刑法的淵源和限制
刑法的淵源作為刑法淵源的普通法早期英國習慣宣稱有七大重罪：嚴重傷害罪，兇殺罪，強姦罪，盜竊罪，入室盜竊罪，縱火罪，以及搶劫罪。其他所有的犯罪都是輕罪。這些分類之所以被稱為普通法是因為它們被一般地劃分。「普通法」一詞通常僅指法官法，尤其是在侵權行為法和合同法領域。但是，立法機關早就注意界定犯罪；因此，在刑法領域，「普通法」一詞具體體現了制定法，法官法以及有關制定法的司法解釋。法院在19世紀時還有「創製」罪行的權力，並且即使在今天有些地方仍舊存在。最初，英國法把所有的傷害，兇殺除外，作為對私人的傷害，可以賠償解決。如果受害方接受賠償，那麼被告也就不受刑事制裁。但在諾曼征服英國後，新的國王不願意把這樣的決定掌握在私人手中，並且旨在通過懲罰犯罪從而對此等行為確立他們自己的權力。雖然侵權行為（可賠償的行為）和犯罪（可懲罰的行為）之間的分歧始於800多年前，並且經過數世紀後最終完成，但即使在今天許多構成犯罪的行為也常常是侵權行為。因此，仍舊有助於侵權行為的普通法規則與犯罪的普通法規則作比較，前者的主要問題是對受害人的賠償，後者的唯一問題是懲罰被告。當你通讀本書後你應該把這些比較牢記於心。
立法淵源當侵權行為程序與犯罪程序（以及補救）分開時，立法機關的地位就得到了提升。英國的議會將普通法犯罪法典化——開始時慢慢地，後來就迅速地——將重罪擴展為超過原先的七個。在美國，立法機關仍在通過制定法來主導界定犯罪，理由是保護公民太重要致使不能由普通法的法官逐漸發展。政治理論上，民主國家的立法機關至少應該是佔主導的，即使不是唯一的，刑法淵源。刑法在一定程度上體現著社會的道德感，立法機關，作為選舉產生的最民主的機構，應該是有優勢的。法官，通常是被委任的，應該服從於立法機關；即使在法官由選舉產生的情況下，他們也常常不為公眾所評論。但是，制定法可能是含糊的。它通常不是在一定時期寫明的某項規定，而是說明相對較短時間內已經考慮的一些問題。希望立法機關只是考慮訴訟中的具體問題是不現實的。而且無論多麼審慎地撰寫，英國的制定法仍舊已模糊性和晦澀著稱。因此，制定法的司法解釋便不可或缺。普通法（由法院發展）和制定法（由國會發展）之間的關係是互動的。美國法官不能再「創製」罪行，因為他們的英國先輩早已創製（見第10章的（盜竊罪）和第13章的（共謀罪））。除非行為被制定法禁止否則就沒有犯罪也已是人們公認的原則。還有，法院可以擴張或限制解釋制定法，因而可有效地擴大或縮小成文刑法的範圍。
作為刑法淵源的《模範刑法典》在我們的聯邦體制中，各州有權在憲法範圍內自由地發展自己的普通法和制定法。因此，州和聯邦立法機關頒布不同的制定法，法院也各自解釋英國的普通法原則。結果，美國刑法，雖然有共同基礎，但也十分不同。1960年以前，就很難說「合眾國刑法」。1962年美國法學會（ALI），這個由傑出的律師，法官和學者組成的民間組織，編製了《模範刑法典》，意在作為立法以供各州採納或不予適用。自從1962年《模範刑法典》公布以來，已有超過35個州全部或部分採納《模範刑法典》。由於已為普遍接受，因此考查當前刑法時就不能忽視《模範刑法典》。本書對模範刑法典的原則與先前的法律原則作了比較。那些早先的原則，無論是制定法的還是普通法的，在此通稱為「普通法」。但是，應該注意——我們是用ALI編製的《模範刑法典》作比較。沒有一個州精確地採納ALI建議的《模範刑法典》，許多司法區（最主要的是，聯邦刑法典和加利福尼亞刑法典）仍舊完全沒有採納《模範刑法典》。因此，雖然《模範刑法典》是「美國刑法」可能是一般事實，但一些特殊的規定可能不是特定司法區的「刑法」。還有，即使在那些沒有頒布《模範刑法典》的州，法院有時也會參照《模範刑法典》以此作為指導，因為它被認為體現了審慎而中立地解釋刑法的原則。
