何帆：淫穢作品與言論自由

何帆：淫穢作品與言論自由

自由的精神就是對何謂正確不那麼確定的精神。1

　　——勒尼德·漢德（美國聯邦第二巡迴上訴法院法官）

　　1745年，英國人約翰·克利蘭因為欠人840英鎊，被關進倫敦債務人監獄。為賣文還債，克利蘭在獄中撰寫了《歡場女子回憶錄》一書。小說主人公芬妮？希爾是位鄉下孤女，因嚮往都市繁華來到倫敦，卻被騙入妓院，幾經輾轉，最終幡然悔悟，從良嫁人。此書的奇特之處，在於未用一句淫詞浪語，卻以「被翻紅浪」之類引人遐想的語句，描述了自慰、偷窺、男同、女同、群交等香艷場景。此書1748年出版後，受到廣泛追捧，不僅擁躉如雲，民間還出現了許多「手抄本」，因主人公形象實在深入人心，書商乾脆將這本書易名為《芬妮？希爾》。2

　　克利蘭本想靠《芬妮·希爾》賺個盆滿缽滿，沒想到卻再次陷入牢獄之災。1749年，英國教會痛斥這本書「傷風敗俗、誘人犯罪」，要求政府迅速查禁。國務大臣洛德？紐卡斯特爾隨即下令，逮捕了克利蘭本人和相關書商。此後近一百年，《芬妮？希爾》都被英國列為禁書。公開途徑不能正常發行，盜版猖獗在所難免。有意思的是，盜版者嫌原書情色描寫不夠直白，邊瘋狂盜版，邊添油加醬，導致這本書越來越「黃」，當然，也越來越為人民群眾所「喜聞樂見」，甚至跨越重洋，流傳到北美殖民地。

　　《芬妮·希爾》初入美州大陸，出版商為免節外生枝，會自我「閹割」敏感章節，政府對此也睜隻眼閉隻眼。1821年，因此書太受歡迎，一家書商下了狠心，推出了完整版。當局聞訊果斷出手，以出版「淫穢讀物」為由，逮捕了書商。此案審理期間，書商提請法官審讀此書，以「感受作者的良苦用心和作品的文學價值」，但是，法官不僅駁回申請，還指責書商「寡廉鮮恥、道德敗壞」，判令其繳納250元罰金。法院判決後，律師建議書商以憲法第一修正案為依據申訴。書商回應道，沒讓我們坐牢就不錯了，我們只不過靠賣書營利，哪兒好意思與憲法扯上關係。

　　其實，就算書商選擇憲法第一修正案申辯，也贏不了這場官司。此時，距離國會1791年通過包含憲法第一修正案在內的「權利法案」，才剛滿32年。憲法第一修正案強調：「國會不得立法……侵犯言論或出版自由。」話雖如此，但眾所周知，言論和出版不可能絕對自由。類似惡意誹謗、誨淫誨盜、煽動暴亂這樣的言論，政府當然應立法限制。因此，要想確定「言論自由」與「出版自由」兩項權利的邊界，必須弄清它們的含義。由於美國剛剛脫離英國殖民統治，所謂「出版自由」，更多針對的是英王的出版許可制度，即反對政府事前審查。意思是，政府不得以某種言論內容可能有害為由，巧立名目，在出版前設立種種審查條件。至於出版之後，政府如何干預，並不受出版自由保護。這一時期，聯邦最高法院雖然爭得了司法審查權，有權解釋憲法，並宣布國會法律違憲，但在捍衛言論自由問題上，基本上無所作為。得到1919年，大法官們才首次啟用憲法第一修正案來支持言論自由。

　　除了憲法修正案自身的原因，社會大氣候也決定了書商的命運。美國由清教徒立國，建國初期，社會氣氛整體保守。無論是政府官員，還是社會賢達，都渴望提升公眾的道德水平，清除所謂「低級、庸俗和無益」的言論。因此，任何書籍，只要被認定為「淫穢作品」，肯定會被查禁。問題是，認定「淫穢」的標準又是什麼呢？

　　「你要吃白肉呢，還是黑肉？」

　　作為英國前殖民地，美國法律基本延用了英國的普通法。所謂普通法，就是以過去法官的先例為判決依據，逐案疊加，形成一套系統的判例體系。比如，某人放任耕牛到鄰人農田吃草，法官可以判令耕牛主人賠償，此案即成先例。之後，若再有人放任惡犬破壞他人作物，法官就可以依照前例判案。所以，正如後來的美國大法官奧利弗？溫德爾？霍姆斯所言，在適用普通法的國家，「法律的生命在於經驗，而非邏輯」。

