陳興良:刑法中的故意及其構造

發布時間：2012/5/11 10:06:20 作者：陳興良

【中文摘要】故意是三階層犯罪論體系中的責任要素，當然也有學者將其納入構成要件，作為主觀的構成要件要素，以與客觀的構成要件要素相對應。這個問題，涉及故意的體系性地位，有必要加以探討。故意是一個涉及心理學與刑法學的複雜課題，其本體要素的界定以及在司法實踐中的認定都存在一些疑難問題需要研究，從而為主觀歸責奠定基礎。

【中文關鍵字】故意；認識；意欲；明知；應知；希望；放任

【學科類別】刑法學

【寫作時間】2010年

　　一

　　故意是由一定的心理要素構成的，這種心理要素可以分為認識與意欲。在對故意本質的認識上，從來就存在認識論與意欲論之爭。在某種意義上說，故意內涵的演化史，就是認識論與意欲論的反覆消長史。我國台灣學者指出：

　　根據19世紀德國刑法學者給色勒（Geβler）對認識論與意欲論演進階段的研究，故意內涵的演化可分為四個階段。第一個階段中，依行為的外在效果決定行為人的歸責，當一個針對輕結果而採取的行動，造成重結果時，如果所使用的方法，必然或一般而言經常會造成該重結果時，行為人將因全部的結果受歸責。在第二個階段中，行為人的意欲（Wille）是決定罪責的要素，任何被認為易於預見的結果，都是行為人所意欲的結果。第三階段中，認識和意欲兩個要素被區分出來了，但有認識通常即被認為有意欲。第四個階段中，意欲是一個判斷故意的獨立要素。^[1]

　　以上論述為我們發現認識與意欲在故意中的地位，提供了一張路線圖。其中，第一個階段屬於結果責任階段，尚未確立主觀歸責的思想。而第二個階段是意欲論占統治地位的階段，尚未對認識與意欲加以區分。第三個階段是認識論占統治地位的階段，認識成為意欲的標誌。第四個階段則是認識與意欲區分，並把認識與意欲同時作為故意的心理要素，加以獨立判斷。目前的通說是認識與意欲的統一說，但認識論與意欲論仍然具有各自獨立的主張，以下分別加以論述。

　　（一）認識論

　　在認識論中，又存在可能性說與蓋然性說之爭，這兩種觀點是圍繞認識程度而展開的，認識程度要求不同，基於認識論而成立的故意範圍就會有所不同。我國學者分別對可能性說與蓋然性說作了以下介紹，指出：

　　可能性說是一種徹底的表象主義的立場。在德國，施羅德（Schroder）、施密特霍伊澤爾（Schmidhauser）等學者提倡此說。他們認為，只要對結果發生的可能性有具體的認識（預見），而仍然實施行為，就具有故意。此說排斥意思的因素，即使行為人並不希望結果發生，但只要對結果的發生有具體的認識，就認為存在故意。因此根據本說，有認識的過失就沒有存在的餘地。

　　蓋然性說認為，要成立故意，不僅需要認識到結果發生的可能性，而且還應當認識到其蓋然性。這裡所說的蓋然性，是指超過50％的可能性，但並不要求高度的蓋然性或接近確切程度的蓋然性。這一學說認為，強調意思的要素有導致刑法過度心情化的危險，因而仍然將故意的核心理解為認知的要素。但與可能性說相比，本說顯然縮小了故意的成立範圍。根據本說，故意與過失的分水嶺在於所認識到的結果發生可能性的程度。僅認識到結果發生的可能性，是有認識的過失：認識到結果發生的蓋然性，是未必的故意；認識到結果確定會發生，是確定的故意。^[2]

　　在認識論的以上兩說中，都是僅根據是否具有認識而認定故意，至於可能性或者蓋然性都只不過是認識程度而已。應該說，作為主觀要素，認識較之意欲更容易把握。而且，在一般情況下具有認識而為之者，都可以認定為故意，這就是我國古代刑法中所說的「明知故犯」，即「明知」這一認識要素視為故意的表象，這也是認識論之所以又稱為表象主義的緣由。當然，認識論本身也存在不容迴避的問題，就是認識程度本身也是不好界定的。例如蓋然性說將認識分為可能性、蓋然性與確定性：認識到可能性是有認識的過失；認識到蓋然性是間接故意；認識到必然性則是直接故意。這種區分當然具有一定的合理性，但在具體案件中存在判斷上的困難。例如，可能性與蓋然性的區分：蓋然性是指50％以上的可能性。從這個意義上說，蓋然性本身仍然是一種可能性，只不過是一種較大的可能性，而50％以上這樣一個度的把握則幾乎是不可能的。

　　（二）意欲論

　　意欲論不同於認識論，認識論是以認識因素作為判斷故意的心理根據，而意欲論則主張以意志因素作為判斷故意的心理根據。在故意概念的演化史上，意欲論曾經佔上風，但如何描述意欲則成為一個難題。我國台灣學者指出：

　　如何才能將意欲要素描寫得較為「逼真」，不管是認諾（Einwilligung）、認可（Billigung）、同意（einverstandensein）、容忍（Inkaufnehmen）、漠然（Gleichgutigkeit）或接受（Sich-Abfinden），甚至是估算（Rechnen）、信賴（Vertrauen）、防果意思（Vermeidungswille）、認定（嚴肅地判斷）（ernsthaftesUrteil）或者是作成可能侵害法益的決定（Entscheidung fur die moglicheRechtsguterverletzung），都是在描述一種類似於意欲的心態，都是借著描述行為人的某種心理情狀，以證明行為具備故意當中「欲」的要素。^[3]

　　由此可見，要想描述意欲的心理，確實是勞而無功之舉。實際上，到底如何界定意欲在意欲論中本來就是存在爭議的，這也就是希望說與容認說之爭。我國學者分別對希望說與容認說作了以下介紹，指出：

　　希望說認為，成立故意需要行為人對構成要件結果的發生持意欲或者希望的態度。這是希望注意的原本形態。德國學者比克邁爾、海波爾，日本學者大場茂馬等持此說。但現在大多數學者認為，本說不承認作為不確定故意的未必的故意，將有未必的認識的情況基本都視為有認識的過失，這是不合適的。

　　容認說認為，故意的成立不僅需要有對結果的預見，而且還必須容認、認可、忍受該結果的發生。這一學說是基於意思主義的立場，將容認、認可等意欲的要素作為重點，來考慮故意內容的立場。本說認為，應儘可能地排除「希望」這種情緒性的評價要素，這是現在日本的通說。^[4]

　　在意欲論中，希望說與容認說涉及對意欲內容的理解，由此導致對故意範圍的不同界定。希望說把意欲理解為希望結果發生的心理態度，具有較為強烈的意志性質，對意欲的界定範圍明顯是較為狹窄的。筆者認為，指責希望是一種情緒性的評價要素並沒有道理，希望並不具有情緒性，它是對結果的一種積極追求。當然，希望說將間接故意排除在故意之外，這顯然是不合適的。而容認說則以容認作為意欲的下線，它容納了希望的心理態度，因而使故意包含直接故意與間接故意，這是較為合理的。但容認到底是積極的容認還是消極的容認，容認到底是一種情緒還是一種意欲等問題，在刑法理論上還是存在爭議的。

