論緊急避險之危險來源

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　　中圖分類號：D924.3 文獻標識：A 文章編號：1009-4202（2011）02-286-02 中國論文網 http://www.xzbu.com/3/view-1388473.htm　　摘要緊急避險在我國刑法中同正當防衛一樣是阻卻性違法事由，規定行為人在遭受現實緊迫危險之時，可以採取損害第三者較小合法利益來保全國家、集體、第三人的利益。緊急避險中的危險，我國刑法理論界並沒有對其作條文式的明確規定，本文從國外刑法相關理論出發，重在探討我國相關理論爭議和對國外的借鑒。　　關鍵詞緊急避險危險來源自招危險犯罪行為　　　　一、緊急避險概述　　（一）緊急避險概念　　《中華人民共和國刑法》第21條第1款規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已採取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。」這是我國刑法對緊急避險制度的立法規定。根據《刑法》第21條的規定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危害，不得已而採取的損害另一較小合法權益的行為①。　　緊急避險的本質在於，當兩個合法權益相衝突，又只能保全其中之一的緊急狀態下，法律允許為了保全較大的權益而犧牲較小的權益。雖然造成了合法權益的損害，但是刑法並不規定其為危害行為，相反，還應當收到鼓勵和支持。　　（二）緊急避險中危險的定義　　現實的緊急狀態是緊急避險行為的起因和基礎。緊急避險中的緊急狀態，就是指客觀上有現實危險的存在。　　緊急避險中的危險，是指公共利益、公民的人身和其他權利所實際面臨的危險，即法律所保護的利益可能立即遭受損害和危害的一種事實狀態。公民只有在存在這樣一種狀態時，才能實施緊急避險。緊急避險中的危險，必須是客觀真實的，而不是想像或者推測出來的。這種現實存在的危險使行為人認識到，如果不實行緊急避險，某種合法權益就會遭受危險的損害，從而促使行為人採取避險行為，避免損害結果的發生。　　二、各國刑法緊急避險之危險來源　　（一）大陸法系中危險源的理論　　緊急避險所謂的危險，是指法益遭受到侵害或者危險的狀態。危險必須是客觀存在的，不是行為人主觀預想的。危險應當根據合理的觀察者的客觀的事前判斷。危險必須符合「現在性」，是指法益侵害的狀態現實存在著；法益侵害的危險正在迫近。可以認為「現在的危險」與正當防衛中的「急迫」是同義的。但「現在性」一詞是含義更廣的概念。　　緊急避險的危險來源，自然現象、事故、人的行為、組織的行動、動物的行動、社會的或經濟的混亂或窮困均無不可②。可見大陸法系中對於緊急避險的危險源做廣義解釋，包括了幾乎一切通常行為。人的行動即使是適法行為也可以。然而負有人手侵害義務時則不允許，如在刑罰執行時，因負有忍受義務，不能實行緊急避險。對人來說，在生命或身體受到加害的威脅，強令其實行符合構成要件的行為時，也是危險。基於社會關係或社會狀況產生的危險被稱為「社會的危險」，也可以視為這裡所說的危險③。　　（二）英美法系中危險源的理論　　在英美法系中，緊急避險的危險來源相對大陸法系有所不同，將來自於人的行為的危險排除在緊急避險範圍之外。英美刑法認為，人為的強迫並不是緊急避險的危險來源，不能成立緊急避險，而應該是屬於被迫行為。　　所謂被迫行為是指行為人在自身或他人有生命危險或在他人或者環境脅迫下所實施的形似犯罪，但根據一定條件可以進行合法辯護的行為。在英美刑法中，被迫行為是一種可寬恕的辯護事由，作為犯罪構成中的責任充足要件，它是訴訟意義上的犯罪要件。英美刑法認為是因為脅迫使被脅迫者當時的意志失去了控制，被脅迫者沒有時間和機會去維護自己的意志，既然被脅迫行為已經使被脅迫者失去了自由意志，被脅迫者也就缺乏了承擔刑事責任的哲學依據，應免除行為人的罪責（應處以死刑的叛國罪和謀殺罪除外④）。在英美刑法中，被迫行為與緊急避險是有所區分的，前者的危險來自於人的行為，後者的危險來源於自然力量。