　　美國法院對「淫穢」標準的認識，來自1868年的英國經驗。當時，英國法官在「女王訴希克林」一案中，判決一名散發包含性描寫的反天主教書籍的被告有罪。法官認為，判定一部作品是否淫穢，大致有三條基本原則：第一，讀者閱讀後會產生不純潔的思想；第二，作品容易對未成年人、意志薄弱者、下層人民等易受引誘者造成不良影響；第三，只要部分內容有淫穢描寫，整部作品都可以認定為淫穢。上述原則，又被稱為「希克林原則」。從今人觀點來看，這樣的原則當然過於苛刻。因為「不純潔思想」的範圍實在太過寬泛。而且，如果把對未成年人造成不良影響作為評判標準，一個接吻場景也可能給小說打上「淫穢」烙印。不過，如果考慮到英國正處於性觀念極端保守的維多利亞女王時代，這樣的標準就不讓人意外了。

　　在維多利亞時期的英國，連自慰都可以成為犯罪，性話題更是成為普遍禁忌。公然講出「胸」、「腿」等字眼，也被視為猥褻。如果你在英國人家裡做客，主人用一整隻雞待客。主人分菜時，絕對不能像今人說話那麼直接：「請問你要吃雞胸肉，還是雞腿呢？」而是要婉轉地問：「你要吃白肉呢，還是黑肉？」這裡，白肉指的是雞胸，黑肉則是雞腿。「公雞」（cock）因為是陽具的俗名，不得不改稱rooster。就連字根也受株連，像「乾草堆」（haycock）就改叫haystack，「蟑螂」（cockroaches）則改稱roaches。有人甚至調侃說，為求端莊，英國人連傢具的腳都要遮蓋住，因為「裸露腳踝是一種感官刺激」。

　　美國建國後，「希克林原則」亦成為美國法院認定淫穢的標準。不過，儘管這一時期的社會觀念傾向保守，但人們對政府出版審查行為的警惕，遠大於對淫穢作品的厭惡。因此，即使有人制販淫穢出版物，實際懲罰也並不嚴厲，最多判處罰金了事。

　　19世紀末，美國興起「道德凈化運動」，並在第一次世界大戰前後達到高峰。運動發起者們倡導「高尚的實驗」，呼籲消滅紅燈區，全面禁酒。立法機關接連出台各類反色情、反淫穢、反賭博的法令。1872年，一個叫安東尼？康斯托克的清教徒，牽頭成立「紐約掃黃協會」，發起一場對淫穢出版物的「聖戰」。1873年，國會通過以他命名的《康斯托克法》，規定郵寄任何含有「淫穢」、「色情」、「挑逗」內容的書籍，甚至包括「避孕知識」的文章，都構成聯邦罪。政府委託康斯托克監督法律實施，還有權從罰款中提成。在此君推波助瀾下，全美有47人被捕，28人被定罪，刑期最高的達到30年。由於「希克林原則」過於寬泛，任何涉及男女之情的文學創作，都很容易被認定為「淫穢作品」，連關於人體生理構造的小冊子也未能倖免。

　　一片肅殺中，也有個別清醒者。1913年，一位名叫勒尼德？漢德的年輕法官，對「希克林原則」提出了質疑：英國人18世紀提出的道德標準，憑什麼用來指導20世紀的美國人認定什麼是「淫穢」？既然時代已經變遷，就應按照當代的社區標準來確立新的標準。這樣的觀點，當時還無人理會，但在不久的將來，漢德的觀點會對美國法院認定言論自由的標準產生極大影響。

　　「所有的人生都是一場實驗」

　　1917年，美國加入第一次世界大戰，國內洋溢著濃郁的鷹派氣氛，「德國泡菜」被改稱「自由捲心菜」，「法蘭克福香腸」則被改名為「熱狗」，反戰言論更是被拚命打壓。國會甚至出台《反間諜法》，要求對任何反戰或「不忠誠」的言論定罪。

