案例詳解：貪污罪和非法經營同類營業罪，你分得清嗎？

07-14

貪污罪和非法經營同類營業罪在犯罪構成要件方面有較多相同或相似之處，非常容易混淆，但兩者的量刑卻天差地別。今天無訟閱讀為大家推薦的這篇文章，系作者親身代理的一個案子，案件爭議較大，目前同類案子在國內並不多見。作者通過對兩罪名的構成要件進行對比，對兩者進行了區分。

本文為作者向無訟閱讀獨家供稿，轉載請註明作者和來源

一、案情簡介

上海某礦山機械廠（簡稱機械廠）系國有企業，成立於1993年5月。2000年至2006年，樊某擔任機械廠副廠長，分管銷售；章某任機械廠生產處處長，負責生產管理。因機械廠多年虧損，樊某、章某為自尋出路，於2002年4月共同出資設立EP公司（系民營性質有限公司），租賃了辦公場地，聘請了財務和生產人員；由樊某擔任總經理，負責經營管理；章某任副總經理，分管生產。EP公司的經營範圍與機械廠一致。樊某、章某分別利用各自在機械廠分管銷售、負責生產等職務便利，在機械廠與其他單位的業務往來中增設EP公司經營環節，稱EP公司與機械廠有聯營關係，將其他單位本應銷售給機械廠的貨物銷售給EP公司，然後再由EP公司加價銷售給機械廠，從中賺取利潤。此外，EP公司還靠自身能力承接了部分與機械廠無關的業務。至2006年底，樊某、章某通過EP公司獲得了本應歸屬機械廠的利潤共61萬元，隨後通過分紅、提成等方式予以分配。2011年10月，因他人舉報，機械廠紀委介入調查。2012年2月，樊某、章某向檢察院反貪局投案，如實供述了通過EP公司獲利的事實。2012年11月，檢察院對樊某、章某提起公訴，認為該二人構成貪污罪。筆者作為章某的辯護人出庭辯護，認為章某不構成貪污罪，而構成非法經營同類營業罪。

二、爭議焦點

兩被告人的行為構成貪污罪還是非法經營同類營業罪？

公訴人認為：樊某、章某作為國家工作人員，利用職務上的便利，共同侵吞國有企業資產達61萬餘元，應當以貪污罪追究刑事責任。

樊某、章某的辯護人均認為：被告人不構成貪污罪，而構成非法經營同類營業罪。理由如下：

1、EP公司並非被告人為侵吞公共財物而虛設，其系被告人在任職企業處於歷史發展的低谷期時，以投資入股的方式而成立。EP公司在運營過程中租賃了辦公場地，聘請了固定員工聯繫業務，且有兼職的財務人員造冊做賬；在具體經營活動中又投入了資金，支付了相關費用，提供了相應服務並繳納了稅款，因此是一個實體企業。
2、EP公司或取得與兩被告人任職的國有企業同類的業務進行經營，或通過購銷差價將國有企業的經營利潤納入自己的公司，其獲取的均是一種商業機會。商業機會本身並非財物，不能成為貪污的對象。同時，通過商業機會獲得的非法利益是潛在的、預期的，而不是現實的、已然的，且同時承擔著經營風險。
3、EP公司的業務範圍並不局限於與被告人任職企業的關聯業務，在利潤分配時亦系按照持股比例確定。

因此，兩被告人的行為特徵符合非法經營同類營業罪的構成要件。該罪與貪污罪系行為人為中飽私囊虛設交易環節、製造交易假象，使用倒賬手法截留國有企業的經營利潤，變相侵吞國有財產的手段有著本質的區別，也與貪污罪通常根據行為人的職務、地位和作用進行分贓有著本質的區別。

三、審理結果

法院認為，樊某、章某作為國有企業的管理人員，利用職務便利，自己經營與其所任職企業同類的營業，獲取非法利益，數額特別巨大，其行為均已構成非法經營同類營業罪，判處樊某有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金10萬元；判處章某有期徒刑二年，緩刑二年三個月，並處罰金5萬元。

四、實務要點

貪污罪和非法經營同類營業罪在犯罪構成要件方面有較多相同或相似之處，極易混淆；但兩罪在法定刑設置上卻相差懸殊，貪污罪的法定最高刑為死刑，而非法經營同類營業罪的法定最高刑為7年有期徒刑。因此，正確區分兩罪界限，特別是對涉嫌犯上述兩罪的國有公司、企業的管理人員的定罪量刑具有重要意義。筆者認為，貪污罪和非法經營同類營業罪在犯罪構成上主要存在以下區別：

（1）犯罪主體範圍不同。兩者的主體雖都為國家工作人員，但貪污罪的主體則要廣泛的多，國家機關中從事公務的人員，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、人民團體從事公務的人員以及其他依照法律從事公務的人員，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，以及不具有上述特殊身份的一般公民與上述人員勾結，夥同貪污的，均可成為貪污罪的犯罪主體。而非法經營同類營業罪的主體則只限於國有公司、企業的管理人員。雖然我國《刑法》第165條將非法經營同類營業罪限定為國有公司、企業的董事、經理，但筆者認為，對"經理"範圍的理解不宜過窄，應當將其外延涵蓋至國有公司、企業的所有管理人員，只要這些管理人員能夠通過其職位給其從事與國有公司、企業相同的營業帶來便利。因為這些管理人員的行為同樣會對國有公司、企業的經營造成威脅，且同樣會使非法經營同類營業罪的客體受到侵犯。

（2）犯罪客體和對象不同。貪污罪不僅侵犯了國家機關、國有企業事業單位的正常活動以及職務的廉潔性，還侵犯了公共財物的所有權。而非法經營同類營業罪侵犯的客體主要是國有公司、企業的管理秩序和國家的經濟利益，不包括國有公司、企業的財產所有權。貪污行為直接針對的是公共財物的所有權，而非法經營同類營業的行為直接針對的是本屬於其所任職國有公司、企業的商業機會。

（3）犯罪的客觀行為不同。發生在國有公司、企業的貪污罪，行為人通常也會設立公司，但這些公司往往無任何經營資金，亦無經營場所和固定的工作人員，其所謂的"經營活動"並不存在，而只是大肆侵吞公共財產的工具。行為人通過這些公司虛設交易環節、製造交易假象，截留本屬於國有企業、公司的經營利潤。而非法經營同類營業罪的行為人表現為自己經營或為他人經營與其所任職公司、企業的同類營業，獲取的是該經營行為中產生的盈利，也即該非法利益是通過經營行為產生的，而並非將現存的公有財物據為己有。

綜合以上幾點，就可以對貪污罪和非法經營同類營業罪有一個基本的區分和判斷。

實習編輯/雷彬