但大陸法系國家對此未加區分，將二者合稱為緊急避險，我國也是如此。　　三、我國學界關於緊急避險危險源的理論　　（一）基本觀點　　現實的緊迫的危險的來源比起正當防衛中的不法侵害來說，範圍要廣得多。按照各種危險來源的不同，可以將其分為以下幾種⑤：　　（1）來自大自然自發力量的危險。自然界發生的自發力量，如山崩、海嘯、水災、天災、風暴、地震等種種自然災害，都能給合法權益帶來危害。在自然災害正在發生之際，為保護重大合法利益免受損失，採取緊急避險行為，完全是正當的。　　（2）來自人的危害社會行為的危險。即包括有責任能力人的不法行為，也包括無責任能力人的危害行為。各種違法犯罪行為，都會使某種合法權益處於危險的狀態，在別無他法可以避免的情況下，採取緊急避險是適宜的。緊急避險只能針對危害社會的行為實行，對於合法的行為，有益社會的正當防衛，不能實行緊急避險。　　（3）來自人的生理、病例原因所引起的危險。因生理、病理需要不能滿足而威脅人的生命的危險。例如，在沙漠中，徒步探險者由於饑渴難耐，發現前處有一個帳篷，便進去吃飽喝足還帶上一些離開。又如，好心路人為了將車禍受重傷的病人送去醫院，強行阻攔過往汽車將重病者送去醫院。這兩個簡單的案例中行為人不構成盜竊和搶劫，應屬於緊急避險。　　（4）來自動物襲擊的危險。緊急避險中的危險，有不少是來自動物的侵襲。但如果動物的侵襲是動物所有人利用動物作為犯罪工具所造成的，防衛人為了自己的利益而將侵襲的動物殺死，則構成正當防衛。因為在這種情況下，侵害是來自人的不法行為，損害的是不法侵害人的利益⑥。緊急避險中的動物侵襲，必須是動物自發的襲擊，沒有他人的唆使和訓練。　　（二）自招危險　　所謂的自招危險是指由於行為人故意或過失的心態引起的危險。國外刑法對此存在不同規定。我國澳門地區刑法關於緊急避險的規定中就指出，「危險情況非因行為人己意造成」；德國刑法也作出了類似的規定，即「危險因自己引起」時不適用緊急避險的規定；義大利刑法則要求「危難並非行為人故意引起」；瑞士刑法要求「危險並非因自己之過失引起」；奧地利刑法規定，「行為人明知無法律上認許之理由，而猶自陷於危險者，不予免責」；泰國刑法規定，所避免的危險必須是「非由其過失引起的緊急危險」，等等⑦。　　關於自招危險是否能夠成立緊急避險的危險來源，我國刑法未做明確規定，理論界爭論不已。有肯定說；否定說和綜合說三種學說⑧。肯定說認為對避免危險的本能的行動理應寬容和放任，從立法的趣旨看，對自招危險實施緊急避險，一般應當肯定。否定說認為只要行為人對危險的發生負有責任，就喪失了實施緊急避險的權利。高銘暄教授亦支持否定說。綜合說，即過失與故意區別對待說。對於過失引起的自招危險應允許實施緊急避險，由於是緊急避險人在疏忽或過於自信的主觀心態支配下，這種緊急危險是緊急避險人沒有預料到或雖然預料到但自信能避免的。行為人的主觀惡性較小。鑒於故意自招危險主觀惡性較大，一般是不能允許實施緊急避險的，行為人應該為自己的行為承擔責任，不應把這種風險轉嫁給第三人。　　（三）犯罪行為　　犯罪行為是指由於他人的故意犯罪行為引起的危險。一般認為過失犯罪作為先行為導致國家、集體、他人財產或者合法利益受到損害時，行為人實施的為保護上述財產或者合法權益免受正在發生的危險的損害的行為能夠成立緊急避險，此處不做贅述。所以，這裡的犯罪行為專指故意犯罪。我國刑法理論界將他人的行為包括犯罪行為一併歸入緊急避險的危險來源範圍內，我認為，討論犯罪行為是否可以成為緊急避險的危險源，應當分為兩種不同情況來做分析。

　　第一，對他人實施的故意犯罪行為，行為人為了躲避或者保護自身不受傷害而採取的不得已損害第三者較小的合法權益的情況。舉例：甲開車追殺乙，乙奮力奔跑，看見前方有一輛未熄火的摩托車，乙情急之下騎上摩托車便繼續逃命。在該種情況下，行為人的行為成立緊急避險。從行為人主觀心裡來判斷，行為人未有任何非法目的，他只是出於逃生的本能而採取的一些保護自己免受他人犯罪行為傷害的行為，完全是迫不得已之下的行為。