大報告提出了一個令人矚目的論斷，即：「加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威。」應該說，這是執政黨有關全面依法治國重大論述中的又一個點睛之筆，對指導和推動我國憲法實踐的發展具有重要意義。

所謂「合憲性審查」，與「違憲審查」一體兩面，其實就是「違憲審查」的一種別稱。但從語詞本身而言，二者之間也有微妙差別，主要在於：「合憲性審查」這個概念是從審查主體這個立場出發的，傾向於體現審查主體所應秉持的合憲性推定原則的主體立場；而「違憲審查」則是從審查提請主體的立場出發的，尤其體現了憲法訴訟機制中的原告立場，該詞創生並盛行於日本憲法學界及司法實務界，也恰好說明了這一點。除此之外，二者基本上並無徑庭之別，指的都是特定機關依據一定的法定程序對公共權力的行為（主要是規範性法律文件）是否符合憲法進行判斷並做出相應處置的活動或制度。

然而正如筆者曾經指出的那樣，在新中國學術界，迄今為止，相關的用語則更加繁雜，其中，主要有「憲法監督」、「違憲審查」和「合憲性審查」這三個用語，且其重要性曾依次發生遞嬗。尤其是此度「合憲性審查」一語為執政黨的正式文件所援用，本身可能預示著，它果然有可能替代「憲法（實施）監督」和「違憲審查」等一系列相關的類似用語，最終獲得了主流的地位。而相對於「違憲審查」一語而言，「合憲性審查」這個概念的登場最初乃源於學術界「巧妙的用語轉換」，並「寄寓了某種溫和的、易於被接受的實踐動機。」

那麼，究竟應該如何推進合憲性審查工作呢？本文擬從憲法政策論的角度做出一些思考。這裡所言的「憲法政策論」，並非單純指的是以憲法學的立場直接轉化或承接執政黨又或公權機關所訂立的政策，更非指的是以執政黨或公權機關所訂立的政策去替代憲法學的考量，又或與憲法學達成混沌的融合。「憲法政策論」又稱「憲法政策學」，是「法政策論（學）」在憲法學領域的具體化，具有嚴格的學問形態，主要探究的是如何儘可能採用各種有效及合理的法技術與法手段完成既存憲法制度的改革以及新的憲法制度或規範的設定等實踐性課題，與傳統的憲法解釋學相併立，且同屬於實踐憲法學的範疇，可謂有關憲法制度設計的學問。而從這個角度出發，筆者認為，當今中國要推進合憲性審查工作，需要做好三方面制度上的改革與整備。以下縷述之。

一、以合憲性審查吸納合法性審查

要推進合憲性審查工作，首先需要改變觀念，並確立以合憲性審查吸納合法性審查的立法監督體系。

目前我國並非不存在合憲性審查制度，但這個制度被包含在一般性的合法性審查制度體系之中。具體而言，目前我國存在合法性審查機制，而且已經形成了「由黨委、人大、政府、軍隊各系統分工負責、相互銜接的規範性文件備案審查制度體系」。在這個體系中，全國人大常委會可對行政法規、地方性法規、單行條例、自治條例、司法解釋進行備案審查；國務院可對地方性法規、部門規章、地方政府規章進行備案審查；地方人大常委會可對地方政府規章以及地方人大及其常委會的決議、決定和地方政府的決定、命令進行備案審查。但值得注意的是，根據《憲法》第67條、《立法法》第99條等規定，全國人大常委會在立法審查中，有權撤銷同憲法或者法律相抵觸的行政法規、地方性法規。質言之，只有全國人大常委會的合法性審查包含了合憲性審查。而國務院和地方人大常委會一般僅從事合法性審查，而不直接進行合憲性審查，但根據《立法法》第99條第1款的規定，如認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求。在現實中，它們一般不願涉及合憲性審查的難題，可謂避之唯恐不及。質言之，在我國現行規範性文件審查制度體系中，合憲性審查通常只被包含於全國人大及其常委會的合法性審查制度之中。

