法務 | 商業談判三十六計：進攻防守篇

律政觀察 lvzhenggc 專註觀察律政。提供最有價值的律政資訊和服務。本文來自[法務]欄目 小編：朱馬

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編者按|在我們參與的大小項目中，有很大部分涉及商業談判，無論是面對面的還是僅通過書面溝通的方式。商業談判是一種針鋒相對表達各方態度、意見，從而協商和擬定商業條件、交易文件條款的形式。古今中外，正如開庭審訊對於法庭審理訴訟案件有不可替代的作用，商業談判對於非訴訟類型的交易項目，也起著至關重要的作用。它可以確保雙方的意見得到充分交換、準確理解，並幫助雙方尋求相對平衡和可接受的合作或解決問題模式。本文僅結合我們曾經歷的一些談判實戰，歸納商業談判中值得注意的共性問題和策略。

打草驚蛇——疑以叩實，察而後動。復者，陰之媒也。

對於隱藏或不明確的情況須反覆扣實，嚴加查究，否則不可輕進，以免陷於埋伏。然而對於我方已籌劃周密的，不妨也可主動「打草」，引蛇出洞。商業談判中，一方面對於項目的基礎背景事實應盡量核查，另一方面對於項目涉及的政策法律法規也應及早摸清。明確的事實信息以及法律地位是磋商的基礎，既可防範對方善意或惡意的誤導，避免無謂的付出，也便於把握尺度主動向對方提出要求，爭取最大的利益。

某上市公司擬收購上海一食品公司，談判初始上市公司就要求儘快對外公告，但該食品公司考慮到對其經營的重大影響，希望適當推遲披露時間。經過對上市公司信息披露的管理規定仔細研究，並向權威人士諮詢，該食品公司認為雙方接洽的階段尚未到達法定的披露時點，因而據此與上市公司商榷，暫不公告。不久，雙方即出於商業考慮終止了談判，放棄交易，正因為尚未對外公告，雙方都未受到不利影響。

另一股權併購項目的談判中，外方希望使用香港法作為股權轉讓協議的準據法，而中方則希望使用中國法管轄，並提出儘管民事訴訟法沒有對股權轉讓協議的管轄作強制規定，但《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》中列明外商投資企業股權轉讓合同應適用中國法。外方經過法律研究，發現前述最高人民法院的規定已於2013年4月8日廢止，目前就此問題並未有替代性的規定。因此，儘管實際操作的可行性仍需向有關地方政府部門落實，適用香港法的要求並無法律明文上的障礙，可以商榷。

聲東擊西——敵志亂萃，不虞。坤下兌上之象，利其不自主而取之。

原指在充分預估對手的能力、情況的前提下，佯攻或隱藏攻擊跡象，通過表面對一個點的進攻，達成攻取另一個點的效果，引導對手順從己方的判斷，從而獲得己方想要的結果。商業談判往往以風險評估為基準，進行風險評估時，各方都傾向於根據自己的立場預定論調，再以此預設的方向為指引追求對自己有利的分析，將分析結果作為談判的籌碼，促成對方讓步。

在一次股權收購中，盡職調查發現了目標公司一個「確認商標不侵權」的未決訴訟，涉案標的額不算十分大，但是涉及目標公司的核心商標，如果敗訴將直接影響未來的生產經營。我們作為買方的律師，奉命對該訴訟作了全面的分析，將勝訴的可能性量化。經過初步的評估，我們認為目標公司在法律上佔有一定的優勢，是有較大可能勝訴的，但是由於訴訟代理律師在先前的程序中並沒有作出如我們所預期那麼詳細和深入的陳述，有些理由沒有正面闡述或僅僅蜻蜓點水地提及，很可能影響法院接納我方的抗辯，使得對方主張成功。儘管我們預計在法律依據充分的情況下，法院可能根據自己的判斷形成心證，同樣能夠認可目標公司並未詳釋的細節，也可能適當考慮目標公司的品牌在本地的影響力，從而評估侵權是否存在，但是考慮到前述不足以及我們的立場，我們還是傾向於把風險係數保留在偏高的水平，即適當降低勝訴可能性的百分比。這樣做至少有四大優點：第一，與對方溝通己方建議，儘可能在風險仍在發展中時，減低出險的可能性；第二，擬定的交易條件將充分預估風險，能夠提前設置補償或價格調整機制，避免敗訴時買方承受過分的損失；第三，提高買方的警惕，促使其及早開始準備預案，例如設計替代的商標包裝等，甚至在交易完成後提早投入使用，以防敗訴時毫無過渡，措手不及；第四，表面雖僅聚焦於訴訟本身，實則同時澄清目標公司的潛在缺陷，向賣方施加壓力，為買方創造價格談判的籌碼。我們的評估結果出來後，多次與對方及目標公司的訴訟代理律師溝通，說服其理解我們的思路和擔憂，並建議其視需要向法院補充代理意見，而對方律師也對應地出具了他們的評估備忘錄，以解釋他們的立場和勝訴的信心。在多數交易中，各方分別聘請財務顧問進行審計或資產評估，證明對己方有利的結果，也是相同道理。

