《權利與冤抑》讀書筆記——從明清土地法看中國古代民事法秩序

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*本文經 吉林大學法學院研究生院「砥法礪學」讀書小組 姜楠、喬楠、石晶、曹思雨、於幸平 寫就，僅代表作者觀點，轉載請私信授權*

投稿可聯繫本文編輯，吉林大學民商法在讀研究生楊佳麗師妹 @小法師楊小姐

一、 問題的提出

在中國古代，雖然不乏與土地相關的法律，但無論是「廢井田、開阡陌」，還是「均田制」、「攤丁入畝」，其著重點都是稅收，目的也都是如何更有效地保障國家的農業稅收入。在民事領域反倒留下了比較大的自治空間，這就讓中國古代以土地法為核心的民事規範有很濃重的「慣例」色彩，而非是一套抽象、穩定的成文法。寺田浩明教授注意到中國古代存在著「田面主」、「田底主」的表述，即「一田兩主」現象。這種不見於國家成文法的秩序是如何形成的？寺田浩明教授從中國古代的土地法秩序入手，系統分析了中國古代民事秩序的特點和成因。

二、 研究方法

本書的前三篇文章是圍繞中國古代土地法秩序展開的。寺田浩明教授在這三篇文章中有一個一以貫之的論述方法：先從一個已經證實了的現象入手，考察各方主體在這一現象中扮演的角色與為了自己的利益而做出的行動，還原這一現象的成因，從而得出自己的結論。

第一篇文章中，寺田浩明教授發現中國古代存在「一田二主」現象，並以此現象的成因為切入。以概念性分析為工具，首先通過論證得出，田面田底慣例與中國古代「管業」結構相對應，繼而從「管業」結構的主體——田主（權利正當性授予者）與佃戶（權利正當性的享有者與主張者）為切入，發現田面田底慣例是在田主對佃戶的容忍中生成。

第二篇文章則是從中西古代社會的不同入手，在第一篇文章的基礎上，概括出買賣觀、租佃觀和所有觀三種中國古代土地所有制下的獨有觀念。概括出中國古代經濟所有制是高度皇權下大量小生產者並立的特徵。

第三篇文章則是從官與民角度分析了慣例為何不能上升為成文的實定法，否定了中國古代有穩定的民事規範。

三、 文章的論證思路

（一） 田面田底慣例的形成——以概念性分析為工具

本書的第一篇文章名為《田面田底的法律性質——以概念性的分析為中心》。寺田浩明教授發現，中國明末清初至民國時期，土地法上存有「田面」與「田底」兩個概念，代表著兩種不同的權利，這一現象也被稱為「一田兩主」。寺田浩明教授以概念分析為工具，先是考察了這一慣例對應的結構，進而從田主與佃戶兩個方面考察了這一慣例的成因。

首先是與買賣相關的概念，土地買賣與「田面田底」慣例的形成直接相關。一般而言，「買賣」具有「典」與「賣」兩種形式：

「賣」土地的通常做法是賣主和買主經中人進行交涉，如雙方同意，則會同中人見證，由賣主書寫「某處土地賣與某人管業（為業）」為主要內容的土地賣契，取得買主的價錢後付執買主。當然，作為附帶手續，買主必須進行「稅契」 和「過割」（更改稅糧負擔的名義）。但是，儘管有上述處罰規定，從保存下來的契約文書來看，其中不少沒有蓋官印的賣契。另外，也存在沒有過割的買賣。

「典」土地，通常是將土地交給承典者，從其借到該地價大約一半的錢款（典價），承典者在該土地上自由經營，其收益作為貸款的利息。土地典出的手續，一般是當事者雙方經中介交涉，並在中介會同下由田主書寫典契付執承典者。出賣與出典很多情況下並不存在明顯的區別，出賣在許多情境下也可以回贖，承典者的權利也可與萬人對抗。手續上，二者都需要立契，都要進行稅契過割。

寺田浩明教授以土地買賣的概念進行深入分析，發現這一過程中留存下來的大量契約表明，中國古代民間的土地法秩序中並不存在著作為抽象的「土地所有權」概念。這種權利的授予並非田面「所有權」的授予而是一種對土地進行經營收益的權利即「管業」的授予。田面田底主的結構亦與佃戶耕作這個收益方法所形成的「管業」結構相對應（「某處土地賣與某人管業（為業）」）。和土地買賣一樣，租佃也是一種對經營收益權利即「管業」的授予，而非抽象的「所有權」或「使用權」授予。租佃關係與「管業」結構是可以對應起來的。