然而，迄今為止很少有人指出的一個真相是：根據諸如憲法第67條第（7）、第（8）項，以及《立法法》第99條第1款、第2款的規定，全國人大及其常委會主導的合憲性審查不僅包含在合法性審查制度之中，而且在二者一體化的混沌機制中，合法性審查機制居於主要地位，合憲性審查只是它的一個不突出的組成部分；尤有進者，在實際的操作當中，審查主體也傾向於採取高度謙抑的消極主義立場，往往只願意做一般性的合法性審查，而將合憲性審查視為畏途，能迴避合憲性審查就儘可能迴避。也就是說，在現行體制下，合法性審查制度甚至具有吸納甚至抵消合憲性審查的功能。

在此方面，有關部門長期以來一直沒有公開相關的信息資料。直至新近的2017年12月24日，全國人大常委會法制工作委員會首次向全國人大常委會作了有關備案審查工作情況的報告，其中精心挑選並公布了十二屆全國人大以來備案審查工作中頗能彰顯其業績的10個代表性案例。但從其內容來看，它們大多屬於一般性的合法性審查事案，而且審查機關在處理中也明顯具有迴避合憲性判斷的傾向。可以推斷，在現實中，全國人大及其常委會的審查機關對可審查的規範性法律文件作出合憲性審查的個案應該屬於少數，作出違憲判斷的個案更是鮮見。

誠然，迄今為止，全國人大也曾公布了兩例涉及法律合憲性判斷的文件：一例是1990年全國人大《關於<中華人民共和國香港特別行政區基本法>的決定》，另一例則是1993年全國人大《關於<中華人民共和國澳門特別行政區基本法>的決定》，二者先後分別宣明香港基本法和澳門基本法是「符合憲法的」，即對它們作出了合憲判斷。有學者認為，此兩例應屬於全國人大公開宣布的合憲性審查案例，但由於該兩件《決定》對於達至合憲判斷的理由論證十分簡單，僅提及「香港（澳門）特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港（澳門）的具體情況制定的」一句，為此其所作的合憲判斷是否是基於對兩部基本法分別作出合憲性審查之後所得出的結論，則不得而知。更重要的是，根據中國現行憲法及其他法律，對於全國人大本身所制定的像香港基本法和澳門基本法這樣的基本法律是否可納入全國人大合憲性審查的對象之列，其實未有明確的規範依據。對此，有關方面一般否定全國人大及其常委會可審查全國人大所制定的基本法律的合憲性，以免陷入所謂「自己審自己」的悖論。

至於審查機關之所以採取高度謙抑的消極主義立場對待合憲性審查，究其原因，主要可能有以下幾點：首先，在現有體制之下，對於審查主體來說，合憲性審查「是否可能衝擊或打破迄今在現實中形成的政治權力分配格局」，本身即是一個揮之不去的問題，往往被視為具有高度的政治敏感性。其次，在中國共產黨的統一領導以及中國傳統的和合觀念的影響下，國家機構內部也普遍存在一種非對抗性合作關係，在這種情形之下，期待由多層級間接選舉產生的全國人大及其常委會下設的低規格審查機關在缺少深厚的政治資源的條件下對其他國家機關所制定的規範性法律文件進行嚴正的審查，無異於緣木求魚。再次，觀念的問題也可能構成一些障礙。比如，在現實中，「違憲」往往被籠統地理解為比一般違法更嚴重的行為，而根據憲法第5條第4款中有關「一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究」的規定，違憲行為究竟應該如何追究，則被認為是一種相當棘手的敏感問題。

由於上述諸種緣由，目前中國的合憲性審查機制在與合法性審查機制一體化的建構中成為附屬性的一種機制，一般性合法性審查的前置主義恰好便於發揮阻滯、抵消或者替代合憲性審查的功能。為此，不改變相關的觀念，確立起以合憲性審查機製為主、並以合憲性審查吸納和引領合法性審查的機制，是不可能有效推進合憲性審查工作的。