　　（三）風險說

　　認識論與意欲論的爭論，主要是圍繞故意的主觀心理展開的。但除此以外，還存在主觀說和客觀說之爭。在20世紀60年代以後，故意出現了客觀化的取向，即以客觀的行為風險取代對行為人主觀心態的描述，藉以證明行為人的故意。^[5]如果說，認識論與意欲論都試圖從行為人的主觀心理上揭示故意的內容，因而屬於主觀說，那麼客觀說就是從客觀層面解釋故意的一種學說，以福利許的風險說為代表。我國台灣學者在介紹福利許的風險說時指出：

　　福利許（Frisch）在他備受矚目的專論（指1983年發表的《故意與風險》（vorsatz und Risiko）--引者注）中，一開始即質問故意的問題為什麼一定是屬於主觀犯罪階層的問題？為什麼不可以是客觀面的問題。福利許嘗試從客觀層面解釋故意，包括間接故意的內涵，他的第一步是澄清故意的對象，不是一般所認為的結果、行為與結果的因果流程或構成要件的客觀要素，而是構成要件的行為本身，也就是法律所不容許的行為風險。第二步即確認處罰故意行為的理性所在，處罰故意行為的根本理由在於故意行為人表現出顛覆法律忠誠的態度，行為人認識其行為會造成法所不容許的風險仍徑而作成行為決定，已表現出法敵對性。第三步得出結論：行為人認識風險之時，即對風險形成個人的評價（personliche Stellungnahme），這就是所謂的「就他自己看來」（Fursichso-Sehen）的風險，進而作成行為決定，即有行為的間接故意；這種依風險認知（Risikowissen）而確定的故意形態，是故意的基本形態，直接故意或稱明知，或危險的認知，意圖則表現行為人特別高的危險性，行為人有意圖，並不是估算有毀滅的風險，而是要造成毀滅或破壞，意圖通常應罰或需罰程度較高，但意圖與明知何者較嚴重則應視實際情況而定；意欲要素在傳統輕忽認知要素的情況下是重要的，但從故意的對象是客觀的構成要件行為，是不能被容許的風險來看，是不必要的；在有風險認知而行為屬於間接故意的情況下，相信有好結局即是有認知的過失。^[6]

　　以上風險論，顯然是以客觀歸責理論為其邏輯前提的，以製造法所不允許的風險作為核心內容。風險說不同於傳統故意論的獨特之處在於：簡化故意的認知客體。通常認為，構成要件具有故意規制機能，凡是納入構成要件的客觀要素，例如行為、結果以及行為與結果之間的因果關係，都是要求行為人認識的，在此基礎上才能形成故意之所謂意欲。在這個意義上說，故意的意欲是相對於構成要件結果而言的，對結果的希望或者放任。這樣一種故意，也被稱為結果本位的故意，只要對這種危險具有認識且實施其行為即為故意，這就在一定程度上否認了意欲要素在故意中的必要性。實際上，將風險說稱為客觀說是有些名不符實的。因為行為的風險當然是客觀的，但對於風險的認識本身仍然是主觀的。就此而言，風險說屬於認識論的故意範疇。

　　當然，福利許的風險說的提出，仍然是具有一定意義的，它是故意理論對風險社會的一種回應。風險社會是德國學者烏爾里希·貝克提出的一個概念，用來理解現代社會。貝克認為，工業革命與現代科技深刻改變了人類的生活秩序與方式，提出了傳統社會無法想像的物質便利，但也創造出眾多新生危險源，導致技術風險的日益擴散。現代社會越來越多地面臨各種人為風險，從電子病毒、核輻射到交通事故，從轉基因食品、環境污染到犯罪率攀升等。工業社會由其自身系統製造的危險而身不由己地突變為風險社會。^[7]風險社會同時帶來了刑法危機，刑法如何應對風險社會並形成風險刑法，即風險社會刑法，這是一個值得探討的問題。^[8]風險社會也同樣給故意理論帶來重大衝擊。對此，我國學者指出：

　　刑法理論一般公認，故意犯的本質在於對法規範的敵對意思，而此種敵對意思需要通過對法益的侵害決意表現出來。在傳統刑法的範圍內，由於行為人通常採取的是反社會反倫理的手段，其實施行為的意欲與侵害法益的意欲完全重合，肯定前者即能認定行為人對法規範的敵對心態；故而，可以毫無障礙地將意欲的內容解釋為是對法益侵害結果的意欲。相反，對於那些具有引起法益侵害風險的日常行為來說，行為人的從事行為的意欲（即行為決定或行為決意）並不等同於侵害法益的意欲。也就是說，從行為決定本身無法斷定行為人對法益侵害結果所持的心態，也難以直接表明行為人對法規範的敵對意思。相應地，倘若仍然堅持意欲的內容是對法益侵害結果的意欲，則不僅認定故意會變得異常困難，而且難以有效地保護他人與社會的法益。由是之故，在認定故意時，通過放棄或放寬意欲要素的要求而將關注重心放在認識因素之上，便成為理論為迎合風險社會之現實需要而被迫做出的應變之舉。^[9]

　　從以上論述來看，從意欲論轉向認識論，這是故意理論在風險社會背景下的應變之舉。這一觀點，當然有其合理性。在筆者看來，這個問題可能還是要從客觀構成要件入手，因為主觀故意對於客觀構成要件具有某種依附性。刑法對風險社會的應對首先表現為構成要件的設置上。風險社會刑法在構成要件設置上的特徵，正如我國學者指出，主要表現為行為範疇的拓展與犯罪標準的前移這兩個方面。^[10]行為範疇的拓展，主要表現為不作為犯與持有犯的增加。傳統的犯罪是作為犯，不作為只是例外。而現代刑法，不作為犯大有擴張之勢，並且出現了大量的持有犯。犯罪標準的前移，主要表現為危險犯與行為犯的增加。傳統的犯罪都是實害犯與結果犯，但在風險社會裡基於防範風險的需要，把刑法懲治的時間前移，設置了大量的危險犯與行為犯。無論是行為範疇的拓展，還是犯罪標準的前移，對於客觀構成要件帶來的一個重大影響，就是傳統的行為、結果以及因果關係為內容的這樣一種結果式的構成要件有所萎縮，而以行為、危險為內容的，相對於結果式的構成要件這樣一種完整的構成要件模式來說，是一種截短的構成要件模式，我們稱之為行為式的構成要件。在行為式的構成要件中，其實質內容是法益侵害危險而不是法益侵害結果，因而只要明知行為具有法益侵害危險而實施的，就應該認為具有故意。只有在結果式的構成要件中，其實質內容是法益侵害結果，因而只有對這一結果具有意欲才能構成故意。在這種情況下，隨著結果本位的刑法讓位於行為本位的刑法，同樣，結果本位的故意概念也應該讓位於行為本位的故意概念。對此，我國學者也作了深刻的論述，指出：

　　可以肯定的是，當前某些犯罪罪過形式的認定難題，並非孤立的現象，而是結果本位主義對刑事立法的影響力有所衰退的結果。隨著刑法任務觀的重新定位，刑法中結果本位主義一統天下的時代已經過去，服務於風險控制的行為本位的思想正不斷滲透進來。因而，期望利用結果本位的傳統刑法理論去詮釋日益受行為本位思想影響的刑事立法，無異於刻舟求劍，終非長久之計。^[11]

　　我國《刑法》第14條規定：「明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。」從這一規定來看，我國刑法中的故意顯然是一個結果本位的故意。對此，我國學者儲槐植教授指出：