「管業」結構下擁有兩個主體，一個是作為權利正當性授予者的田主，一個是被授予權利或者可以在其他地方獲得獨自正當性的佃戶。因此，寺田教授在後面從田主與佃戶兩個方面入手，通過考察田主授予權利時的做法與佃戶在面對奪佃時的主張，分析田面田底慣例的成因。

田主的物權正當性的授予，也即「管業」的授予存在著「活」與「絕」兩種情況，如果以絕的形式頂與土地，田主就無法解除佃戶耕作的正當性，結果產生田面田底的關係。而田主立給佈字，佃戶獲得物權之正當性，不論田主是否更換，佃戶耕作可持續進行，而且可以將正當性授予別的佃戶。但是如果佃戶欠租，田主可以取消該正當性。這就是將佃戶欠租作為實行回贖條件的活的形式而體現授予正當性的一種類型。當然，正因為「活」，才不稱為「田面」。「絕」與「活」的差別僅僅在於是否具有回贖可能性。

但是，二者最終的結果卻總是一樣的，即「活與」也總會變成「絕與」在田主將土地頂與佃戶特別是「活與」時，往往還會向佃戶收取高額押租。押租起到了穩定租佃關係的效果，當佃戶遭遇奪佃時，田主應當退還押租，但由於田主很多情況下無力退還高額押租，只能默許佃戶在土地上繼續耕作。在這種情況下，「活與」便逐漸演變為「絕與」。

社會上對佃戶這種介於押租與典之間的 「管業來歷」當然是認可的。但即使沒有管業來歷或管業來歷的正當性已經喪失的佃戶為了保衛自己「生業」，主張自己有獨立的「管業」正當性，即自己對土地的經營使自己獲得了獨立的權源，隨著時間的推移，也能受到社會一定程度上的承認。寺田浩明教授通過對一些實例的考察發現，田主在最初設定租佃關係的時候，即使沒有採取給予佃戶耕作的物權根據的手法，但承佃的佃戶只要在後來獲得自己經營佃戶耕作的獨自正當性，其結果也會出現以物權為根據的佃戶耕作。被授予活頂與正當性的也是如此，只要後來佃戶通過別的途徑獲得田主不能取消的佃戶耕作根據，其結果就出現與絕頂同樣的結構。

這就引出了租佃關係中雙方的權利義務關係，一般而言，田主停止租佃經營和佃戶欠租構成田主奪佃的正當理由，但在田主奪佃時，佃戶也有一定的對抗手段，除了非常規的「逞凶撒潑」，在面對田主奪佃、換佃等行為時，寺田浩明教授從明清的一些實例中總結了如下三種佃戶的對抗訴求：

（1）以要求償還投入工本為由，向田主提出金錢的要求。

（2）同樣是金錢交易，如果已有固有的慣例，就無須談論工本，慣例本身就成為佃戶要求的基礎。

（3）同樣是對田面的主張，主張佃戶耕作具有田主無法取消的獨自正當性。這些訴求往往是未必合理的，但總能得到地方官的支持。積習相沿，最終佃戶對田面也形成了一種特別的「所有權」，即田面田。

綜上，寺田教授得出了這樣的論斷：田面田底慣例的形成與普及，是通過個別的形式積累及具有物權正當性的佃戶耕作的固定化而存在。田面田底的買賣所有這種日常性的現象本身，其實存在於各個田主佃戶對不斷經營的根據的主張與容忍的穩定之中。也就是說，田面田底慣例是一種通過相互容忍、互讓而形成的慣例。

正如前面提到的，中國古代並無抽象的「所有權」概念，「所有」不被理解為對空間或物的支配，而被理解為一種對土地進行經營收益的權利，也即「生業」。這種圍繞著土地經營收益權利買賣展開的民事秩序，蘊含了中國古代所有權制的鮮明特徵。寺田浩明教授在第二篇論文中，以前面的結論為基礎，對這一點展開了詳細論述。