或許有人會認為：以合法性審查涵蓋去吸納、涵蓋和引領合憲性審查是符合邏輯的，即：這是由於憲法也是一種法，為此合憲性審查自然應該包含在合法性審查之中。

這種論證看似言之成理，實際上僅僅屬於形式邏輯上的一種簡單推論，不足以滿足就此問題相關法理邏輯上的論證要求。就法理邏輯而論，憲法不僅要求公共權力行為應具有合憲性，憲法還要求公共權力的行為必須符合法律，乃至一切下位法均必須符合上位法，由此形成一個統一的、內在自洽的法秩序。

維護包括普通法律在內的法秩序統一的要求，在憲法規範上亦有明確的反映。現行憲法第5條第2款即宣明：「國家維護社會主義法制的統一和尊嚴」。此處的「社會主義法制的統一」，即是作為社會主義國家的法秩序的內在統一，國家成為維護該法秩序統一的義務主體。在此基礎上，第5條第3款規定「一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。」此即憲法對「一切法律、行政法規和地方性法規」的合憲性要求。亦即，憲法將此確定為國家法秩序統一的第一要務。然而，同條第4款接著規定：「一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。」其第5款還規定：「任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。」在此兩款中，「憲法和法律」形成了一種並列結構，其中的「法律」雖應作廣義的解釋，包括了憲法之下的其他所有規範性法律文件，但藉此表明，由「憲法和法律」的並立所形成的國家法秩序整體的統一與和諧，均是憲法本身所期待的應受到維護的目標，而合憲性審查機制的主要功能即在於極力維護這一秩序。憲法本身的這種規範內容顯示了，即使是普通的一個法律衝突，即僅僅只是普通的下位法違反了普通的上位法，而不存在違反憲法之虞，這也已然涉及憲法性的問題，而非僅僅只屬於普通的法律問題。質言之，通常所說的「違憲必然違法，違反未必違憲」是值得斟酌的，真正準確的命題應該表述為：「違憲必然違法，違法或亦違憲」。

總之，無論是從法理邏輯來說，還是從憲法第5條的規範要求而論，我們均可以得出這樣的結論，即：並非合法性審查包含了合憲性審查，而是相反，即，合憲性審查應當包括合法性審查。申言之，合憲性審查應當吸納和引領合法性審查，而合法性審查只可作為合憲性審查的一個延伸性的附屬部分。

以合憲性審查吸納和引領合法性審查，不僅是法理邏輯和憲法第5條的內在要求，其本身也具有重要意義。誠然，如上所論，普通的法律衝突雖亦涉及憲法性問題，但其中也可能存在並未具有重大或典型的憲法性問題的部分情形，而從控制法律衝突解決機制的成本、維護合憲性審查的權威等角度來看，如果通過合法性審查可以解決的，一般可止於普通的合法性審查，不必刻意為之開展合憲性審查。但為了更好地維護國家法秩序的有效統一，首先，無論是普通的法律衝突還是涉及違憲之虞的法律衝突，一般均應統一由合憲性審查機關統一審查；其次，對於那些蘊含了較為重大或典型的憲法性問題的普通法律衝突的個案，也應該由合憲性審查機關統一審查，更遑論本身即直接蘊含了憲法性問題的個案，不應為了刻意迴避合憲性審查，而使其「下沉」到普通的合法性審查層面。

之所以如此，是因為：即使通過合法性審查也能夠在一定程度上解決法律法規內部存在的衝突問題，但是其結果未必有利於維護社會主義法秩序的內部統一。這又是由於，時至今日，作為合法性審查依據的法律法規已然規模巨大，且龐雜多樣，僅全國人大及其常委會所制定的法律就有兩百多件，倘若據以作為規範依據全面開展合法性審查，必然導致審查標準的高度分散化和不統一。而只有以憲法作為最終的統一依據、並以統一的審查機關去進行合憲性審查，才真正有利於確立一個內在統一的標準體系，從而有效實現合憲性審查機制的重要目標，即維護國家法秩序的內在統一。