　　這一年，一起與言論自由有關的案件，來到了36歲的紐約州聯邦地區法院法官漢德面前。這起案件中，《群眾》雜誌因抨擊戰爭與徵兵制，被郵政局長阿爾伯特？波爾森勒令禁止投遞，雜誌社隨即告上法庭。漢德不顧外界重重壓力，判郵政局敗訴，他在判決中說：「《群眾》刊載的文章雖對戰爭充滿敵意，也不當地鼓勵反戰情緒，但是，不管這些作品是適度的政治推論，還是過激、不當的謾罵，在美國這個以言論自由為權力最終根源的國家裡，個人都享有批評政府的權利……鉗制這些可能動搖人民意志的言論，無異於鎮壓所有敵對的評論和意見……言論只有在直接煽動叛亂、反抗等行為時，才構成間諜類犯罪，如果把合法議論當作挑唆煽動，就是驅逐了民主政治的守護神，是最大的不寬容。」在當時的氣氛下，漢德的判決顯然需要很大勇氣，但是，上訴法院很快推翻了他的判決。1918年6月，漢德因私出行，在火車上遇到了自己的司法偶像：德高望重的霍姆斯大法官。略有些沮喪的漢德利用這個機會，暢談了自己對言論自由限定標準的看法，但霍姆斯對此未置可否。

　　這次短暫會面後，最高法院就三起涉及《反間諜法》的官司作出了裁判，判決意見都由霍姆斯大法官執筆。在「申克訴美國案」中，被告因寄送傳單給即將應徵入伍者而被指控。傳單說，戰爭是資本家的陰謀，徵兵侵犯了憲法基本權利。下級法院以違反《間諜法》為由對他們定罪。被告上訴至聯邦最高法院。此案的關鍵，在於憲法第一修正案確立的言論自由是否應受限制，若加以規則，又應持何標準。這也是最高法院首度就言論自由問題作出回應。

　　霍姆斯認為：「即使是對言論自由最嚴格的保護，也不保護一個在戲院里慌稱火警的人。」至於認定標準，霍姆斯指出，這要看「（那人）使用的言詞，就當時特定的環境而言，是否會造成一種明顯而即刻的危險，使得國會有權阻止惡劣後果的發生。」根據上述標準，霍姆斯維持了對三起案件被告的有罪判決。

　　霍姆斯的判決貌似確立了新的言論尺度，結果卻令民權人士十分失望。因為「明顯而即刻的危險」標準本身也十分含糊。發布反對戰爭與徵兵制的言論，真會導致戰事失利或人員傷亡這樣的危險么？寄送傳單與在戲劇謊稱失火的行為，能做簡單類比么？漢德讀到霍姆斯的判決後，主動給他寫信，闡述了自己對言論自由與政治寬容的看法。他說：「只有構成直接挑唆時，言論自由才應受到限制，但是，什麼是直接挑唆，不應該交給陪審團判斷，因為這類案件發生時，民眾的情緒容易激動，對陪審團的公正會造成很大影響。」此時，霍姆斯已讀過漢德在「《群眾》雜誌案」的判決意見，他複信稱：「我所說的『明顯而即刻的危險』，和你所說的『直接挑唆』沒有本質區別，我搞不清咱們倆的分歧所在。」

　　這一時期，哈佛大學教授澤卡賴亞？查菲也開始就言論自由問題發表觀點。1919年6月，查菲在《哈佛法學評論》上發表《戰時的言論自由》一文，讚賞霍姆斯提出的「明顯而即刻的危險」標準，但也就這一標準的明確性和可操作性提出批評。而查菲的觀點，與漢德信中提出的標準，正好不謀而合。霍姆斯注意到了查菲的文章，認真閱讀之後，他結合漢德信中的觀點，開始重新思考「明顯而即刻的危險」標準的合理性問題。有趣的是，查菲之所以發表那篇文章，完全是受漢德「《群眾》雜誌案」判決意見的啟發。在後來給漢德的信中，他還專門強調了這一點。

　　1919年11月，又一起《反間諜法》案件來到最高法院。在這起案件中，四個人因在樓頂散發反戰傳單被捕，其中三人被判20年監禁。人們預測，霍姆斯這次仍會贊成維持原判。令人意外的是，儘管最高法院以7票對2票維持原判，但這一次，霍姆斯卻投了反對票。（註：美國聯邦最高法院有9位大法官，投票按少數服從多數原則，不贊同多數人意見的，可以發表異議意見，但異議意見沒有法律效力。）他發布異議意見稱，「明顯而即刻的危險」標準固然正確，但還應增加兩個限定，即「迫在眉睫」和「刻不容緩」。如果被告只是發送傳單而已，不可能立即引起軍工停產或士兵倒戈，就沒必要施以刑事處罰。他說：「國會不能禁止人們努力去改變這個國家的想法。現在，沒有人會認為百姓私下印行的傳單，會對國家軍備造成立即危險。……時間已經顛覆許多信念……這是一場實驗，正如所有的人生都是一場實驗……當這一實驗成為美國制度的組成部分時，我們就應當警惕，防止試圖鉗制我們所痛恨並確信是罪該萬死的言論，除非這些言論導致迫在眉睫的威脅，以致需要限制它們才能挽救國家……。」