釜底抽薪——不敵其力，而消其勢，兌下乾上之象。

原指對於強大的對手，避其鋒芒，物色薄弱之處，從側面、後方瓦解其氣勢，繼而乘勢攻取城池。商業談判中雙方的地位經常不完全平等，一方相對更加強勢，或者佔據更多的優勢，可能擺出「takeitorleaveit（要麼接受要麼拉倒）」的態度，使得對方談判商業條件時很難直接逼近。但是，即便商業地位不及，弱勢的一方有時候也可以倚仗別的因素挑出缺陷，討價還價。這個方式在某一相關法律問題尚缺乏定論、沒有明文規定或規定不清晰、不存在成熟操作慣例的情況下尤為有效。

某國有生物製藥公司看好澳洲一位諾貝爾獎得主的發現，擬與其所在的大學旗下的研究公司合資，該澳洲公司正在前述諾貝爾獎發現的基礎上，研發各種衍生的技術，有一部分已經作出了專利申請，正在審查中，有望在近幾年內應用於工業生產。國有公司需要技術，澳洲公司需要資金，而對於澳洲公司可以提供資金支持的有幾家候選人，相對而言其談判地位更加優越和靈活，因此其要求在合資公司中持有較多的股份。然而國有公司通過自己的渠道以及律師的調研，核實了專利申請權由於評估機構難於分析作價，因此政府部門很難接受其用於出資；此外，儘管2006年公司法已經將非現金出資的比例放寬至70%，當地仍然十分保守，當時不願意操作30%以上的非現金出資。國有公司基於調研結果繼而說服澳洲公司在合資股權比例上讓步，或另覓出資方式。

空城計——虛者虛之，疑中生疑。剛柔之際，奇而復奇。

用兵之道，虛實無常，當一方領土虛弱，未及防備之時，乾脆聽任其防守空虛，利用對方的疑慮心理，打消其進攻的念頭。實際上商業談判中，空虛戰術既可攻也可守，但更多的不是心理戰，而是文字和法律法規功底之戰。當時間緊迫或交易習慣決定了交易文件的篇幅有限，不容將個別條款細節反覆推敲、磋商的時候，假如能夠判斷屬於法律有默認規定的情況，或者從文件的整體邏輯、文法能夠越過有關條款推斷相同結論，那麼與其放入不完備、不盡人意的語言，不如就此問題保持沉默。然而空虛戰術必須以對邏輯文法和法律法規能夠作出精準判斷為前提，否則不可輕易犯險。並且，留任空虛只可作緩兵之計，有適當的時機還是應該通過更加細化的合同、補充協議等形式作出澄清，否則在衝突顯現的時候，真正救局也還是要憑周詳的準備和不生歧義的清晰表述。

西方的法律文化相對成熟，因此公司和個人都適應了使用篇幅很長、邏輯嚴密、內容詳盡的合同。而國內企業和個人許多對此並不習慣，而喜歡依賴交易習慣和口頭承諾，或使用短小簡潔的文本。在雙方同意以十分簡短的文本格式為母版展開談判的情況下，為了鎖定一些事項，以免將來理解上不清楚發生爭議，律師往往需要整理出或往裡補充許多標準的法律條款，比較典型的包括雙方的陳述與保證、賠償、違約責任、不可抗力、協議完整性、修改、轉讓、通知、保密、法律適用、爭議解決、語言、生效等。而這些條款中，有些內容是法律本身有強制規定或者傾向性的，例如中外合資、合作合同必須適用中國法；又例如法律默認「抵押不破租賃」的原則，因此簽訂抵押合同前已經存續的租賃不受影響，租賃合同可以就租賃物業上新設抵押的保證作讓步，但是要注意後設的租賃不能對抗原已登記的抵押，因此承租方交易前要做好調查並在合同中對此作出約定。