其實，即使在成熟的法治國家，合憲性審查與合法性審查何者應當優先的問題儘管也存有爭論，但是，那往往只是司法審查哲學上有關憲法判斷積極主義與消極主義之間的爭論，在審查體制上還是傾向於以合憲性審查機製為主導的，而不是像我國現有體制這樣，明顯存在了一種以合法性審查吸納合憲性審查的倒置結構。

二、關於設立憲法委員會的問題

在此方面，依次存在如下三個憲法政策論上的問題：第一，為推進合憲性審查工作，首先是否有必要完善現行的合憲性審查制度，尤其是是否有必要設立一個專門的憲法委員會（或憲法監督委員會，以下同）；第二，如果有必要設立憲法委員會，那麼，應該設立一個什麼樣的憲法委員會；第三，如果確定了有必要設立某種憲法委員會，那麼，是否有必要通過憲法的修改，尤其是修改憲法第70條，為該種憲法委員會賦予憲法機關的地位。

對於以上三個問題，筆者均予以肯定回答。

（一）設立憲法委員會的必要性

眾所周知，合憲性審查制度是當今世界各國普遍存在的一種憲法制度，主要有三種典型模式，即：美國的普通法院模式、德國的憲法法院模式和法國的憲法委員會模式。從寬泛意義上說，我國目前所擁有的相應制度也屬於一種合憲性審查制度，但不具有典型性，在比較法研究中往往被列入「其他制度模式」。

某項制度的獨特性既不必然產生優越性，也並不必然伴隨著缺陷。但現行我國的合憲性審查制度的弱點則昭然若揭，對此，包括筆者在內，許多學者已曾作出較多的研討和分析。如要描述現行體制長期一段時間所存在的問題的話，那麼大致可用以下四句話加以簡明地概括，即：審查機關低規格、審查工作低實效、審查制度無動力、審查決定無權威。

具體而言，根據《憲法》和《立法法》等規定，全國人大及其常委會具有合憲性審查權，但在國家權力機關內部其實並沒有直屬的專門審查機關，審查作業分散於各專門委員會、法制工作委員會及其他輔助機關，尤其是2004年全國人大常委會在法工委之下設立的法規備案審查室成為實際上最關鍵的專門審查機關，集中承擔了最多的審查業務。但該機關規格低（相當於司局級）、人員少（長期八到十二人左右），只能以近乎「手工作坊」的模式，展開審查工作。

在此情形之下，審查工作也相應出現低實效的結果。長期以來，由於法規審查方面的信息沒有得到公開，合憲性審查的實效性一向備受質疑。雖然根據全國人大常委會方面新近所披露的信息來看，其近年的審查工作已有較大進展，但如前所述，這些業績主要限定於合法性審查工作，而在合憲性審查方面，並無顯著績效，尤其從維護普通公民基本權利的立場來看，現行合憲性審查制度的運行長期一段時間被認為一直處於一種低實效性的怠惰狀態之中。

之所以如此，與現行審查制度缺乏動力機制亦不無干係。筆者曾經指出，作為本身就是經過多層級間接選舉產生的民意機關，全國人大及其常委會就其目前的制度構造而論，確實很難獲得推動憲法全面有效實施所需的必要動力，而當今中國政治權力的分配格局等因素，亦從更為根本的意義上決定了這一點。這導致現行的審查工作多依靠內部人員「憑著良心幹活」，或得益於執政黨有關政策甫公布之後的強力驅動，而未能在制度上形成一種常態化的動力機制。有關這一點，有待下文再論。

至於審查決定無權威的現象，也是在所難免的。由於實際上開展審查作業的審查機關規格較低，加之審查工作又沒有通過公開、嚴正的審查程序，其在審查過程中所提出的意見或結論，很難被直接視同立法機關的意志，亦難以確立嚴格的法效力，為此往往不具有足夠的權威，現實中也多通過內部的溝通與斡旋等方式才得以落實，對同類的違法違憲行為自然也沒有產生應有的警示效果。

當然，值得指出的是，自2014年中國共產黨十八屆四中全會再次強調加強憲法實施，並具體提出了「加強備案審查制度和能力建設」的新要求之後，根據審查機關新近積極披露的信息，其備案審查工作陡然有了改觀。有一則公開報道顯示，2013年至2017年這5年間，全國人大法工委共對60件行政法規、128件司法解釋進行了主動審查，並對數量可觀的地方性法規、司法解釋進行了有重點的專項審查研究。