　　儘管霍姆斯的意見只得到路易斯？布蘭代斯大法官一人支持，卻對美國的言論自由歷史卻產生了深遠影響，並成為延續至今的主流立場。霍姆斯也因為上述幾起案件，被人們譽為重新確立言論自由標準的功臣。不過，漢德卻很少談及自己在這幾起案件中的作用，他後來成為美國第二巡迴上訴法院法官，並在這個位置上退休。1961年，漢德去世時，與霍姆斯被並稱為美國歷史上最偉大的四個法官之一。這四個人中，只有他沒有出任過最高法院大法官。

　　被策劃的「《尤利西斯》案」

　　現在我們知道，在美國，一種如果言論不受憲法保護，必須有可能帶來「明顯而即刻的危險」，這種危險甚至必須是「迫在眉睫」和「刻不容緩」的。可是，淫穢出版物除了刺激淫慾，或者誘使個別人犯罪，能夠導致「明顯而即刻的危險」嗎？對淫穢言論的判斷，是否適用上述標準？淫穢出版物到底受不受憲法第一修正案保護？這些問題，最高法院並未回應。

　　1930年代，為保證美國人民不受「精神污染」，海關把巴爾扎克、笛福、福樓拜、伏爾泰的作品通通歸為下流書刊，禁止帶入美國。1933年，愛爾蘭作家約翰？喬伊斯的《尤里西斯》一書因「髒話太多」、「內容低級」，並有「手淫情節」，被海關沒收。這本書在美國的出版商蘭登書屋為此將政府告上法庭。

　　聯邦地區法院負責主審「《尤利西斯》案」的，是約翰遜？伍爾西法官。伍爾西是位文學愛好者，素來支持創作自由。在這起案件中，他破天荒地全面否定了「希克林原則」。伍爾西認為，認定一個作品是否淫穢，不能光看它是否喚起他人不純潔的想法，還得看這種想法是否淫蕩；不能因為一個作品包含個別色情描寫，就斷章取義地推定整個作品淫穢；而且，人們不應根據最易受引誘的人來認定後果，而應根據作品對正常人的影響，來判定其是否淫穢。經過審查，伍爾西法官指出，《尤利西斯》只是以悲情筆法描述了男女內心生活，並不存在什麼淫蕩思想。第二巡迴上訴法院的合議庭支持了一審判決，並評價說，《尤利西斯》在文藝界口碑很好，足以構成令人信服的證據，因為一個通篇是色情描寫的作品，不可能享有那麼高的聲譽。如果大家看看合議庭的成員名單，就明白他們為什麼支持出版商一方了，這些法官是：勒尼德？漢德、奧古斯塔斯？漢德（註：勒尼德？漢德的堂兄）、馬丁？曼頓。

　　多年之後，蘭登書屋創始人貝內特？瑟夫在回憶錄《我與蘭登書屋》一書中，揭示「《尤利西斯》案」背後的秘密。原來，整起案件根本就是貝內特？瑟夫與律師莫里斯？恩斯特故意策劃的。他們請人帶了本《尤利西斯》通過海關，甚至在海關人員打算放行時，故意露出此書，並請求海關沒收。為確保勝訴，連審理此案的伍爾西法官的個人偏好，也被蘭登書屋事先摸了底，刻意讓律師選擇伍爾西在紐約的時間提起訴訟。官司結束後，《尤利西斯》這部原本不太好讀的「奇書」因為「涉黃」，一下成為超級暢銷書，讓蘭登書屋賺了大錢。至於此案對美國出版法的影響，也算無心插柳的意外收穫了。

　　儘管聯邦法官用新的標準保證了《尤利西斯》的順利出版，卻未能挽救另一部名著的命運。1944年，紐約州政府打算查禁英國作家D.H.勞倫斯的《查泰萊夫人的情人》。官司鬧到法院後。紐約州法院的法官參考了「《尤利西斯》案」的裁判標準，決定對整本書的內容進行評估，而不是根據個別段落下結論。不過，法官審讀全書後，仍然對《查泰萊夫人的情人》判了「死刑」：禁止出版。理由是，這本書根本不是描寫愛情，女主人公和馬夫的性行為全無美感，更沒有什麼道德考慮可言。作者寫這本書的目的就是為了說明，讓一個身心無比健康的年輕婦女節制性慾，是十分危險的。簡言之，縱慾比一切法治和道德都重要。這樣的書不是淫穢，還有什麼書算得上淫穢？2