　　根據定義（指我國刑法關於故意犯罪的規定），只有「明知」會發生危害「結果」才能構成故意犯罪，這表明只有發生了法定結果才能成立既遂罪，然而刑法分則並非都如此。總則採用的是「結果本位」原則，是消極刑法思想的反映。提到理論高度，作為犯罪本質特徵的行為嚴重社會危害性，這是表明國家對某類行為的政治法律評價，並不是行為人的主觀判斷。刑法分則規定的故意犯罪主觀要件也都沒有要求行為人對行為社會危害性的認識，把故意犯罪的構成建立在犯罪人與國家意志相一致的基礎上是一種理論失誤。^[12]

　　基於以上理由，儲槐植教授建議將刑法關於故意犯罪的規定作如下修改：「明知自己的行為會發生法律規定為犯罪的結果或者明知自己的行為就是法律規定為犯罪的行為，並且希望或者放任發生這種結果或者實施這種行為，因而構成犯罪的，是故意犯罪。」這一建議，實際上提出了把故意分為結果故意與行為故意這兩種情形。對於這個問題，筆者曾經發表過否定性的見解，指出：

　　行為人對危害結果有無認識、是否要求其認識是一回事，法律在構成要件的客觀方面是否以一定的危害結果作為必要要件是另一回事，不能因為法律不以危害結果為必要要件，否定行為人主觀上對一定的危害結果必須有認識。^[13]

　　現在看來，筆者的這一觀點是值得反思的。筆者曾以我國刑法中的誣告陷害罪為例加以論證。誣告陷害罪雖然不要求使他人受到刑事處分的結果，但在行為人的主觀故意中顯然是包含對這一結果認識的，否則誣告陷害的故意難以成立。在誣告陷害罪中，這一結論是正確的，因為誣告陷害罪屬於目的犯，在客觀構成要件上是斷絕的結果犯。雖然行為人客觀上不要求具有某一結果，但主觀上具有實現這一結果的目的。在這種情況下，斷絕的結果犯的故意當然包含對結果的認識。但在我國刑法中，斷絕的結果犯只是行為犯的一種特殊情況。在我國刑法中，還存在純正的行為犯、持有犯、危險犯等各種犯罪類型，對於這些行為式的構成要件模式來說，其構成要件要素只是行為，以及相類似的持有等內容，並沒有結果。對於這些犯罪來說，行為人只要對行為的危險有認識，並且實施這一行為，就應當認為具有故意，這是一種行為故意。當然不能否認在結果式的構成要件模式中，構成故意要求具有對結果的認識及意欲，這是一種結果故意。在行為故意的情況下，認識要素對於故意具有決定性作用，而意欲則被認識所包裹，隱藏在其身後。在司法實踐中，對於行為故意只要表明認識因素即可，而不需要另外認定意志因素。

　　二

　　明知是故意的認識因素，對此我國《刑法》第14條作了明文規定。但如何理解與認定這裡的明知，在刑法理論上存在探討的必要。

　　（一）明知的內容

　　明知是對構成要件要素的事實性認識，這是構成要件的故意規制機能所決定的。並且，對於不同構成要件類型的犯罪，其明知的內容是有所不同的。對此，貝林指出：

　　為了確定故意，行為人必須認識到屬於法定構成要件的事實情節。即是說，必須考慮到一些重要的具體事實狀況，即認識內容在法律上基本與構成要件要素相一致。由此而論，在實質犯（即實害犯）中，成立故意必須具有對因果性和結果的預見（在過失犯中，只是預見到危險，而不是預見到損害結果）。李斯特將故意定義為「因果性認識」，這是不正確的。因此，在實質犯中，只有故意所認識到的構成要件要素，才應該適用於定罪；相反，在形式犯中，認識的內容，不要求在客觀上有相應的構成要件要素。^[14]

　　筆者認為，貝林將構成要件區分為實質犯與形式犯，實質犯也就是結果犯，形式犯也就是行為犯。實質犯與形式犯的構成要件要素不同，因而其明知的內容也是有所不同的。因果性認知只存在於實質犯中，在形式犯中則只有行為性認識。正是在這個意義上，貝林指出了李斯特把故意定義為因果性認識是錯誤的。

　　在明知的內容中，大多是日常生活的事物，對此並不需要專業知識。但在構成要件中還存在一些規範性、價值性事實，對這些構成要件要素的認識達到何種程度才屬於故意範疇？對於這個問題，李斯特作了以下令人發省的闡述：

　　立法者制定的法學概念，使用法律的法律工作者能夠很快理解，但是離普通老百姓（的知識範疇）太遠了；如果想知道何為「故意」，那麼，「只有法律工作者能夠實施犯罪」。只要構成要件中包含的是法學概念，則應當歸因於概念所涉及的生活中的具體名詞，以及歸因於立法者與之有關的社會、文化評價。此等社會中的具體名詞和評價對具體的人的認識範疇而言原則上是相通的。如果《刑法》第267條涉及「證書」，則對此等非常難懂的且頗具爭議的法律概念的認識並非故意所必須，而只要（行為人）能認識到它涉及一個在法律事務中符合概念內容的功能即可。《刑法》第242條談及的「他人」之物，我們不能要求行為人對法學的、民法中的財產概念有清楚的了解，而只要求他認識到，其行為侵害了當事人對該物所享有的排他性占有權。屬於行為人故意的不是對行為的推定（屬於法律範疇）及其抽象的概念特徵，而是對那些事實和法律關係的認識，後者構成行為危害性事由，並被立法者在法學概念的抽象中用於建立構成要件。^[15]

　　筆者以為，李斯特的以上論述是十分深刻的。法律是用來規範社會生活的，社會生活又具有其自身的邏輯。在這種情況下，法律術語要去貼近社會生活，而不是相反。因此，在刑法對構成要件要素的描述中可能採用某些專業術語，但並不要求老百姓都成為專業人士，否則「只有法律工作者才能實施犯罪」。例如，我國刑法規定了製作、販賣、傳播淫穢物品罪，《刑法》第367條對淫穢物品規定了以下定義：「本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。」這裡的淫穢物品是一個極其專業的術語，一般的老百姓並不使用，甚至也不知道這樣的術語。因此，我們可以聽到這樣一段警察和賣淫穢光碟的婦女之間的對話：

　　警察：你為什麼被抓？

　　婦女：因為在街頭倒賣光碟。

　　警察：你倒賣的光碟中有多少張淫穢光碟？

　　婦女：沒有淫穢光碟，只有10張毛片，其他都是盜版光碟。

　　警察：毛片不就是淫穢光碟嗎？

　　婦女：我不知道。

　　警察：你看過毛片嗎？

　　婦女：沒有。

　　警察：你知道倒賣淫穢光碟是犯罪嗎？

　　婦女：我不知道，我只知道倒賣毛片犯法，抓住要罰款。

　　在以上對話中，婦女雖然不知道什麼是淫穢光碟，但知道什麼是毛片；不知道什麼是犯罪，但知道什麼是犯法，因而其故意的認識因素就具備了，而不能強求婦女認識到自己販賣的是淫穢光碟，才具有販賣淫穢物品罪的故意。這裡存在一個日常世界如何與法律世界溝通、行為人所為與所知如何印證的問題。對此，德國學者考夫曼通過一個生動的例子加以闡述，指出：