根據罪行法定的原則和法不強人所難的精神，法律不可嚴苛的要求行為人在躲避或者保護自身合法權益不受正在發生的現實危險之時，必須採取所有合法的措施，實施完全適法的行為，秉持公平公正和寬嚴相濟的入罪出罪的價值理念和標準，刑法只能要求行為人在實施避險行為時，應該嚴格符合緊急避險的限度條件，以損失相對較小合法權益來保全更大的利益。否則，行為人構成避險過當。　　第二，對他人以犯罪行為來威脅行為人對第三者實施其他犯罪行為的情況。舉例：甲對乙舉槍以生命相威脅，讓乙毆打丙，乙為保全自己生命而照做。此時，行為人的被迫犯罪行為不成立緊急避險，《中華人民共和國刑法》第28條規定：對於被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。根據刑法規定，一般將行為人受威脅或者脅迫犯罪認為是脅從犯。這就是英美刑法上所說的「被迫行為」。我國並不存在「被迫行為」這一理論，因為我國刑法並不承認期待可能性這一國外刑法非常普遍的原則，所以，仍然應對行為人的受迫犯罪行為進行定罪處罰。　　四、本文觀點　　對於上述三種觀點，我認為各有合理之處也有片面之處。肯定說和否定說太過絕對的將故意和過失的自招行為一併討論。而綜合說雖然將過失和故意行為引起的危險區分開來，但是卻只考慮到行為人引起危險時的主觀心態，僅僅以此時的主觀心理來判定是否可以構成緊急避險又未免不夠嚴謹。所以，我的觀點是，談論自招危險是否可成立緊急避險的重要因素，並非如綜合說所認為的「行為人引起危險時的主觀態度」，而是以行為人在引起危險時的主觀目的和實行「避險」行為時的主觀心理。在一般情況下，實施緊急避險，是以存在現實的急迫的危險為前提，至於導致危險發生的原因，則不是成立緊急避險的條件，因此，在自招危險的場合，如果行為人是出於無意間行為或者過失行為導致危險的發生，一般應當允許實施緊急避險。在行為人故意引起危險的情況下，如果行為人是出於某種非法目的，故意地實施某種行為而引起危險發生，並以此為借口實行「避險」行為以實現其非法目的的，不能成立緊急避險，對其行為所造成的損害應當依法追究其故意犯罪的責任。例如，甲與鄰居乙有過節，甲為出氣想教訓教訓乙，在走廊點火，借口火勢將蔓延至乙家為借口，撞壞乙家的門和一些貴重傢具，聲稱是為保護乙家財產。此時，可知甲根本不存在避險意圖，完全是用「避險」來掩蓋其非法目的，其行為成立放火罪和故意毀壞財物罪。相反，舉另一個例子，甲在走廊點火焚燒一些舊物，不慎火勢蔓延至鄰居乙處，甲為保護乙的財產衝進火場將乙家貴重物品取出，不巧撞傷了趕來救火的群眾，此時甲成立緊急避險。這兩個案例有一個非常顯著的不同點，就是甲實施後行為時的主觀心理。前者是有非法目的存在，「避險」並非其真正意圖；後者甲只是單純的為了保護第三者的合法利益而實施的避險行為。當然，對於行為人自己引起的危險，不論過失還是故意引起的，只要符合刑法規定的罪名，仍然應該受到刑罰處罰，不能與之後的緊急避險相混淆，只能說，後行為如果構成緊急避險則可以不受刑法所做的否定性評價，但自招危險成罪是不得被免罪的。　　　　注釋：　　①高銘暄,馬克昌.刑法學(第三版).北大、高教出版社:149. 　　②馬克昌.外國刑法學總論(大陸法系).中國人民大學出版社.2009:196. 　　③馬克昌.緊急避險比較研究.浙江社會科學.2001.7. 　　④房磊.被迫行為與緊急避險關係之研究.吉林大學碩士學位論文.2008. 　　⑤馬克昌.犯罪通論.武漢大學出版社.1999:784. 　　⑥高銘暄.中國刑法學.中國人民大學出版社.1989:156. 　　⑦李艷芳.緊急避險若干問題研究.武漢大學碩士學位論文.2004:22. 　　⑧潘庸魯,陳詠華.緊急避險疑難問題研究.政法學刊.2008.10. 　　　　參考文獻：　　[1]現代漢語詞典.北京:商務印書館.1983. 　　[2]高銘暄.刑法專論(下編).北京:高等教育出版社.2002. 　　[3]馬克昌.犯罪通論.武漢:武漢大學出版社.2003. 　　[4]張明楷.刑法學(下).北京:法律出版社.1997. 　　[5]陳興良.罪名指南.中國政法大學出版社.2000:178. 　　[6]趙秉志.中國刑法案例與學理研究.法律出版社.2001:235.

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