然而，如前所述，在合法性審查吸納合憲性審查的現有體制之下，這些數字中究竟有多少是屬於合憲性審查的範疇，則仍不得而知。即使其中存在一些合憲性審查的業績，其審查的強度也可能是頗為有限的，估計大多只是非精細化的文面審查，即主要是通過字義解釋的方法，發現一些「肉眼」看得出的明顯違憲之處，而難以期待它從規範原理的角度審查深層次的違憲問題。

綜上所論，較為審慎的結論是：如果沒有藉助執政黨特定時期政策上的強力推動，期待現行審查制度憑籍自身的意願與內部的動力推進合憲性審查工作，是頗富理想主義色彩的遐想；即使有可能一時出現近期新聞報道中的那種盛況，亦難以保證可形成穩定的常態機制。

更值得注意的是，現行的法規備案審查室只是屬於國家立法機關的工作機關，具有輔助機關的性質，其本身即不適宜作為審查機關。這是由於從國家法學理論上說，根據憲法規定而設立的國家機關是憲法機關，根據法律規定設立的國家機關則是非憲法機關，可稱法律機關，其中，憲法機關的地位高於非憲法機關。職是之故，從嚴格的意義上說，以這種性質的法規備案審查室實際承擔合憲性審查工作，必然同時深陷於兩個悖論：一是立法輔助機關何以審查立法機關的立法的合憲性；二是非憲法機關何以審查憲法機關的行為的合憲性。

總之，要儘可能徹底、有效地克服上述那些體制上的弱點，解開上述那些法理上的悖論，正如執政黨在十八屆四中全會報告中即曾強調的那樣，有必要完善憲法監督制度，加強備案審查制度建設，其中的關鍵則在於設立一個高規格、有權威的審查機關——「憲法委員會」。

（二）關於設立何種憲法委員會

設立類似憲法委員會的憲法實施專門監督機關的構想，可謂由來已久。1982年憲法全面修改時，當時的憲法修改委員會和學界即已經考慮過設立憲法實施監督的專門機構，修改草案起草過程中曾經考慮過三套具體方案：第一種是設立只屬於全國人大下的憲法委員會；第二種是設立在全國人大及其常委會領導下的憲法委員會。第三種是設立與全國人大平行的憲法委員會。憲法修改委員會秘書處甚至草擬了一個憲法條文，並一度寫入憲法修改草案。惟因當時條件尚不成熟，這些方案被擱置。現行憲法甫實施的1983年，王叔文等30名全國人大代表即曾聯名向七屆全國人大會議提案，建議設立憲法委員會，但仍未被採納。然而1993年修憲時，有的地方和單位曾提出在憲法第70條中增加規定全國人大設立憲法監督委員會的建議，就此，中共中央在《關於修改憲法部分內容的補充建議》中指出：「根據憲法第七十條的規定，全國人大可以設立專門委員會性質的憲法監督委員會，憲法可以不再作規定。」這顯示，根據現行憲法第70條的規定與執政黨對該條的理解以及相關的政治考量，至少在全國人大設立專門委員會性質的憲法（監督）委員會這一方案，已然存在了付諸實踐的政治空間，更遑論今日，設立適宜的憲法委員會，其時機與條件已然成熟。

從儘可能存在的類型而言，可設立的憲法委員會有如下五種方案，即：

1、設立在全國人大常委會之下、作為與法制工作委員會平行的另一個工作機關性質的憲法委員會。

2、設立在全國人大及其常委會之下、作為全國人大專門委員會性質的憲法委員會。

3、設立直屬全國人大、與全國人大常委會平行的憲法委員會。

4、借鑒中央軍事委員會或國家監察委員會的模式，設立由中共中央和全國人大雙重領導的、與全國人大常委會平行的憲法委員會。

5、設立與全國人大平行的憲法委員會。

以上五種，其規格次第上升，其中第五種地位最高，是法國現行憲法體制下所採用的，如上所述，82年修憲時期曾在高層考慮之列，但這種模式不適合我國政體，應很難被接受。然而其他四種基本上均能在不同程度上契合人民代表大會制度，至少不會發生根本性的扞格。