　　對我們而言，要討論的是，究竟對故意的歸責如何可能，如果行為者，如一般案件，對其行為並沒有法律的想像，而僅掌握其社會的、人性的意義內涵，而那個內涵亦僅是不清楚的並在一種簡化的日常語言中掌握。例如：在帝國法院被判決的「啤酒墊案」。一個酒店的客人將女侍者為了後來算賬的目的，在放啤酒的墊子上所劃的線擦掉，困難的是這個客人是否在行為時想到文書犯罪（啤酒墊子當作是文書），對他而言，或僅僅想到這是如「操縱」、「騙子」、「甩個耳光」等意義（縱使，他是一個外國人但對於該些線的意義並非完全不認識），在此再度要提的問題：這個常人的意識如何取得與法律的關聯性？^[16]

　　因此，明知的內容是按照一般的社會生活常識來確認的，而不能按照法律或者其他專業的知識來衡量，這也正是所謂「外行的平行評價」（Parallelwertung in der Laiensphare）。^[17]

　　（二）明知的程度

　　明知有程度之分，這就是明知結果可能發生與明知結果必然發生。應當指出，明知程度只對於結果犯才具有意義，對於行為犯則沒有意義。因為對於行為犯來說，行為人只要明知其行為的性質而有意實施該行為即構成故意。在這種情況下，並不存在一個明知的程度問題。

　　在刑法理論上，明知結果必然發生的情況下是否可能成立間接故意，是存在爭議的。對此，蘇俄學者曾經通過以下案例進行討論：

　　羅曼諾夫殺人案^[18]

　　有一座樓房正在修建，依萬諾夫和謝敏諾夫兩個工人同在一個用粗麻繩系在10層樓的房頂旁的腳手架上工作。公民羅曼諾夫（依萬諾夫的仇人）企圖殺死依萬諾夫，為了這個目的而割斷了捆著腳手架的繩索，結果兩個工人都跌下來摔死了。

　　某甲放火燒死嬰兒案^[19]

　　公民某甲為了獲得保險費而放火燒掉了房子，這所房屋裡有一個嬰兒，某甲並不希望這個嬰兒死；但是，嬰兒是可能被火燒死的，而某甲有意識地放任這種死亡的發生。

　　針對以上兩個案例，特拉伊寧作了對比性分析，認為在案例一中羅曼諾夫雖然不希望，但卻有意識地放任了謝敏諾夫，不能不同依萬諾夫一塊摔死。謝敏諾夫的死亡並不是可能的，而是不可避免的。因此，羅曼諾夫不僅是以直接故意殺害了依萬諾夫，而且也是以直接故意殺害了謝敏諾夫，因為在這種情況下，不殺害其中一人，就不能殺害另一人。因而，只要不希望發生，但有意識放任發生的結果必然要發生，就不能再說是可能發生的，但它也可能不發生。案例二中某甲雖不希望，但卻有意識地放任嬰兒的死亡，所以，某甲要負直接故意放火罪並對由可能的故意構成的殺害嬰兒罪負責。^[20]在以上論述中，特拉伊寧所說的可能的故意，又稱為未必的故意，也就是我國刑法中所規定的間接故意。特拉伊寧認為，如果在故意必然發生的情況下就應定直接故意，這一結論是正確的。因為間接故意是以結果可能發生為前提的，如果結果必然發生，就不可能構成間接故意。但特拉伊寧說在結果必然發生的情況下，即使對結果有意識地放任其發生，也不可能構成間接故意。這一論述存在表述上的瑕疵，應該說在明知結果必然發生的情況下主觀上不可能存在放任心理，必然是希望其發生。由此可見，在故意中，認識因素對於意志因素具有制約作用。我國刑法學以往過於強調意志因素，應該適當地回歸對認識因素的關注。在許多情況下，只要查明認識因素就可以區分直接故意還是間接故意，完全沒有再去考察意志因素的必要。

　　（三）明知的規定

　　我國刑法總則關於故意犯罪的概念中規定了明知，我們稱為一般的明知。此外，我國刑法分則對某些具體犯罪又規定了明知，我們稱為特定的明知。例如《刑法》第191條洗錢罪中的明知，第214條銷售假冒註冊商標的商品罪中的明知，第218條銷售侵權複製品罪中的明知，第258條重婚罪中的明知，第259條破壞軍婚罪中的明知，第310條窩藏、包庇罪中的明知，第311條拒絕提供間諜犯罪證據罪中的明知，第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的明知等。這些明知，都是對行為客體的明知。在刑法明文規定這種主觀上明知的情況下，沒有這種明知，當然不具有故意，因而也不構成這些犯罪。問題在於：在刑法沒有明文規定這種明知的情況下，是否就意味著不要明知？這個問題，涉及對明知條款的性質的界定，即：這些明知條款到底是提示性規定還是特別規定？對此的不同回答，就會對上述問題得出不同的結論。姦淫幼女構成強姦是否以明知幼女年齡為必要，就是一個曾經引起廣泛爭論的問題。這一爭議緣於一個司法解釋，而該司法解釋是緣於一個姦淫幼女案例^[21]：

　　被害人徐某，女，1989年5月2日出生，案發時12歲，身高1.65米，體重60.2公斤。該女在2002年2月，以「瘋女人」的網名上網與人聊天，隨後與人見面，先後與張某等六人發生性關係。

　　本案經某區人民法院審理後，對該案姦淫事實確認無誤，但對被告人張某等人的行為是否構成姦淫幼女，存在以下兩種意見：第一種意見認為，被害人徐某案發時未滿14周歲，而姦淫幼女罪（該罪名已經取消，姦淫幼女行為均定強姦罪--作者注）是指與不滿14周歲的幼女發生性交行為。不管幼女是否同意，也不管行為人採用什麼方法達到姦淫目的，只要實施與幼女的性交行為，即構成此罪，上述六被告人的行為符合姦淫幼女罪的犯罪構成。第二種意見則認為，被告人張某等六人的行為不構成姦淫幼女罪。理由是：首先，姦淫幼女罪主要是考慮到不滿14周歲的兒童對性的認識能力欠缺，為保護兒童的身心健康，所以在強姦罪中加以單獨規定。在本案中，被害人徐某雖然未滿14周歲，但其從網上和其他渠道更多地了解了有關性知識，其在給被告人的信中也宣稱「愛好：上網、找男人做愛……」，說明其心理發育早熟，有別於傳統意義上的幼女。其次，被害人徐某與上述張某等六被告人均是在網上聊天時相識，被害人被姦淫之前大多是其提出要求與對方見面，不想回家，想找個地方睡覺。網上聊天時，也是以性愛作為主要內容，想知道性愛是什麼，由於早熟及好奇心驅使，其主動接觸異性並勾引異性，導致其與多人發生性行為。且被害人在網上及當著六被告人的面均說自己19歲，從其體貌特徵看似成人，被告人不可能知道其是幼女。也就是說在本案中，上述六被告人無罪過，不能認為是犯罪。因為對本案定性存在上述分歧意見，區法院遂將本案請示某中級人民法院，某中級人民法院經審委會討論，同樣存在意見分歧，遂請示遼寧省高級人民法院。遼寧省高院對本案定性沒有把握，尤其是考慮到這個案件涉及對《刑法》第236條第2款規定的正確理解，具有一定的普遍性，遂將本案請示到最高人民法院。經過最高人民法院審判委員會討論，2003年1月17日頒布了《關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批複》（以下簡稱《批複》），該《批複》指出：