憲法淵源和限制你在憲法課中看到的許多判決是刑事案例。在此意義上講，許多《人權法案》中的憲法保障直接制約了立法政策。因此，依據第一修正案，國會和州立法機關不能通過任何限制言論自由，宗教信仰自由，或出版自由的法律（包括刑法）。除這些公認的憲法權利外，最近30年的判決已經承認了「隱私權」，並且立法機關不能侵犯。最高法院依據該理論對著名的Roev.Wade，410U.S.113（1973）案作出了判決。雖然在程序上該案是民事問題，但是它認為各州不能在刑事上懲罰墮胎者或被墮胎者。同樣地，Bowerv.Hardwick，478U.S.186（1986）案，是禁止實施刑事法律的民事訴訟。然而，法院認為隱私權並不禁止各州在刑事上懲罰同性的雞姦行為。這些權利的正確輪廓，包括隱私權在內，並不清晰。儘管如此，每一個憲法權利都提醒我們刑法不僅是種懲罰手段——刑法原則也保護那些實施的行為不直接屬於犯罪的明確含義內的人。最後一點——沒有一條原則要求回答某些特定行為犯罪化是否明智的問題。有關所謂「無被害人」的衝突就是一例。另外就是企圖利用刑法來改變令人厭惡的行為——例如，懲罰吸毒的母親將毒性「傳染」給未出生的嬰兒。見Johnsonv.State，602So.2d1288（Fla.1992）。普通法犯罪的主要學說有時被認為是政府正確行使職權的「基礎」，因此有人建議至少在該領域應對立法機關設置一些憲法限制。因此，有些州法院認為刑法條文不要求控方證明被告實施了自願行為或有犯罪心理（所有普通法犯罪的要件）違反了憲法限制。雖然這樣的主張很少，但是這種憲法限制的黯然存在極大地影響了法院解釋和適用法條的方法。法院想要避免來決定模稜兩可的法條是否合憲從而可以運用寬容原則或公平注意要件（見下）。雖然確實只有立法機關可以界定犯罪，但是在刑法領域立法權受到的制約要多於其他法律領域，在刑法領域，法院更加服從立法意見。刑法運用的制裁是否是唯一的（見第2章論懲罰）尚不清楚。但是，認識三種淵源——普通法，制定法，憲法規則的相互關係——是理解美國刑法的根本。
刑法的限制寬容的刑法不應讓人們猜測刑法是否禁止他們的行為，或者如果禁止，那麼法律所指何事。同樣地，警察，作為法律的執行者，應無權決定刑法包括哪些行為。最後，審理法院和上訴法院必須知道刑法以便在案件中可以公正一致的適用。包括合法性原則，「避免含糊」的憲法原則，寬容原則在內的七大原則將來說明這些問題。合法性原則是指任何人因其所實施的行為而被定罪和受到懲罰之前，其行為都必須有法律明確地禁止。避免含糊的憲法原則要求刑法必須足夠明確以便正常人可以清楚地知道自己的法律義務。寬容原則要求法院嚴格解釋刑法條文，以有利於被告的方式解決疑點問題。
合法性原則英格蘭的普通法制定新罪的普通法方法事實上停止於19世紀中期，現在多數（雖然不是全部）美國立法機關已經明確地廢除了普通法犯罪。儘管如此，英國的法官有時仍舊用普通法犯罪來處理那些未被刑法條文明確包含在內的新情況。因此，在Shawv.DirectionofProsecution案中，被告出版「女士嚮導」手冊，含有妓女的姓名，照片，地址，電話號碼，和其他用戶信息。賣淫本身不是犯罪，但公開教唆賣淫則是。上議院維持了對被告的「共謀腐化公共道德」罪，即使沒有刑法條文禁止出版這樣的嚮導手冊。Simonds子爵概括法院：有權實現最高的基本刑法目的，從而不僅維護社會安全和秩序，也維護國家的道德利益……他們有義務保護社會免受更加隱蔽的侵害，因為這些侵害是新異的並且社會對此尚無準備……這樣的情況將是稀少的，因為當足夠引起注意時議會就不能緩慢地立法。但是漏洞存在並且將永遠存在，因為沒有人能預見到可以破壞社會秩序的所有惡行。
美國的普通法早期殖民者帶來了英格蘭的普通法和成文法，包括民事的和刑事的。因此，多數州有普通法犯罪。許多州在19世紀頒布了含有很多成文法的刑法典。在有些州普通法犯罪實際上被具體的成文法所取代；在其他州，普通法得到了保留。
普通法犯罪的優點和缺陷普通法犯罪有若干優點。如Simonds子爵所述，它們保證刑法可以懲罰危害行為，即使立法機關頒布的生效的刑法條文未能預見這種行為的發生。它們也可以彌補可能導致更大危害的刑法抽象性漏洞。普通法犯罪具有靈活性，可以適用於未被預見的新情況。但是，普通法也有嚴重的缺陷。第一，除非有明確的先例可適用，否則個人就不能預見到其期望的行為是合法的還是犯罪。只有當法院使用類推的方法或者參照其他司法區的案件在事實發生後作出裁決時，被告才可能知道其是否是實施了犯罪，即使遵紀守法的人也必須對其行為自擔風險。Shaw案的被告發現自己就處在這種情況。面對不確定性，許多人可能不冒險實施不會宣告為犯罪的行為並且還可能是具有社會意義的行為。第二，在普通法制度中，政府職權並未受到明確限制。而刑法在約束個人自由的同時，也應約束政府當局。除非刑法在允許行為和不允許行為之間划下明確的界限，否則政府可以更容易地使用可怕的刑法權力來定罪並且監禁個人，人們認為事實上這可能是無罪行為的敵人。如果沒有一套明確的規則將刑法條文具體化，那麼在預測將來時就會產生不確定性。它也弱化了定罪和懲罰的正當道德理由，並且減少了對政府的制約。