而從今日的角度來看，前述前四種憲法委員的構想同樣均是可以接受的，而且付諸實踐的條件亦比往時更加成熟。只是具體設立哪一種憲法委員會，仍需加以檢討，以便作最優化選擇。

第一種設立在全國人大常委會之下、作為與法制工作委員會平行的另一個工作機關性質的憲法委員會，對現行體制即已有所突破。但問題在於，其同樣屬於工作機關，具有立法機關輔助機關的性質，為此從嚴格意義上說也是不適合從事合憲性審查工作的。換言之，設立這種一種憲法委員會，並讓其專門從事合憲性審查工作或承擔該工作的主要部分，那麼同樣也會同時陷入兩個悖論，即：一是立法輔助機關何以審查立法機關的立法的合憲性；二是非憲法機關何以審查憲法機關的行為的合憲性。

第二種憲法委員會，即在全國人大之下所設立的專門委員會性質的憲法委員會，可以克服上述第一個悖論。但是否可以克服第二個悖論，則視其是否通過修改憲法第70條並在其中加以列舉而定。有關這一點，下文另加分析。然而無論如何，這裡需要指出的是，與上述第一種憲法委員會一樣，這種憲法委員會的規格還是比較低的，要審查像國務院的行政法規、省一級的地方性行政法規、「兩高」的司法解釋這樣的規範性法律文件，尤其是國務院的行政法規，仍有一定困難，更遑論要審查全國人大及其常委會所制定的法律了。

有鑒於此，筆者認為：不妨也考慮可以設立上述第三種或第四種的憲法委員會，從事合憲性審查工作。藉此，現有的全國人大常委會主要行使立法權等憲定職權，而憲法委員會則主要行使合憲性審查權，則有望切實推進合憲性審查工作。由此也有效地解決了人們過去在觀念上所存在的一個令人尷尬的難題，即全國人大委員會自己是否可以審查自己所制定的法律。至於究竟應該設立這兩種憲法委員會中的哪一種，則基本上屬於立法決策的範疇，應委於立法者的政治判斷。

當然，或許有人會認為設立這兩種憲法委員會，將在人大制度內部引入立法與立法監督互相制約的機制，這有違人民代表大會制度和民主集中制的原則。對此的觀點，吾儕應予以充分理解，但可以為不然。誠然，設立這兩種性質的憲法委員會，確實有可能在人大制度內部引入立法與立法監督相對分工、相互制約的機制，但二者均仍然從屬於全國人大，共同構成其一體之兩翼，不僅不會改變我國人民代表大會制度的政體，亦不會切斷民主集中制運行的政治迴路，還可能會大大激活人民代表大會制度的內在活力，推動人民代表大會制度的健全與完善。

（三）設立憲法委員會是否需要修憲

如果要設立前述第一種憲法委員會，不需要修改憲法；而如果要設立前述第三種或第四種的憲法委員會，則需要修改憲法。有爭議的是，如果要設立前述第二種憲法委員會，是否需要修改憲法。之所以如此，是因為這涉及到對現行憲法第70條的理解以及對此種憲法委員會之地位的認識。

現行憲法第70條規定，全國人大下設民族委員會、法律委員會、財政經濟委員會、教育科學文化衛生委員會、外事委員會、華僑委員會「和其他需要設立的專門委員會」。這樣一個句尾的表述具有極大的涵括力。據此，理論上可以不通過修改憲法第70條也可以增設其他任何委員會。現實中，迄今為止像內務司法委員會、環境與資源保護委員會和農業與農科委員會這三個委員會也均曾是沒有通過修憲增設的。從立法技術層面上說，上述第二種憲法委員會也可以按照這種便宜的模式加以增設。前述中共中央在1993年修憲時《關於修改憲法部分內容的補充建議》中的有關答覆，亦指明了這一點。