　　誰喚起了你的性慾？1

　　第二次世界大戰後，大量關於淫穢作品認定的案件進入法院，但進入最高法院的案件數量不多，大法官仍未將這類案件與言論自由掛鉤。

　　1946年，郵政部長認為《君子》雜誌內容低俗，不符合傳播「公共信息或有益於文學、科學、藝術」的發行標準，決定拒絕投遞。《君子》雜誌訴至最高法院後，大法官們沒有將言論自由為裁判依據，只是認定郵政部長無權以內容低俗為由拒絕投遞。

　　威廉？道格拉斯大法官在判決意見中寫道：「何謂公共信息，何謂高雅藝術，因人而異，代代如此。毋庸置疑，人們對於塞萬提斯的《堂吉訶德》、莎士比亞的《阿多尼斯》和左拉《娜拉》，會見仁見智，說法不一。但是，如果文學作品或藝術形式必須符合官員制定的標準，有悖我們的制度安排。公眾可從林林總總的出版物中選其所好。在某人看來一無是處的作品，對他人卻可能有永恆價值。」

　　此案還有一個小插曲。20世紀60年代，國會通過一部限制皮條客投遞色情小廣告的法律。受「《君子》雜誌案」判決限制，郵政部門無權因廣告內容拒絕投遞。於是，這條法律把定義「淫穢」的權利交給用戶個人。如果一個用戶決定他人寄來信件、物品或廣告內容可以「喚起本人的性慾」，可以向郵局申請，從此拒收寄送者的郵件。結果，光1968年一年，郵政部門就收到30萬個關於喚起性慾的投訴，從明信片、花瓶到襪子，都成為誘發性慾的對象。

　　1948年，終於有一場涉及淫穢作品認定的官司打到了最高法院。這起案件中，小說家埃德蒙？威爾遜的小說《赫科特縣回憶錄》因描寫了一位女性的性高潮，而被官方查禁。威爾遜上訴至最高法院，由於菲利克斯？法蘭克福特大法官與威爾遜是好友，主動申請迴避，案件由八位大法官審理。投票時，居然形成4票對4票的平局，按照最高法院的規矩，平局意味著維持下級法院的判決，威爾遜的書還是被禁了。

　　「淫穢作品沒有任何社會價值」

　　1957年6月，大法官終於在「羅斯訴美國」一案中，正式就淫穢作品的憲法地位和認定標準表態。羅斯是紐約市一名書商，經常通過寄送傳單、廣告招攬生意，紐約警方以傳播淫穢傳單和黃色書籍為由逮捕了他。紐約南區法院判他有罪，聯邦第二巡迴上訴法院維持原判，羅斯只好一路上訴至聯邦最高法院。庭審過程中，羅斯的律師提出，淫穢書刊不可能引發反社會行為，更不存在「明顯而即刻的危險」，政府不應查禁。此外，就算憲法不保護淫穢言論，但政府必須對何謂「淫穢」作出精確界定，一個人不知道什麼是「淫穢」，就被按傳播淫穢物品定罪，顯然違反了正當法律程序。

最高法院以6票對3票，支持了下級法院的判決。這一次，大法官們沒有迴避問題。判決意見由威廉？布倫南大法官主筆。布倫南指出，本案的關鍵，在於淫穢出版物是否受憲法第一修正案保護。憲法第一修正案之所以保護言論自由和出版自由，是為了保障人們不受限制地交流思想，以促成人民希望的政治和社會變革。所以，即使對一些社會價值極低的思想，如離經叛道的思想、有爭議的思想、被主流輿論痛恨的思想，憲法也提供保護。但是，由於淫穢出版物沒有闡述任何思想，也不具備任何社會價值，所以不受言論和出版自由條款保護，也不適用「明顯而即刻的危險」判斷標準。

　　布倫南接著說道，性和淫穢不是同義詞。性是人類生命中一股偉大和神秘的動力，一直是人類津津樂道的話題，並非不可觸碰的禁忌話題。但是，淫穢出版物描述性的目的，只是為了挑起人們的性慾，這是它與描寫性的藝術作品和科普作品的本質區別。布倫南明確宣布，法院以後判定何謂「淫穢作品」，可以不再適用「希克林原則」，衡量一個作品是否「淫穢」，可以依據兩個原則：第一，按照當代的社區標準，作品是否通篇都在渲染色情趣味（註：「當代的社區標準」這一說法，是漢德法官1913年首先使用的。）；第二，作品是否會對普通人產生不良影響，而不止是對未成年人而言；第三，作品是否沒有任何社會價值。