李代桃僵——勢必有損，損陰以益陽。

必要的時候當機立斷作出局部和暫時的犧牲，從而保全全局和長遠的勝利，更為明智。商業談判中，各方首先要為自己設好原則底線，然後在預設的框架內抓大放小，將關注點放在利益而非輸贏。有時候模糊立場、以退為進，即便表面上輸掉了談判的局面，卻可能實際上贏得了利益。相反地，假如固執地鎮守一個並不關鍵的立場，不肯讓步，反倒可能因此阻滯整場談判的進程，甚至丟掉整個戰場。律師應對於某些事項、文本語句的價值有相當的敏感度，協助客戶判斷堅守的必要性，以及放棄的時機。

一所美國大學與一所國內大學就合作辦學項目進行商談，最後的合作條件要在合同中落實，有幾個實質條款先後經過雙方几次修改，仍未敲定。然而對於雙方而言，由於商業利益並不是合作辦學的根本目的，並且雙方同作為較權威的高等教育機構，決定了他們對彼此懷有高於一般商業對手的信賴，因此成本、收益等問題相比於課程設置、教學質量控制機制、知識產權等問題，在談判中屬於可以弱化的。雙方對此都抱有清晰的認識，而能夠對次重要的問題及早妥協，留下時間去解決更重要的事項，既提高效率，也顯得談判雙方更有氣度。

相反，我們曾經代表某外資銀行處理過不下二十個租約，在形形色色的出租人當中，出現過個別對合同文本特別苛刻，甚至不允許修改任何標準條款的。比較典型的一類是地位十分強勢不屑於作讓步的，另一類是個人或者規模很小的私營企業，由於對接受改動的效果影響沒有把握，而不敢作出讓步。實際上，除非有充分的理由，否則錙銖必較很容易因本來並非要害的事項丟了整個項目。

連環計——將多兵眾，不可以敵，使其自累，以殺其勢。在師中吉，承天寵也。

不與對手硬拼，而是巧用兩個以上相互牽連的舉動或計策，通過前後兩步或多步的組合掣肘對手。商業談判中，若遇到僵局，例如對於一個合同條款存在相反意見，簡單的來回推擋沒有意義，不妨先接納此處改動，但同時在別處另插設對抗機制，降低或覆蓋前述影響，連環制動，鉗制對方。

幾年前，某外資銀行先後與境內幾家商業銀行協商一項新業務的合作事宜，協議草稿中有一處關於某種行為的違約責任規定，文本幾經來回仍然無法就措辭達成一致，特別是在什麼前提下可以不承擔該項責任。最後該外資銀行決定接受此處的整體刪改，轉而在文中另外插入了「不可抗力」的釋義，重新界定了「不可抗力」包含的情形，說明即使合同中有其他規定，在本條所限定的「不可抗力」事件發生時，可以免責，既避免了雙方繼續消耗時間作無謂的反覆，也實際上減輕了前面被刪除的條款涉及的風險。

借刀殺人——敵已明，友未定，引友殺敵。不自出力，以《損》推演。

原指善於藉助第三者的力量，或者利用對方的內部矛盾、己方的內部關係，來抵禦和攻擊對手，可以有效地保存自己的實力。商業談判中常見的借力有兩種：一是善用律師、會計師等顧問團隊；二是善用談判代表的「有限權利」。這兩種方式都有助於使借力的一方處於更有利的談判地位。特別需要注意的，是談判代表與決策者隨時保持充分溝通，包括客戶與顧問團隊在對局勢發展和計劃策略的認識上也應當及時保持一致。

談判中，我們作為客戶的代言人，常常代表客戶傳達分歧最明顯、對抗最激烈的意見，承擔唱黑臉的角色，讓客戶暫居二線避開爭議的鋒芒，保存體力。此外，在客戶主導談判的情況下，我們則從旁輔助，從專業角度提出支持商業決定的依據，促成談判。同時，談判代表出於授權上的限制，拒絕對方提出的特定要求，對方若不希望交涉層面上升、交涉內容重複，很可能對現任的談判代表作出讓步。在權利有限的談判代表要求暫停談判以向上級徵詢意見時，也可以打破緊逼的談判節奏，給己方以梳理頭緒、調整策略的空間。

曾堅：金杜律師事務所 外商投資部合伙人。

羅翔：金杜律師事務所 外商投資部律師。