　　遼寧省高級人民法院：你院《關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼女而與其自願發生性關係，是否構成強姦罪問題的請示》收悉。經研究，答覆如下：行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應依照《刑法》第236條第2款的規定，以強姦罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。

　　這個司法解釋頒布以後，引發了社會公眾的廣泛爭論，儘管刑法學界一致贊同這一《批複》的精神，但也存在不同意見。^[22]筆者認為，這一爭議涉及對明知的理解。在主張姦淫幼女行為構成強姦罪不要求行為人對幼女的年齡明知的觀點中，其重要理由之一就是刑法關於姦淫幼女沒有規定以明知為條件，因而在法律上並不要求明知。問題在於：刑法分則沒有規定明知，就意味著具體犯罪故意對行為客體的性質不要求明知嗎？筆者的回答是否定的。因為對行為客體的明知，是故意的應有之義。如果沒有這種明知，故意就不能成立。實際上，在刑法分則所有沒有規定明知的情況下，這種明知都是必要的。例如我國《刑法》第348條規定的非法持有毒品罪，在罪狀中也未規定明知是毒品而持有的，那麼，能不能說非法持有毒品在主觀上不要求對毒品明知呢？顯然不能。如果沒有對毒品的明知，那麼行為人只有持有物品的故意，卻沒有持有毒品的故意。因此，刑法分則有關持有明知的規定是一種提示性規定而不是特別規定。筆者在為司法解釋辯護的論文中曾經從解釋方法角度作了論證，認為司法解釋採用了限制的方法，指出：

　　就本文涉及的姦淫幼女的司法解釋而言，被解釋的法律文本是「姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論。從重處罰」。在這一法律條文中，並沒有明知是不滿14周歲的幼女的內容。因此，僅從法律條文的字面規定來看，理解為不需要明知是不滿14周歲的幼女發生性行為的即可構成本罪，在文理上並無不可。而司法解釋對此理解為行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生關係才構成強姦罪，這就排除了不明知而構成本罪的情形，因而在一定程度上縮小了法律條文所指稱的內容。儘管這種解釋從字面上來看，縮小了本罪的範圍，但這一解釋是與刑法的整個立法精神相吻合的。^[23]

　　孤立地來看《刑法》第236條第2款，限制解釋的說法似乎是能夠成立的。但根據一般文義解釋，對幼女年齡若不明知也構成強姦罪，則與刑法總則關於犯罪故意的規定相矛盾。在這種情況下，現在看來不能把司法解釋稱為限制解釋，而應當從體系解釋的角度來作分析。關於體系解釋，我國學者指出：

　　體系解釋是指根據刑法條文在整個刑法的地位，聯繫相關法條的含義，闡明其規範意義的解釋方法。一般認為，體系解釋可以在法律用語具有歧義的情況下，通過體系解釋明確法律用語的含義，並且使刑法規定的內容得到完整的揭示。^[24]

　　體系解釋要求我們在解釋一個刑法條文的時候，應當把它置於整個刑法體系中，在法律文本的語境內還原法律蘊含。在這個意義上說，體系解釋也是一種語境解釋，即將法律文本作為一個有內在完整結構、融貫一致的體系，每一語詞和句子都不能同該文本發生衝突。^[25]根據體系解釋，在解釋《刑法》第236條第2款的時候，不能斷章取義地就法條論法條，而是把它與《刑法》第14條的規定聯繫起來，由此來看「明知」是《刑法》第236條第2款的應有之義。就此而言，就不存在限制解釋的問題。

　　（四）明知的認定

　　明知是行為人的一種主觀心理狀態，對明知如何認定，這是一個值得研究的問題。目前在我國司法解釋中，往往把明知解釋為知道或者應當知道。例如2000年11月22日最高人民法院《關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題釣解釋》第10條規定：《刑法》第345條規定的「非法收購明知是盜伐、濫伐的林木」中的「明知」，是指知道或者應當知道。此外，也有個別司法解釋把明知解釋為知道或者可能知道。例如2001年6月11日最高人民檢察院《關於構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規定：「行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用《刑法》第360條第2款的規定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。」這裡的「知道或者可能知道」與「知道或者應當知道」是同一含義，都把明知區分為兩種情況。但我國學者認為，「可能知道」是相對於「知道（即明確知道）」而言的，是一種程度較低的明知狀態，它仍屬於行為人主觀明知的範疇，並非推斷的一種方式，因而「可能知道」與「應當知道」之間存在著本質上的差別。^[26]筆者不贊同這種觀點。可能知道與應當知道是同一含義，只是措詞不同而已。「可能知道」只在最高人民檢察院2001年6月11日關於嫖宿幼女罪的司法解釋中出現過，後來未再採用。而「應當知道」則被最高人民法院的司法解釋廣泛採用。因此，知道與應當知道或者可能知道的區別不在於認識程度而在於證明方式。

　　知道是指有證據證明的明知，例如被告人本人供述，還有書證或者證人證言佐證。在這種情況下，可以認定行為人對於行為客體具有明知。因此，知道的認定相對是較為簡單的。

　　應當知道，它是與知道並列的，因而區別於知道。那麼，如何理解這裡的應當知道呢？應當知道的提法來源於我國《刑法》第219條關於侵犯商業秘密罪的規定，該條第2款規定：「明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密罪論。」這裡出現了「明知或者應知」的表述。由於把「應知」與「明知」並列，按照通常理解「應知」不屬於「明知」，因此，如何理解這裡的「應知」就出現了以下兩種觀點：第一種觀點認為在應知的情況下仍然侵犯商業秘密的，推定其具有故意。^[27]第二種觀點認為應知是指過失。在應知的情況下，構成該罪的，則是一種過失犯罪。^[28]因為我國刑法關於過失犯罪的定義中採用了「應當預見」這樣一種表述，應當預見是以沒有預見為前提的。由此推論，「應當知道」是以不知道為前提的，因而認其為過失不能說沒有根據。但我國刑法學界的通說認為侵犯商業秘密罪是故意犯罪，「應知」只不過是明知的一種情形。此後，司法解釋從「應知」中引申出「應當知道」。但「應當知道」容易誤解為不知，由此認為是疏忽大意的過失。因此，筆者主張引入推定故意的概念。推定故意是相當於現實故意而言的。現實故意是指有證據證明的故意，而推定故意是指沒有證據能夠直接證明，但根據一定的證據可以推定行為人具有某種故意，行為人如果否認自己具有此種故意，必須提出反證。我國學者指出：

　　犯罪故意的推定有兩類：一類稱一般故意的推定，即以假定為前提，只要行為人對客觀事實認識無誤，就表明行為人具有社會危害意識，存在故意的心理。另一類稱證明故意的推定，即以證明為基礎，從客觀事實出發，推斷行為人主觀心理的故意內容。^[29]

　　由此可見，推定故意是證明故意推定的肯定性結果，因而它也是故意的一種特定類型。應當指出，對於明知的推定就是對故意推定的一種主要途徑。因此，「應當知道」作為一種推定的明知，是推定故意的應有之義。那麼，如何認識「應當知道」的本質呢？對此，我國學者指出：