　　在當時最高法院九位大法官中，威廉？道格拉斯、胡果？布萊克是言論自由的忠實捍衛者。他倆並不贊同布倫南等多數方大法官的看法。道格拉斯提出，我們應相信人民抵制垃圾文學作品的能力，就和相信他們在政治、科學、宗教、經濟方面的鑒別力一樣。多數方把喚起性慾作為淫穢出版物的本質，這個前提是大錯特錯的。他援引了當時一份發給在校女大學生的調查問卷，問題是：什麼最能激起你的性慾？409份問卷中，答案五花八門，9份答是音樂，18份答是繪畫，29份答是舞蹈，40份答是戲劇，95份答是書籍，218份答是男人。因此，不能斷定淫穢出版物是造成世風日下的主要因素，對這類出版物的處理應慎之又慎。再說，所謂「當代的社區標準」，究竟是什麼標準？「社區」是指全國而言？還是一個州一個郡甚至一個鎮？不弄清這些問題，就會導致許多文學作品或藝術創作被「冤殺」。

　　一出「構思精巧的喜劇」

　　「羅斯案」之後，美國各地開始按照最高法院確定的標準認定「淫穢作品」。書商們也活躍起來，證明許多書雖有大量性描寫，但具備一定社會價值。《洛麗塔》、《包法利夫人》、《南回歸線》等傳統禁書終於重見天日。1959年，紐約南區法院判定：《查泰萊夫人的情人》具有一定文學價值，可以公開發行。第二年，這本書就被列入美國各大學文學系學生的必讀書目。

　　有意思的是，受「羅斯案」影響，英國也在1959年拋棄了「希克林原則」，對《淫穢出版條例》進行了修改，要求從整體上對一本書的文學、藝術價值進行評估後，才能決定其是否「淫穢作品」。1960年，英國企鵝出版社推出了《查泰萊夫人的情人》的完整版，被檢察官告到中央刑事法院。檢察官認為，就算從整體看來，這本書的目的也是為了「腐化讀者心靈」。為了證明這一點，他對書中的「淫穢」字眼作了統計：「干」或「操」出現了30次，「陰道」14次，「蛋蛋」13次，「屁股」6次，「陰莖」4次。企鵝出版社聘請著名律師傑拉德？ 戈丁納出庭辯護，還邀請了35位作家、出版家、評論家、神學家、心理學家、社會學家作證，證明《查泰萊夫人的情人》一書的文學價值，作證者中，還包括諾貝爾文學獎獲得者福斯特。經過6天辯論，陪審團一致認定企鵝出版社無罪。《查泰萊夫人的情人》終於可以在作者的祖國公開出版了。

　　除了《查泰萊夫人的情人》，塵封多年的《芬妮？希爾》也守得雲開見月明。1960年，《芬妮？希爾》再次成為暢銷書，各大書商競相出版。馬薩諸塞州政府再次下令禁絕此書。這一次，書商終於理直氣壯地搬出了憲法第一修正案。此案一審庭審時，許多文學家到庭作證。多數人認為，這本書本身就是一部「社會史」，更像一出「構思精巧的喜劇」，對研究18世紀英國文學史的學生也有一定「啟發意義」。只有一位學者批評這本書「有大量淫穢、露骨的色情描寫，是對讀者的冒犯」。儘管多數學者對《芬妮？希爾》持寬容態度。馬薩諸塞州法院還是判定這本書屬於「淫穢讀物」，法官指出，雖然證人們覺得這本書有一定文學價值，但這本書的社會價值實在乏善可陳。

　　官司打到最高法院後，大法官們經過幾輪爭議，最終於1966年以6票對3票支持了出版商一方。判決意見仍由布倫南大法官主筆。布倫南指出，根據「羅斯案」的判決，一本書只有既通篇渲染色情趣味，又沒有任何社會價值，才可以考慮查禁。既然初審法官承認這本書的社會價值「乏善可陳」，說明它還有少量社會價值，既然如此，查禁此書就缺乏充足理由。與「羅斯案」相比，「《芬妮？希爾》案」又確立了一條新規則，那就是：檢察官若想證明一部作品「淫穢」，必須承擔舉證責任，以證明它毫無社會價值。這無疑增加了認定「淫穢作品」的難度。