當代法如今，多數司法區已經頒布了廣泛的現代刑事法規。對刑事制定法的明顯偏愛說明了共同的正義感，個人有權受到明確宣告規則的保護，該規則既保護個人自由也制約政府權力。明確警告是美國刑事司法制度的組成部分。合法性原則是美國刑法的重要組成部分，今天，該原則經常引用拉丁文表述為「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。」如今，除非立法機關預先頒布某罪的法定定義否則就不能判被告犯該罪。只要法規預先規定行為非法，那麼該法規也是判違法者有罪和懲罰違法者的理由。功利主義者認為個人必須能夠知道禁止的行為以及在威懾有效前違反刑法的結果。多數報復主義者認為刑罰的基本目的在於非難那些選擇實施過錯行為的人。除非規定的犯罪行為已經充分公布，否則就很難認為被告「選擇」實施了過錯行為。未經公布就進行道德非難和懲罰是非正當的。
事後法憲法明確禁止國會和州立法機關通過刑事事後法。立法機關不能頒布刑事法規使實施時無罪的行為犯罪化，或者增加犯罪的嚴重性，或事後懲罰。事後法是溯及既往定罪的一種形式。這一憲法制約確保立法機關明確公布犯罪行為及其後果。禁止事後法明確限制了立法機關。儘管如此，如今美國的法院對因不能預見擴展犯罪的範圍，事實上是溯及既往地使行為犯罪化或加重犯罪的嚴重性及其懲罰的刑事司法解釋所造成的基本不公平很敏感。正當程序禁止法官這樣解釋刑法條文，權力分立影響著法院避免這樣的解釋。謹慎司法的好例子是Keelerv.SuperiorCourt案。被告故意用膝蓋頂其前妻的腹部，依據加利福尼亞法被指控謀殺罪，他對已處懷孕前期的前妻說：「我要踢掉它（未出生的胎兒）。」但胎兒還是活著出生但頭骨碎了。多數派否定了控方關於應該隨著醫學技術的發展來解釋制定法的觀點，並且對加利福尼亞謀殺罪法律中使用的「人」一語的解釋與「活著出生」的普通法含義一樣，這就是法律在1850年頒布和1872年重新頒布時「人」的可理解的一般含義。多數派認為法院不應把刑法條文中的行為範圍擴展至超過立法意圖。依該觀點，這樣做可能違反了權力分立原則，法院重寫立法機關頒布的法律，因此篡奪了立法機關制定法律的權力。多數派對「人」的解釋包括活著的胎兒也可能違反了正當程序。這一謀殺罪的實質要件的新司法解釋在憲法上是不允許的。依據實際生效的法律，當被告踢他妻子時，他僅是進行攻擊（或者可能是墮胎）。事後判決他的行為構成謀殺罪實際上是溯及既往地加重了被告所犯之罪的嚴重性及其刑罰。該判決之後，加利福尼亞立法機關將謀殺罪的州法律修改為包括非法殺害「胎兒」。這一已修正的法條把Keeler的行為作為謀殺罪懲罰。
寬容原則寬容原則體現了司法對犯罪的法定定義不適當擴張的關心。英國法院最先發展了該原則來限制死刑，這是對可用死刑懲罰的重罪數量的增加作出的反應。今天，許多法院還在用這一嚴格解釋規則要求法院「解釋刑罰條文按其用語和其適用的情況儘可能合理地有利於被告。」簡言之，任何含糊的法條用語應該以有利於被告的方式解釋。但是，模範刑法典並沒採納寬容規則。相反，它要求刑法條文應「依據其術語的明確意思來解釋。」但是，在涉及模糊用語的案件中，它引導法院解釋法條用語從而促進刑法一般目的和該法條特殊目的的實現。