　　「應當知道」的本質，只是用以證明行為人主觀認識狀態的一種事實推定方式，是行為人之外的人基於證據之外的客觀事實而對行為人主觀認識狀態的一種判斷，必須指出的是，它本身並不是一種行為人主觀上的認識狀態。^[30]

　　在以上論述中，指出了「應當知道」是採用事實推定方式獲得證明的，這一觀點是正確的。但又認為這種「知道」不是行為人主觀上的認知狀態，則尚值得商榷。通過推定獲得的「知道」雖然在可靠性程度上不如有證據證明的知道，但它仍然是行為人的主觀認識狀態，只要沒有反證，就應當根據這一推定認定行為人主觀具有過失。

　　在我國以外的司法實踐中，對犯罪事實的認定往往重視對客觀事實的認定而忽視對主觀事實的認定。這裡的犯罪客觀事實，是指以行為為中心而存在的犯罪客觀形態。而犯罪主觀事實，則是指以認識與意志等心理內容為中心而存在的犯罪主觀形態。實際上，客觀事實與主觀事實之間的關係是十分複雜的。在有些情況下，客觀事實可以直接反映主觀事實，因此只要客觀事實得以認定，主觀事實不證自明。例如在違反婦女意志強行與之發生性關係的情況下，只要強行實施性行為的事實客觀存在，主觀上的強姦故意是無須另行證明的。而在另一些情況下，客觀事實相同，主觀罪過形式不同因而可能構成不同的犯罪。例如都是客觀上致人死亡，如果主觀上是故意就應定故意殺人罪，主觀上是過失的就應定過失致人死亡罪。因此，主觀事實是客觀事實之外另需證明的。在此，就提出了一個主觀事實的證明問題。主觀事實表現為行為人的主觀心理狀態，它不像客觀事實那樣具有外在形態可以加以證明，因而主觀事實的認定較之客觀事實更為困難。在有些情況下，主觀事實是有其他證據證明的，例如對幼女年齡的明知，有證人證實告訴過行為人幼女的實際年齡，行為人本人也承認。因此，對幼女年齡的明知就是有證據證明的。但在另一些情況下，主觀事實是沒有證據直接證明因而需要推定的，這裡涉及司法推定這樣一種司法技術。司法推定是間接地證明行為人某種主觀事實存在的法律方法，因而推定是可反證的。如果反證成立，推定結論即可推翻。在司法推定的適用中，為保證推定結論的正確性，關鍵是應當科學地確定推定的基礎事實。只要基礎事實與推定結論之間具有高度相關性，推定結論就具有可靠性。為避免司法推定中發生錯誤，司法推定的基礎事實應當由法律或者司法解釋加以確認。在此存在一個司法推定的基礎事實的法定化問題。在實現了司法推定的基礎事實法定化以後，司法者的任務只是查明基礎事實的存在，至於推定過程則已經由法律或者司法解釋完成。例如，對於銷售假冒註冊商標的商品罪之明知的推定，2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明文規定了三種推定的基礎事實，查明其中之一的，即可認定行為人主觀上具有自己銷售的是假冒註冊商標的商品之明知，除非行為人能夠提出反證。當然，上述司法解釋還規定「其他知道或者應當知道是假冒註冊商標的商品的情形」。這是對司法推定的基礎事實的一種空白性規定，授權司法者根據案件的具體情況確定司法推定的基礎事實。從近年來司法解釋的規定看，對主觀事實推定的基礎事實的規定越來越完善。這都是值得充分肯定的，也是司法解釋發展的一個方向。當然，在這些規定中，也存在用語是否妥當的問題，需要探討。例如「應當知道」即是一例。根據筆者的研究，《刑法》第219條的「應知」就已經引起是過失的誤解，此後司法解釋中頻繁出現的應當知道雖然已被明確規定為是明知的一種情形因而不至於誤解為過失，但由於「應當知道」是以不知為邏輯前提的，在法律用語上不盡貼切。因此，筆者建議擯棄「應當知道」一語，代之以「推定知道」，以此作為推定故意的認識因素。

　　三

　　意欲是故意的意志因素，我國《刑法》第14條表述為希望或者放任，並據此而分為直接故意與間接故意。換言之，從我國刑法關於犯罪故意的定義來看，直接故意與間接故意是根據對結果是持希望的心理態度還是放任的心理態度而作區分的。因此，我國刑法中的故意具有較為濃厚的意欲論色彩。但正如筆者在上文指出的，只有在結果犯的情況下才存在對結果的希望與放任問題。而在行為犯的情況下，行為人只要明知其行為的性質而有意實施，主觀上就具有故意。這種行為故意以及危險故意，一般都劃入直接故意，它們主要是通過認識因素來認定的，其意志因素並不是表現在對結果的支配而在於對行為的支配。^[31]當然，在結果犯的情況下，結果的意欲對於故意的成立以及故意形式的劃分具有重要意義。

　　（一）希望

　　希望是行為人對結果所持的一種有目的地追求的主觀心理態度。在理解希望這一意欲形式的時候，可以從以下三個方面加以考察：

　　1.結果性。希望是對結果的追求，意圖實施某一構成要件的結果。因此，希望與結果之間具有密切相關性。可以說，只有存在結果的情況下才存在希望的心理態度，如果沒有結果，這種希望的心理態度是不可能存在的。例如殺人罪的構成要件結果是死亡，因此存在對這一結果的希望，即希望他人死亡的結果發生。但對於持有毒品罪來說，不存在獨立於行為的結果，我們不能說持有毒品罪的結果是持有毒品，這樣就會將行為與結果混為一談。因此，持有毒品罪是典型的行為犯--以持有方式構成的行為犯。在行為犯的情況下，由於不存在結果，當然也就不存在對結果的追求。換言之，行為犯的意志是通過對行為的支配而表現出來的，對此不能套用希望這一意志因素。

　　應當指出，作為希望的客體之結果是構成要件的結果，因而不是廣義上的結果，明確這一點對於認定某一犯罪的罪過形式具有重要意義。例如我國《刑法》第129條規定的丟失槍支不報罪，以「造成嚴重後果」作為處罰條件。對於本罪的罪過形式，在我國刑法學界眾說紛紜：故意說、過失說與複合罪過說不一而足。^[32]故意說是以丟失槍支不報的主觀心理認定其罪過形式，過失說是以對「造成嚴重後果」的主觀心理認定其罪過形式，而複合罪過說則認為對「造成嚴重後果」既可能是故意也可能是過失。^[33]值得注意的是，張明楷教授提出客觀的超過要素理論加以解釋，指出：

　　本罪中的「造成嚴重後果」雖然是客觀構成要件要素，但不需要行為人對嚴重後果具有認識與希望或者放任態度，「造成嚴重後果」便成為超出故意內容的客觀要素，即本書所說的「客觀的超過要素」。^[34]

　　我國學者黎宏認為，「客觀的超過要素」類似於德日刑法學中的客觀處罰條件，並對此持批評態度，指出：

　　這個觀點（指超過的客觀要素--引者注），在從與德日刑法理論中所存在的「超過的客觀要素」相對應的角度出發，論證類似於客觀處罰條件的「超過的客觀要素」的存在的一點上，應當說，在方法論上有其獨創的一面，跳出了德日刑法學當中長期以來一直受到非議的、為了說明客觀處罰條件不是犯罪構成要件，就先說明其不是故意、過失的認識對象，但在說明故意的認識內容時，又主張其受構成要件的客觀要素的制約之類的循環論證的窠臼，值得注意，但在對該觀點將類似於所謂客觀處罰條件的事實排除在故意的認識範圍之外的一點上，筆者持有異議。^[35]