（二） 中國古代經濟所有制特徵

在第二篇文章《中國近世土地所有制研究》中，寺田教授提出，在中國近代（明清和民國）並不像西歐「莊園制」那樣進行領域統治，而是靠頻繁的土地買賣和租賃契約的訂立、解除，形成了個體間的經濟關係。寺田教授對這種特殊的土地所有觀進行了分析，並對第一篇文章中所提到的概念加以進一步抽象，概括出中國明清及民國時期土地法秩序中的三種觀念：買賣觀、租佃觀與所有觀。

首先是買賣觀，如前所述，中國古代有「典」與「賣」兩種土地「買賣」形式，賣還可分為「活賣」與「絕賣」，但這些概念在實際運作當中並無明顯界限，人們關心的並非是自己獲得的為「所有權」還是「使用權」，而是是否獲得了土地經營的合法性。在發生糾紛時，雙方也就以典賣契來證明自己對土地經營的合法性，官方的裁決也以此為依據。

之後是租佃觀，租佃契約當然是租佃關係的核心，但正如第一篇論文中所提到的那樣，佃戶「違約」而田主奪佃時，佃戶也有著各種各樣的對抗手段。且「管業」、「來歷」這種土地買賣中派生出來的觀念逐步滲透到了租佃關係中。「管業授予」形式的租佃還會有「押租」和「先付租金」兩種租佃形式轉變的法律中介。此二者的目的也是為了保證租佃關係的穩定。在這種「穩定」中，租佃關係逐步演化為「田面田底」關係。

而所有觀自然也就是第一篇論文中所詳細論述的「田面田底」所有觀念。此外，對於一般人民來說，他們並不會意識到土地可能歸根到底是歸國家或地主所有，在土地買賣中，他們關心的主要是獲得土地耕種和取得收益的正當權利。以「活」、「絕」兩種方式進行的正當性轉讓，就是在這種觀念支配下形成的租佃規則。國家在保證稅收的前提下也並不在意民間是如何處理土地所有關係的。因此，中國明清時期的民地所有秩序，是逐漸排除掉國家對土地經營者的行政干涉，由民間自主依照自主的市場交換方式和「來歷」（私契）確保家族和個人的土地所有權。由於明清時期私有觀念較為發達，因此，即使是官地，其耕作經營者的變化實際上由人民自發地決定，「官地民地化」色彩甚濃。

在這種背景下，中國雖然也和同期的西方一樣有著大量的地主，但他們的土地又被小生產者們分為一塊塊的田面。當時的一般觀念就是把個別進行的各家經營收益行為（生業）直接理解成權利的基本單位，人們所有的就是這樣的客體。寺田教授概括出了這樣的結論：（家庭對土地的經營收益為基本的權利）這一思想脈絡以及在強大皇權和官僚統治下的百姓們各守其業，無數小經營者並存、各守其業的社會實態，構成了舊中國經濟所有制的全貌。概言之，就是強大皇權下一個高度原子化的社會。

（三） 中國古代土地法秩序——以「慣例」為核心

第三篇論文《清代土地法秩序「慣例」的結構》是對前兩篇文章的進一步深化。寺田教授認為，土地法是中國古代民事法秩序的核心，但土地法卻並無多少成文法色彩，而是如前面所述的那樣依靠「慣例」維持。這種秩序是如何運轉的，「慣例」為何沒能上升為實定法，寺田教授在這篇文章中從「官」與「民」兩個角度切入，進行了較為詳盡地論述。

地方官受理民間的爭訟，其判定的基準往往不是依靠某種成文的實定的規範，而是靠「情理」進行「教諭式調解」，地方慣例在這一過程中自然具有非常重要的參考價值。不過，地方官並不只是消極地在慣例制約下個別地解決糾紛，而是以審判和頒布告示為手段，為純化風俗而積極地介入地區社會，試圖對現存管理進行改革，對一地「惡習」進行改造，以期望達到「移風易俗」的效果。 慣例雖然很大程度上影響著地方官，但實際上地方官並沒有把慣例真正作為「法」來看待，地方官對民事慣例的介入是對地方風俗加以改造的一個必要步驟。但是，地方官既不擁有絕對的權利，也無法徹底地強制實行所頒布的禁令，發布的告示有的有效果，有的無效果。地方官對慣例的影響始終有限，慣例一直存在於地方官的外側。因此，即使存在著某種慣例，地方官手中也不存在將其上升為「法」的制度裝置。

而在民間，「慣例」的存在分為兩個極端：一種是被當地一般人公認為「平常」或者完全符合「慣例」的行為，或者說此類行為在特定時間段內構成了當地一般人社會行動的「重心」或「主流」；