　　此案宣判後，《芬妮？希爾》正式解禁。各個大學與圖書館爭相訂購。美國國會圖書館甚至請求出版社授權，將此書翻譯為盲文出版。2006年，台灣八方出版股份有限公司還出版了本書的中文版（書名為《芬妮？希爾：一個歡場女子的回憶錄》，譯者陳蒼多）。

　　「我一看就知道是不是」

　　最高法院通過「羅斯案」與「《芬妮？希爾》案」，確立了判定「淫穢」作品的標準，但某種程度上，大法官們也作繭自縛，把自己綁定在審查者位置上。但凡一部作品引起司法爭議，其文學價值和社會價值，都得各級法院法官審定。從某種程度上說，法官個人的品位和趣味，就決定了一部作品的命運。如果只是文學出版物倒也罷了，真正讓大法官們不堪重負的，其實是色情電影。

　　20世紀60至70年代，美國最高法院成了「最高電影審查委員會」，大法官們疲於奔命，整天忙於應付審查電影這項費力不討好的任務。問題是，電影不像文學作品，到底能不能喚起性慾，社會價值如何界定，完全是見仁見智的事。就連九位大法官，所持標準也各不相同。

　　波特？斯圖爾特大法官二戰時在海軍服役。艦隊駐防在摩洛哥著名的海濱城市卡薩布蘭卡。那時，他還是一名年輕的中尉。身邊不少士兵會傳閱當地各類色情刊物，個別膽子大的，還會主動與斯圖爾特中尉分享。所以，斯圖爾特對自己分辨什麼是赤裸裸的性描寫，什麼的是情色藝術的能力非常自信，並將之稱為「卡薩布拉卡檢驗法」。別人問他到底持何標準，他說：「哪兒有什麼標準，我一看就知道是不是。」道格拉斯大法官暗地嘲笑他說：「那要看他兩條大腿根間的反應。」其實，布倫南大法官對這一點就毫不忌諱，他私下對法官助理說過：「我採取的是『軟傢伙』規則，如果一部影片讓我勃起，它就是涉嫌淫穢。」思想開明的前首席大法官厄爾？沃倫的標準也很有意思：「如果我覺得我女兒看了這部電影不會受到傷害，這部電影就沒有問題。」

　　黑人大法官馬歇爾是響噹噹的自由派，年輕時，他一直為推動人權事業而孜孜努力。最驕人的戰績，是在「布朗訴教育委員會」一案成功取勝。此案判決對廢除美國的種族隔離措施，起到了里程碑式的關鍵作用。然而，對於淫穢作品，馬歇爾卻立場保守，在他看來，只要是赤裸裸的性描寫，都應該被全面禁止。話雖如此，馬歇爾卻很少落下最高法院每一年度的「電影日」。20世紀70年代，「電影日」被年輕的法官助理們私下稱為「賞片會」。每個開庭期的這一天，涉及淫穢、猥褻爭議案件的電影會集中播放，供大法官們審查。大法官和自己的助理會來到一間大會議室，逐一審看這些影片。

　　一些大法官拒絕審片，比如道格拉斯與布萊克大法官。一方面，這與他們的立場有關。作為堅定的言論自由維護者，他們認為任何作品都不應被禁止。布萊克甚至說過：「要是我想看這樣的電影，我會自己掏錢去電影院。」另一方面，他倆都年事已高，對「賞片」之舉多少有點兒難為情。布萊克曾譏諷幾位熱衷「賞片」的大法官：「您們都是七十好幾的人了，怎麼會判斷得出一部電影能不能喚起人們的性慾？」1

　　有意思的是約翰？哈倫大法官。哈倫眼神不好，基本處於半盲狀態。但他對「賞片」仍然樂此不疲，每次都坐在第一排，距離屏幕僅僅幾英尺遠。不過，電影里的動作再生猛，哈倫也只能看到一堆扭曲的身體輪廓。所以，他會不時問身邊的助理：「他們現在在幹什麼？」有時，這位喜歡惡作劇的「老頑童」，甚至故意向一些平時一本正經的同僚提問。別人向他描述電影的動作或體位後，哈倫常會驚呼：「哇，我的天啊，太神奇了！」