然而，如果考慮到此後憲法實踐的具體情況，這一點結論可以再做斟酌。畢竟從職權上而論，憲法委員會是一個非常重要的機關，如果設在憲法第70條所規定的專門委員會的序列之中，它將可能成為全國人大最重要的一個專門委員會。職是之故，設立作為全國人大專門委員會的憲法委員會，最好應通過修改憲法第70條而將其明確列入憲法之中，使其獲得應有的憲法地位，藉此不僅可以有效解決前述「非憲法機關何以審查憲法機關的行為的合憲性」的那個悖論，而且在實踐中也有利於其發揮應有的權威。

三、確立行之有效的工作機制

推進合憲性審查工作的另一個關鍵，則是為之確立行之有效的工作機制，包括一套合理的程序機制。

如前所述，現行的法規備案審查體制長期缺乏制度上的動力機制。本來，現行《立法法》第99條為其建立了一個受動審查機制。該機制雖名曰「受動審查」，實際上反而有可能引入了外部驅動力，其中，該條第1款在規範層面建立了五大特定國家機關有權向審查機關提出特定立法審查要求的機制，同條第2款更進一步引入了其他國家機關、社會組織和普通公民有權向審查機關提出特定立法審查建議的機制，後者甚至是一種無其他主體適格條件限制、且無前置性過濾機制的提請機制，本身也具有權利救濟的功能，如果運用得當，便極具驅動力。

但令人失望的是，《立法法》實施17年以來，幾乎從未出現過特定國家機關向全國人大常委會提出立法審查要求的個案；在長期一段時間裡，公民向全國人大常委會提出立法審查建議的件數也一向低於人們的期待與想像。

這種結果的出現是有緣由的。首先，現行《立法法》第99條第1款所規定的國務院，中央軍事委員會，最高人民法院，最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員這五大機關，多擁有一定的立法許可權，加之如上所述，在現行體制下，國家機構內部畢竟存在著一種非對抗性合作的運行規則，導致它們根本不願冒著潛在的政治風險去行使這一權力。這一制度的基本失靈，從憲法政策論的角度而言，就是因為這五大機關作為提出審查要求機關，本身就存在先天性的主體不適格的情形。

其次，現行《立法法》第99條第2款將「提出審查的建議」的權利賦予「其他國家機關、社會團體、企事業組織以及公民」，這看似可為這個審查制度引入了某種動力機制，但是，同樣基於上述理由，其中的國家機關和社會團體，也有先天性的主體不適格之虞。唯有企事業組織和普通公民、尤其是後者，可望為該機制的運行引進源頭活水，並且因該類主體的積极參与，可能促成審查機制反哺性地發展出基本權利救濟與社會矛盾解決的重要功能。當年，這一規定出台後，曾一度有人擔心這種對提起主體沒有做其他任何適格條件限制的機制會不會由於受理門坎過低，導致出現類似於「濫訴」的問題。然而，令人遺憾的是，長期以來，由於該制度既沒有及時確立個案受理答覆等反饋機制，也沒有確立審查程序與結果的公開機制，出於理性選擇，民眾也逐漸放棄了這一渠道，為此長期出現了審查建議案例數的低落現象，即大大削弱了其原本應有動力機制。究其原因，也可能是由於審查機關本身就囿於自我謙抑主義的立場，為了防止提請審查建議案數量的激增，有意識地實行了不確立個案受理反饋與審查程序公開機制等一系列便於自我削弱其原本應有動力機制的策略。

可以推斷，單純依靠現行的審查體制，已很難使合憲性審查獲得足夠的制度支撐和生機勃勃的內在動力。十八屆四中全會明確提出「健全憲法實施和監督制度，完善全國人大及其常委會憲法監督制度，健全憲法解釋程序機制」之後，由於得到黨的相關政策的強力推動，2015年收到的審查建議案件數一時升至246件，但2016年又降至92件，2017年雖陡然飆升至1084件，但扣除對同一案由（即針對婚姻法司法解釋二第二十四條）的集中性提請個案件數，情況仍不樂觀。這一系列數字起伏變化背後的潛因雖有待相關資料的進一步公開與研究分析，但從憲法政策論而言，儘管藉助執政黨政策的強大推動力是重要的，但建立並完善常態化的動力機制也非常必要，而要將此落到實處，從而激活現有的合憲性審查機制，首先有必要建立個案受理登記和審查結果的反饋制度，以回應公民和組織的權利訴求，同時也可兼收合憲性審查制度的警示之效。