另一種則是並不在公認的「慣例」範圍內，但少數人自認為有理由而採取因此也顯得「突出」的行為（當然這種情況下容易出現麻煩和爭執）。人們在眾多的行為和糾紛中，不斷試探那一種行為不需爭辯就會被認可，哪一種行為別人可能會予以反擊或者進行爭議，並試圖尋求別人的承認。如果某一方表現的比較強勢，他的行為成為一種新的「重心」，許多人就會爭相效尤，形成一種新的「風氣」。寺田教授將民間的這一現象概括為「效尤」與「成風」。

寺田浩明教授通過上述論述得出結論：所謂「慣例」，其實是和「風」一樣的。可以穩定適用的「慣例」其實並不存在，從地方官的角度來看，也沒有保障其上升為成文法的制度空間，自然也就不存在上升為成文法的可能性。

三、 結論

綜上，我們可以發現，在寺田浩明教授的語境中，中國的社會結構，特別是農村的社會結構是在高度集中的皇權下呈現出原子化的特徵。

雖然中國也存在著居於皇權和平民之間的中間組織，如宗族、行會等非官方組織形態。但是他們都具有著濃重的人治色彩，內部並無完整、成體系、穩定的規章制度。相對於歐洲具有相當政治經濟地位的商業行會和同盟，這些小共同體組織軟弱且不穩定；一個個孤立的家庭必須設法在此條件下維持家計或儘力爭取上升，所以，明清時代的中國社會是一個充滿了互相爭奪與忍氣吞聲的社會。每個小家庭各自「生業」的主張處於一種互相競爭的狀態，但也不會完全排斥掉他人的空間，而社會也會對弱者為了自己的生存權而提出的「可能本是惡習」的主張給予一定程度的承認。這像是一種相互推搡，擠來擠去的狀態。因為「權利」的空間是不固定的，每個人都沒有既得的、固定的空間，於是就像「擁擠的列車」一樣，民間社會的主體之間只能相互推擠，在這一過程中獲得暫時的權力空間。這就是寺田教授提出的明清社會的「擁擠列車」模型。雖然從微觀上看，這種社會秩序始終處於一種不穩定、缺乏可預見性的狀態，不過從整體來看，這種既有妥協又有競爭的原子化的社會秩序是一個高度穩定、缺乏質變動力的秩序。

四、 延伸思考

與寺田浩明教授不同，黃宗智先生在《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》通過對巴縣、寶坻、淡新三地的土地、債務、婚姻、繼承案件裁判結果的大量考察，與清律中的戶律條文加以對比，得出縣官在民事案件中有一套比較固定的標準，往往不會過多發揮個人主觀性的結論。民眾也可以通過訴訟文書的表達對糾紛的裁判結果有一個大致的預測，調解也並不會完全脫離法律。雖然調解在處理民事糾紛中佔據相當重要的地位，大量鄉村裡的民事糾紛是通過民間調解的方式得到解決的。但地方衙門大體上是按照慣例性的規則和程序運轉的，清代在實踐中具有相對穩定的民事規範。

寺田浩明教授在本書後半部分還對黃宗智先生的觀點進行了一定的批判。不過從切入角度來看，黃宗智先生是從更加宏觀的民事訴訟制度入手，通過對大量案件的考察，根據各類民事訴訟的裁判結果與裁判效果得出清代民法具有一套相對固定的規範，寺田浩明教授則是先預設了本身慣例化色彩濃重的土地法秩序為中國古代民事法秩序的核心，並從相對微觀的民事概念和民事主體入手，發現諸多概念之間並無明確界限，往往隨著時間的推移相互轉化或同質化，各方民事主體在這一過程中存在著大量的博弈，民事規範大都由各方民事主體博弈而來而非國家建構，從而得出了與黃宗智先生相反的結論。

我們對二人孰對孰錯不予評論，不過，我們可以看出，社會現象紛繁複雜，沒有任何一種理論可以對社會現象做出全面、徹底的概括。而且切入點和材料選取的不同還會造成結論的大相徑庭。但不可否認的是，寺田浩明教授和黃宗智教授都有著十分明確的問題意識和論證思路，論據和論證都嚴密圍繞著最終結論，最終的結論也都可以在不同角度解釋一定的問題，這種大家治學之術，是值得我們好好研究學習的。