　　在以上論述中，筆者感興趣的是所謂循環論證的問題。在四要件的犯罪構成體系中，既然把「造成嚴重後果」列為客觀構成要件，又認為主觀上不要求認識，即使是像張明楷教授那樣將其作為「超過的客觀要素」，也是理據不足的。而在三階層的犯罪體系中，將「造成嚴重後果」作為客觀處罰條件，在三階層以外加以討論，基於客觀判斷→主觀判斷，然後才是客觀處罰條件的判斷，怎麼可能會存在循環論證呢？筆者認為，將「造成嚴重後果」一開始就從構成要件中予以剔除，根據構成要件的故意規制機能，不要求行為人認識，這是理所當然，因而也不存在循環論證的問題。而張明楷教授恰恰是沒有直接地採用客觀處罰條件理論，反而會出現邏輯漏洞。至於黎宏教授認為，「造成嚴重後果」之類的要素是說明行為成立犯罪的重要條件，行為人對其沒有認識或者不可能認識的話，就不會產生刑事違法性的意識，難以認定具有犯罪故意。^[36]筆者認為，這一觀點也是難以成立的。「造成嚴重後果」是否屬於認識內容，並不是一個主觀判斷問題，首先是一個客觀判斷問題。也就是說：丟失槍支不報罪到底是行為犯還是結果犯？這實際上還是一個「造成嚴重後果」的體系性地位問題。如果把丟失槍支不報罪視為行為犯，「造成嚴重後果」不是構成要件而是客觀處罰條件，則既不要求行為人對此的認識，也不存在對此的希望或者放任的問題，徑直就可以將本罪認定為故意犯罪，即不及時報告行為是故意實施的。而之所以認為本罪是過失，在很大程度上是把「造成嚴重後果」看作是構成要件的結果，因而本罪是結果犯。在結果犯的情況下，如果認定為故意，行為人要有對結果的認識與意志，而這在本罪中是不可能的，因而將本罪認定為過失犯罪。

　　綜上所述，希望這種主觀心理態度是與結果相關的，結果是希望的客體。在沒有結果的情況下，當然不存在希望的意欲形式。

　　2.目的性。希望是受目的支配的，因而在希望構成的直接故意中具有明顯的目的性。這裡的目的是指結果的主觀顯現，結果發生也就是主觀目的的客觀化。從心理機制上分析，動機→目的→行為→結果，這是一個前後推進的、行為導致結果發生的過程。

　　在理解希望的目的性的時候，首先應當把這裡的目的與動機相區別。動機是推動行為人實施某一行為的內在起因。相對來說，動機還是較為模糊的。在動機的基礎上形成一定的目的，目的已經指向一定的結果，因而是較為明確的。在直接故意中，犯罪是有動機的，但這種動機不同於目的，兩者不能混淆。例如殺人的目的是剝奪他人生命，但殺人動機則是多種多樣的，它們分別促成殺人目的的產生，並且通過殺人行為予以實現，從而導致死亡結果的發生。

　　在理解希望的目的性的時候，還要把這裡的目的與主觀違法要素的目的加以區分。希望的目的是故意範圍內的目的，而主觀違法要素的目的則是故意範圍外的目的。德國學者麥茲格曾經把希望的目的稱為「外部行為的單純的意欲」，而把主觀違法要素的目的稱為「外部行為的有意義的意欲」。⑸在此，兩種目的都是「意欲」，區別僅在於：「單純」與「有意義」，可謂語焉不詳。對此還要結合目的犯理論加以探討。目的犯可以分為斷絕的結果犯（kupierte Erfolgsdelikte）和短縮的二行為犯（verkummertzweiaktige Delikte）這兩種情形。日本學者大塚仁認為，前者是直接的目的犯，後者是間接的目的犯。^[38]在斷絕的結果犯中，犯罪是行為犯，其構成要件中並不包含結果，但卻要求行為人對並不包含的結果具有目的。例如我國《刑法》第243條規定的誣告陷害罪，並不要求發生他人受到刑事追究的結果，但卻要求對這一結果的目的，法條表述為「意圖使他人受刑事追究」。因為在這種情況下，沒有構成要件的結果，因而也就沒有希望的目的，只有主觀違法要素的目的，這就是直接的目的犯。但在短縮的二行為犯的情況下，它屬於單行為犯，該單行為犯是結果犯，其故意本身就有目的，而另一個主觀違法要素的目的就是間接目的，因而屬於間接的目的犯。那麼，如何區分故意的目的與目的犯的目的呢？對此，大塚仁指出：

　　目的犯的目的通常超出構成要件客觀要素的範圍。稱其為超過的內心傾向（uberschieβende Innentendenz）。在這一點上，要把目的與故意區別開來，故意需要以符合構成要件的客觀事實作為行為人表象的對象。只是，目的犯的目的中也並非沒有處在構成要件客觀要素的範圍之內的。例如，通說、判例認為作為橫領罪要件的「不法領得的意思」，就是以與橫領行為共同的範圍為對象，只不過是對其進行規整並且賦予其意義。這種目的，被稱為賦予意義的目的（sinngebende Absicht）。^[39]

　　在此終於出現了「有意義的目的」這一用語，並用來揭示目的犯之目的的性質。那麼，如何理解這裡的「有意義」呢？我國學者在解釋麥茲格的觀點時指出：

　　在麥茲格看來，這種「外部行為的有意義的意欲」，法律對於行為人僅僅有意識並且有意志的實現外部的構成要件還不滿足，在此基礎上還要求行為者的特定的附隨的精神現象，外部的東西必須能夠展示所謂的特定的心理色彩、特定的精神內容、特別的主觀意義。^[40]

　　因此，這裡的「有意義」是指獨立於客觀的構成要件，並且對於違法性認定具有意義，從而區別於依附於客觀的構成要件、只在責任判斷中發揮作用的單純的意欲。

　　綜上所述，目的性是希望的意欲的應有之義，但這種目的與動機及目的犯之目的是存在明顯區別的，不可混為一談。

　　3.非難性。希望是一種意欲，它反映行為人的意志傾向，因而不同於認識因素。認識是主體對客體的一種主觀認知，這種認知本身無所謂善惡之分，但希望這種意志具有可非難性。

　　（二）放任

　　放任是我國刑法規定的另一種意欲形式，它存在於間接故意之中，是間接故意的意志因素。在理解放任這一意欲形式的時候，可以從以下三個方面加以考察。

　　1.可能性。間接故意，在刑法理論上也稱為可能的故意與未必的故意，這兩種稱謂表明：它都是從認識因素上界定間接故意，可能的故意之可能是指認識到結果可能發生；而未必的故意之未必是指認識到結果未必發生。筆者認為，對於間接故意，從意欲上界定更為科學。因為間接故意犯罪都是結果犯，存在對結果的意欲，這種意欲就表現為放任。這裡的放任，是指對可能發生的結果持一種縱容的態度。相對於希望結果發生的直接故意，間接故意對結果是容認其發生。值得注意的是，雖然間接故意是以放任作為其意欲形式的，但這种放任又是以結果發生的相當可能性為根據的。如果結果發生可能性很小，即使是在對結果不在意的情況下實施其行為，也不能認為是放任。在現實生活中，往往存在對放任的錯誤理解。例如對孫偉銘酒後無證駕車導致交通肇事的案件中，認為孫偉銘明知酒後無證駕車出行會造成交通肇事後果，仍然駕車出行，其主觀上對於交通肇事後果具有放任的心理態度，因而構成間接故意。以上分析似乎符合間接故意的特徵，但實際上它不是建立在對間接故意的科學認識基礎之上的。現在的問題是：酒後無證駕車出行造成交通肇事的可能性有多大？如果這種可能性是50％以上，那麼可以說對結果是放任的。但如果可能性是10％，也就是說，在絕大多數情況下酒後無證駕車出行並不會造成交通肇事後果，那麼就不能由此認為行為人主觀上對結果是放任的。由此可見，放任這種心理態度是在認識到結果發生的相當大的可能性的基礎之上，通過認識因素對放任加以限制，以免使放任成為抽象而空洞的東西，從而使間接故意的放任虛幻化。