避免含糊原則聯邦最高法院一致否決含糊的刑法，因為它使正常人不能合理地判斷法條用語的意思和運用，或者賦予法律執行機關過多的自由裁量權來決定逮捕或起訴，或者賦予法官和陪審團過多的自由裁量權來決定什麼行為被禁止。「避免含糊」原則的基礎是涉及聯邦法律的第五修正案和涉及州法律的第十四修正案的正當程序。它有助於確保美國刑法貫徹合法性原則。該原則確保刑事法律規定明確宣告什麼行為被禁止。如果普通公民不能判斷刑法禁止什麼，那麼它的實際含義只有在法院解釋法律時才清楚。這又要求法官而不是立法機關溯及既往地界定犯罪的要件。避免含糊原則也防止警察武斷地選擇他們要逮捕的人。最後，它有助於確保一致公平地適用刑法。在極大程度上，避免含糊原則並不排除立法機關通過實現合法執法目的的刑法。它只是要求立法機關使用明確集中的語言。當然，當法律過於模糊而違憲時就總是不明確的。法院更可能否決當它們在一般範圍時含糊而違憲的法律，因為它們過寬或較容易包括無罪行為（特別是如果涉及第一修正案），以及賦予警察較大的自由裁量權來決定逮捕誰（特別是如果涉及種族歧視）。因此，在Papachristonv.CityofJacksonville案中，最高法院否決廣義的流浪令，因為它賦予警察「無約束的裁量權」來決定逮捕誰。Douglas法官解釋：「法律規則，平等地適用於少數民族和多數民族，平等地適用於窮人和富人，這是保持社會穩定的最大融合劑。」但是，如果法條已經警告普通人他的行為存在著違法的合理危險，那麼法院通常會支持法條沒有違反避免含糊性原則。如Holmes法官在Nashv.UnitedStates案中所言：「刑法包括人的命運取決於自己的正確評價的情況，即，當陪審團隨後評價行為時，，就存在一些程度問題。」最後，法院可以更窄地解釋法條，如法院已經這樣做的，而且這不是違憲的含糊性。
證明責任對刑事被告的程序保護是對刑法的最後「限制」。在本書中，我們僅討論一個——刑事案件要求的較高的證明標準。本質上在所有的法律程序中，希望改變狀況的人必須證明其所為有合理理由。因此，她就必須承擔證明造成法定危害，和應該提供法律補救的責任。在多數訴訟中，確立的證明標準是「優勢」證據。在一些案件中，標準是「明確確定」，它被認為「嚴於」單純的優勢標準。1972年聯邦最高法院在InreWinship案中重申了使用了兩個多世紀的聯邦規則：在刑事案件中，控方承擔證明責任，證明標準是超過合理懷疑（BRD）。聯邦最高法院為該要求說了兩大理由：（1）如果被判有罪，被告可能面臨失去自由；（2）被告必然帶上實施不道德行為的烙印。在後來的案件中，聯邦最高法院明確規定在要求這一證明標準時必須有這兩個因素存在。在民事案件中，可能失去自由，但沒有犯罪的污名，例如，證明標準就是「明確確定」，而不是超過合理懷疑。我們容易量化優勢標準：50.01%的可能性。「明確確定」標準就要「多一點」（70%？）。但是「超過合理懷疑」是多少呢？在UnitedStatesv.Fatico，458F.Supp.388（S.D.N.Y.1978）案中，聯邦區法院的法官對他的同事進行調查，發現他們把BRD「量化」為76%—95%。沒有第二詞可以表達這個標準的核心了。從Winship案以來，最高法院不斷地質問更加詳細地說明這些詞主旨的意圖。在Sandovalv.California案和Victorv.Nebraska，511U.S.1（1994）案中，最高法院贊成將合理懷疑界定為「不僅僅是可能懷疑，因為有關人的每一件事務和道德事件都有可能的或想像的懷疑」或者要求證明超過「道德上的確定」和「事實上的實質懷疑」。但是，最高法院的觀點顯然是任何界定該詞的企圖都會給法官帶來麻煩。事實上，人們認為審理法官不應為此努力。這一高標準的理由在於避免錯誤定罪，因為嚴重的後果——確定的污名和失去自由的可能性——附隨於定罪。最近，由於對被告如何量刑的變化，法院已經關注控方必須超過合理懷疑地向陪審團證明的案件事實（犯罪構成要件），以及必須較低標準地向法官證明的案件事實（決定量刑）。這是爭論的焦點，因為考慮量刑情節可以極大地減少控方承擔的證明責任，也允許使用在審理時未被採納的證據。例如，如果法條規定「養狗」是可處以500美圓罰金之罪，但是，如果狗是無證的，可處以5000美圓，那麼控方可以認為罪行是養狗罪，並且缺乏許可證僅加重該罪的量刑。採納控方的觀點可能被視為削弱了Winship保護，但否定控方的觀點可能有礙於量刑程序的合理化。
推薦閱讀：
※《刑法修正案(九)》全文,新舊條文逐條對照|法客帝國
※【規範整理】瀆職罪刑法規範總整理（2/4）
※觸犯刑法後有可能偽裝成精神病人嗎？
※換一個燈泡，需要幾個人？
※刑法解釋