但僅僅建立個案受理登記和審查結果的反饋制度，的確也可能催化個案提請數量的極度膨脹，即出現某種「濫訴」現象，由此突破審查機關的審查能力，那反而阻滯了審查程序的正常運作。但作為應對之策，對所有審查建議個案的提起均刻意採取了不予回應的辦法，甚至不惜採用了審查程序的秘密主義，則明顯有悖於由最高國家權力機關作為憲法監督主體的審查體制所應秉持的現代民主主義原則。

要克服這個悖論，關鍵是在受理案件的環節建立前置性的案件篩選機制，避免所受理的案件在數量上出現泛濫。通過這個機制，受理案件不僅在數量上可控制在可以接受的合理範圍，同時在質量上也可保障其具有足夠的重要性和代表性。尤其是在個案受理登記和審查結果的反饋制度已基本上建立的當下，建立前置性的案件篩選機制已經刻不容緩。

除此之外，正如筆者此前已論述過得那樣，作為一種理性的制度選擇，還可以整合現有制度的各種資源，形成「合憲性審查問題優先移送」制度。具體而言，即：作為合憲性審查機關的憲法委員會，應該接受由司法機關移送的合憲性爭議案件，如果各級人民法院審理案件的時候，發現某個法律法規有可能違法上位法，尤其是違反憲法，可基於當事人的請求，暫時中止審理程序，依據法院系統內部現有的案件請示制度，將案件提請最高人民法院，由後者初步審核之後，依據現行《立法法》第99條第1款，將該案件優先移送到全國人大方面的合憲性審查機關進行合憲性審查。這項制度實際上就是把全國人大及其常委會為主體的合憲性審查與法院司法審查的功能優勢結合起來，在合憲性審查中形成一種聯動的工作機制，其優點是：一方面既能夠將公民的權利訴求作為合憲性審查的動力來源，另一方面又通過《立法法》中現有的法定機制，適度賦予法院一種非憲定職權性的審查職能，使其得以發揮司法審查的功能優勢，並將其對個案的初步審查作為一種過濾機制，為此頗為理想。

合憲性審查制度是國家治理現代化的一個關鍵性制度，具有糾正法律法規內部瑕疵、維護法律體系自我統一、紓解社會矛盾源頭、形成良法善治機制等重要功能，在國際上被譽為是「立憲法治國大廈的拱頂石」。在目前的我國，大規模快速立法時代已經過去了，社會主義法律體系已然完成，但是法律體系內部還存在許多問題。為此，完善合憲性審查制度，推進合憲性審查工作，就顯得尤為重要。它也是提高國家治理能力、促進國家治理現代化的一項重要工程，隨著中國進入新時代，合憲性審查制度將可能發揮更為多樣、穩健、有效的功能。

而要推進合憲性審查工作，促進憲法實施和監督的活性化，有必要加強合憲性審查制度和能力的建設。從憲法政策論而論，首先應該改變觀念，扭轉迄今業已形成並逐漸固化的那種以合法性審查吸納甚至抵消合憲性審查工作的體制，確立以合憲性審查吸納和引領合法性審查的新體制；在此基礎上，有必要在全國人大內部建立一個高規格的、有權威的審查機關——憲法委員會，並為其確立一套行之有效的審查機制，包括一套合理的程序機制。倘若這些對策均能付諸實行，則可望切實推進合憲性審查工作，打破長期以來憲法監督的悶局，從而推動我國憲法從「鎮國之法」次第演變成為「治國之大典」，在國家治理現代化中發揮愈來愈重要的作用。