　　那麼，在具體案件中如何來判斷可能性呢？筆者認為，主要還是根據社會一般人的認識來加以判斷。例如，張某在駕車路過公安檢查站時，因車上載有違禁品，就想衝過哨卡，窄小的通道上站有執勤民警王某示意張某停車，張某開始減速佯裝欲停車，結果行至哨卡前五六米時突然加速沖向哨卡，民警王某見狀阻攔，當車行至他跟前時想躲閃已經來不及。張某急忙剎車，但車頭仍然將王某撞倒，張某見狀快速駕車逃逸，民警王某不治身亡。在本案中，張某交待以為快速衝撞過去，民警王某會及時躲避，然後再駕車逃跑，但沒想到車撞向民警王某時，王某已經來不及躲避。這一口供有張某在撞到民警王某的瞬間曾經急踩剎車的動作可以佐證。對於本案，控方指控張某構成間接故意殺人罪，辯方則認為構成過失致人死亡罪。如何認定張某主觀心理狀態，這裡的關鍵是張某認為民警會躲避，這種躲避的可能性有多大，實際上也就是死亡結果發生的可能性有多大。從社會一般人來判斷，民警王某見到駕車衝撞過來，當然可能躲避，但他也會認為對方不敢衝撞，不及時躲避的可能性也是相當大的。在這種情況下，張某將民警王某置於一種生命危險的境地，對於因民警王某未能及時躲避而被撞倒的結果持一种放任的心理態度。因此，本案對張某以間接故意殺人罪論處是正確的。

　　2.間接性。間接故意的放任具有間接性。關於這種間接性，邊沁曾經作過以下深刻的闡述：

　　一項後果在它是有意的時候，可以是直接有意，也可以僅僅是間接有意。當產生它的前景構成那導致人採取行為的因果鏈上的一環時，它便可以說是直接有意。當後果雖在意中並似乎很可能隨行動而來，但產生它的前景不構成上述鏈條的一環時，它便可說是間接有意。^[41]

　　邊沁在這裡所說的直接有意是指直接故意，而間接有意是指間接故意。由此可知，間接故意之間接性就表現在結果的發生不是構成其預期的鏈條的一環，因此這一結果是間接的或者附帶的結果。可見，間接性主要是就意志與結果的關係而言的。當意志直接追求結果發生時，意志與結果之間具有直接關係。在這種情況下，行為人對於結果的心理態度就是直接故意。而當意志並不直接追求結果，結果只是直接結果的附屬結果時，意志與結果之間具有間接關係。在這種情況下，行為人對於結果的心理態度就是間接故意。在上述張某撞死民警王某案中，張某的直接目的是想闖過哨卡逃避檢查，而將民警王某撞死只是為追求這一結果而放任發生的另一個間接結果。正是間接性這一特徵，將間接故意與直接故意加以區分。

　　3.附屬性。間接故意的放任具有附屬性，它往往是依附於另一個主意志而存在的。我國刑法理論上一般認為，間接故意具有以下三種形式：一是行為人為追求一個犯罪的結果而放任另一個犯罪結果的發生，例如殺甲而放任乙的死亡。二是行為人為追求一個非犯罪的結果而放任一個犯罪結果的發生，例如打獸而放任將人打死。三是行為人放任輕重結果中的一個結果發生，例如不顧他人死傷而捅刀子，無論捅死捅傷都是行為人放任的結果。在以上三種形式中，除第三種形式以外，前兩種形式都存在主意志與從意志的關係，其中放任意志都處在從意志的地位，對於主意志具有一定的附屬性。

【作者簡介】陳興良，北京大學法學院教授、博士生導師，中國犯罪學研究會副會長。

【注釋】[1]許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008年版，第46頁。[2]陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第219-220頁。[3]同注⑴，第44-45頁。[4]同注⑵。[5]同注⑴，第45頁。[6]同注⑴，第79-80頁。[7][德]烏爾里希·貝克：《世界風險社會》，吳英姿等譯，南京大學出版社2004年版，第102頁。[8]關於風險社會與刑法的探討，參見勞東燕：《公共政策與風險社會刑法》，載《中國社會科學》2007年第3期，第126頁以下。[9]勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構》，載《政法論壇》2009年第1期，第88頁。[10]勞東燕：《公共政策與風險社會刑法》，載《中國社會科學》2007年第3期，第131-132頁。[11]同注⑼，第92頁。[12]儲槐植：《建議修改故意犯罪定義》，載《法制日報》1991年1月24日。[13]陳興良：《刑法哲學》（修訂3版），中國政法大學出版社2003年版，第169頁。[14][德]恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第104頁。[15][德]李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），法律出版社2006年版，第285-286頁。[16][德]考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第195頁。[17][德]漢斯·海因里希．耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，許久生譯，中國法制出版社2001年版，第356頁。[18][蘇]A·H·特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，第167頁。[19]同注⒅。[20]同注⒅。[21]陳興良：《姦淫幼女構成犯罪應以明知為前提——為一個司法解釋辯護》，載《法律科學》2003年第6期。[22]有關爭論情況，參見趙秉志主編：《主客觀相統一：刑法現代化的坐標——以姦淫幼女型強姦罪為視角》，中國人民公安大學出版社2004年版。[23]同注[21]。[24]林維：《刑法解釋的權力分析》，中國人民大學出版社2006年版，第102頁。[25]同注[24]，第106頁。[26]於志剛：《刑法總則的擴張解釋》，中國法制出版社2009年版，第49頁。[27]陳興良主編：《刑法學》（第2版），復旦大學出版社2009年版，第580頁。[28]高銘暄主編：《新型經濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第841-842頁。[29]姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，北京大學出版社2009年版，第168頁。[30]同注[26]，第46頁。[31]關於行為犯的故意，參見史衛忠：《行為犯研究》，中國方正出版社2002年版，第123頁以下。[32]林維：《刑法歸責構造的欠缺——以丟失槍支不報罪為中心》，載陳興良主編：《刑事法評論》第2卷，法律出版社2000年版，第217頁以下。[33]關於複合罪過，參見楊書文：《複合罪過形式論綱》，中國法制出版社2004年版。[34]張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第537-538頁。[35]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第193-194頁。[36]同注[35]，第195頁。[37]付立慶：《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》，中國人民大學出版社2008年版，第34頁。[38][日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第124頁。[39]同注[38]。[40]同注[37]。[41][英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第134-135頁。