　　馬歇爾大法官觀影期間，時常妙語連珠。當時，一部色情電影為能通過審查，自我包裝成性教育影片。男女主角表面在做示範，實則真刀真槍開干，兩人以醫患身份幾番雲雨後，扮演心理醫生的男演員感慨道：「因此，我們的花痴病根本沒辦法治好。」馬歇爾在台下忿忿地說：「是嗎？我的花痴病可早就痊癒了。」一部叫《丹麥的性自由》的「偽紀錄片」播出連番性愛場面後，展示了一個感染梅毒的陽具照片，最後下結論道：「性自由是有害的。」馬歇爾見坐在一旁的哈里？布萊克門大法官神情嚴肅，便大聲問他：「嗯，哈里，我沒從這部片子學到任何東西，你學到什麼了嗎？」布萊克門被問得面紅耳赤，只好大笑著敷衍過去。1

　　一次，馬歇爾與助理們觀看一部名為《潑婦》的電影，裡面雖有裸體畫面，卻無性交鏡頭。影片最後13分鐘，男主角還就社會主義與資本主義孰優孰劣發表了一番演說。內心失落的助理們嘲諷這樣的情節太過狗血，馬歇爾笑著評論：「瞧，這電影還是有點兒補償性社會價值的。」然而，即使是這樣不夠給力的電影，也有大法官看不過眼。很少觀影的路易斯？鮑威爾大法官那天偶爾到場，目睹了《潑婦》幾個畫面。事後，他大發雷霆道：「怎麼會有人拍這麼露骨的電影，實在太噁心了！」這番評論讓鮑威爾的助理們很尷尬，對他們來說，這已經是極為內斂的電影，如果「老闆」看到那種從頭到尾不斷在嘿咻的影片，真不知會是何反應。

　　從「羅斯案」到「米勒案」

　　1973年，最高法院終於受不了繁重的審查工作，通過「米勒訴加利福尼亞州」一案的判決，修改了認定「淫穢」的標準。這起案件中，上訴人米勒為做宣傳，未經客戶同意，便將暴露男女性器官的春宮圖寄給一家餐館，餐館報警後，米勒被加州警方逮捕。下級法院根據加州法律，判定米勒的行為構成犯罪。

　　「米勒案」中，道格拉斯、布萊克延續了他們關於憲法第一修正案保護一切言論的論調，指出即便是淫穢言論，也應當受憲法保護。然而，首席大法官沃倫？伯格卻堅持，聯邦最高法院應當確立一個框架性的原則，指導各州制定本州關於淫穢的判斷標準。

　　經過激烈爭論，大法官們最終以5票對4票，確立了這樣的檢驗標準：首先，作品放在本地當前的社會環境中判斷，主題總體上能夠喚起普通人的淫慾；其次，作品對性行為的描寫，是否明顯引起人們的反感，而且違反了各州相關法律；第三，作品從整體上看，是否缺乏真正的文學、藝術、政治或科學價值。如果答案全部是肯定的，這樣的作品就可作為淫穢作品，不受憲法言論自由條款保護。為了進一步縮小「淫穢作品」的範圍，「米勒案」否定了「羅斯案」「完全沒有社會價值」的判定標準，而以「缺乏真正的文學、藝術、政治或科學價值」取而代之。這麼一來，要想認定一部作品「淫穢」，就比過去更加困難。

　　不過，「米勒案」判決的最大創新，是把到底什麼是「淫穢作品」，完全交由各州自行決定。各州可以根據本州的法律，或者不同的「社區」標準，來判定「淫穢」是否成立。由此也導致一個問題，同樣一部作品，觀念開放的紐約、拉斯維加斯會覺得「小清新小文藝」，文化保守的緬因州和密西西比州也可能認為「很黃很暴力」，乙地卻認為是。至於斯圖爾特大法官的「我一看就知道是不是」的判斷法，也徹底退出了司法舞台。「米勒案」之後，各地出現了大量關於淫穢出版物的案件，有些甚至故意跑到觀念保守的「社區」起訴他人傳播淫穢物品，但是，隨著這些官司塵埃落定，各個「社區」關於「淫穢」的判斷標準也廣為人知，案件數量亦寥若晨星。

　　多年之後，威廉·布倫南大法官對如何審理淫穢出版物案件進行了徹底反思。他認為，幾十年來，法官們一直為認定什麼是「淫穢」，採取什麼樣的標準認定「淫穢」而殫精竭慮，多數工作其實是徒勞無益的。既然如此，還不如不在認定標準上做文章，只要改變管制重點，禁止向未成年人，或者對淫穢出版物持拒絕態度的成年人傳播這類物品即可。儘管布倫南的立場當時沒有被多數大法官接受，但此後30年來，最高法院的裁判的重心，已不再是細化「淫穢」標準，而是向未成年人提供更多、更全面的保護，避免他們過早受到「淫穢作品」的影響。

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