【法律課堂】趙秉志：刑法修正案（九）的立法進程與修法爭議問題研討

趙秉志現任北京師範大學學刑事法律科學研究院暨法學院院長，法學教授、法學博士、博士生導師，兼任國際刑法學協會副主席暨中國分會主席、中國刑法學研究會會長、最高人民法院特邀諮詢員，最高人民檢察院專家諮詢委員會委員等職。長期以來，趙秉志教授致力於中國刑法改革，中國刑法理論與實踐，以及國際犯罪和國際刑法問題的研究，發表論文400餘篇，為中國法律的發展和建設做出了巨大貢獻。下文為趙秉志教授在華東政法大學「刑法修正案（九）的立法進程與修法爭議問題研討」講座中的部分演講實錄，供大家學習！

主講人：趙秉志

來源：第一辯護

8月底，十二屆全國人大常委會十六次會議表決通過刑法修正案(九)，修訂後的刑法已經自2015年11月1日開始施行。對老百姓而言，刑法的重要性僅次於憲法，各大媒體頭條板塊也是宣傳不斷，但我們法學院學生不應當滿足於法制宣傳，應當研究條文背後的歷程和爭議。據我國立法法的規定，我們的法律原則上要通過三審，才能正式頒布實行，修正案九的通過在時間上大致可分為以下三階段：2012年9月——2013年3月是醞釀準備階段，擬出台47條；第二階段是2013年3月——2014年10月初步方案形成階段，條文共計50條；直至2014年10月——2015年6月、8月第三階段，修正案增加到52條。本次講座主要圍繞修正案九涉及的幾大方面的問題展開，包括死刑罪名的存廢、反腐、反恐、網路犯罪、社會管理秩序、公民人身權利保障等；針對每一個問題，我會分別從修法背景、修正案的具體規定、立法時的主要爭議加以論述，每個問題最後也會談論一下我自己的看法。

（一）取消九個死刑罪名

1、死刑廢除的歷史發展

1997年之前，通過了25個單行刑法，大力增加了死刑犯罪的數量，非暴力型犯罪、經濟型犯罪、軍事犯罪等死刑罪名達到71個；1997年新刑法修訂後，對於死刑原罪名數量原則上不增不減，刑法中有68個，但是提高了死刑的使用標準，雖然改革力度很小，但是這是歷史的拐點，刑法中死刑的數量從此沒有再增加；1997到2001年，死刑罪名數量沒有增加也沒有減少；2006年，最高院收回死刑核准權；2011年修八，廢除13個死刑，在死刑案件下降情況下，社會治安沒有出現大的波動，以為不會再大度廢除死刑；刑法修正案(九)取消了走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執行軍事職務罪、戰時造謠惑眾罪九個死刑罪名。

集資詐騙罪死刑適用的案例鏈接：2013年7月12日，湖南省湘西非法集資案主角曾成傑被最高院核准並執行死刑，因行刑前未及時通知家屬會見而引發廣泛關注和爭議。此前，同為非法集資案主角的浙江女商人吳英經上訴而終審由死刑改判死緩。

2、修正案九廢除死刑的爭論點

廢除死刑罪名減小了刑法的威懾力中央部門不同意，很多罪名情節嚴重取消死刑不合適；人大常委會審議時因廢除死刑罪名數量多而提意見。

立法機關採用立法技術問題解釋可以廢除死刑：走私武器、彈藥罪、走私核材料罪取消死刑後，可以解決死刑適用的問題，刑法中非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪保留死刑，非法製造、買賣、運輸、儲存危險物質罪保留有死刑，走私武器、彈藥罪、走私核材料罪在法理上與前述罪名是法條競合的關係，在取消走私武器、彈藥罪、走私核材料罪的死刑之後，通過解釋法律就可以解決這兩個罪名的死刑問題；組織賣淫罪、強迫賣淫罪常伴隨強姦、搶劫、殺人、綁架等行為，根據數罪併罰原則，強姦、搶劫、殺人、綁架這些罪名是有死刑，這也可以解決死刑問題。

3、評論

（1）立法機關將成規模減少死刑罪名當做死刑的改革方向，符合死性改革的實際現狀，還有46個死刑罪名需逐步考慮；（2）立法機關已經學會用立法技術解釋為什麼廢除死刑罪名，把死刑罪名保留在最嚴重的幾個罪名中，提高死刑適用的門檻。

（二）提高「死緩改判立即執行死刑」的門檻

1、修正案九規定

79年刑法，將死緩改判立即執行死刑標準是「抗拒改造、情節惡略」；97年刑法，將標準提高到「故意犯罪」；現行刑法的標準是「故意犯罪，情節惡略；若情節不足夠惡略，重新計算考驗期。」

2、立法爭議

故意犯罪的標準仍不夠，應當有具體的量刑標準，比如說新罪在三年以上就可以直接改判死刑立即執行。

3、評論

這樣的情況畢竟很少，最高法院核准權，有統一司法；會出現故意犯罪但情節不惡略的情節，因此現在的「故意犯罪，情節惡略」可以了，要相信最高法的自由裁量權。

1、反恐入罪的歷程

我國反恐入罪比較晚，2001年發生了9.11事件，引發世界對反恐意識的警覺；2001年12月第三個刑法修正案，增加資助恐怖活動犯罪；2009年我國新疆發生了7.5打砸搶事件，即使2011年修八，沒有對恐怖活動罪進行全面的梳理；2013年、2014年重大恐怖事件，雲南昆明事件，這些都迫使政府及立法部門對恐怖行為的打擊力度。

修九擴大反恐行為的範圍：組織、領導、參加恐怖組織罪增加規定財產刑；資助恐怖活動培訓的行為增加規定為犯罪；實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具，組織恐怖活動培訓或者積极參加恐怖活動培訓，為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯繫，以及為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備等行為明確規定為犯罪。

修九增補四個罪名：宣揚恐怖主義、極端主義罪或煽動實施恐怖活動罪；用極端主義破壞法律制度實施罪；強迫他人穿著、佩戴恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪；非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。

2、爭議

是不是刑法規範的太過於寬泛，已經制裁到言論思想、侵犯了人權？

3、評論

預備行為實體化，法益保護前置化，是現實反恐的需要；懲罰言論絕不是懲罰思想，言論不等於思想，被懲罰言論已經對社會產生了危害；幫助行為獨立化，法理上也是講得通的。這些符合反恐需要。

1、增加新罪名：

修正案九第28條 拒不履行信息網路安全管理義務罪；

修改法九第29條 非法利用信息網路罪，幫助信息網路犯罪活動罪。

2、評論：預備行為實體化，幫助行為獨立化

1、修九規定

收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意願，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。

2、主流兩個觀點

A.收買方應當加重處罰，不能從輕、從寬的考慮；B.原立法本意是好的，有利於保護被收買婦女兒童的人身安全

1991年前後定強姦罪從重處罰，最高無期或死刑；1997年單獨定罪嫖宿幼女罪，5年以上15年以下有期徒刑。後來出現在情色場所以外地方發生關係，貴州公務員通過皮條客找中小學生，定嫖宿幼女罪產生把被害女當成賣淫女、最高刑15年兩點弊端，甚至很多人大委員加入反對嫖宿幼女罪的行列。刑九修正案九廢除嫖宿幼女罪。

貪污受賄類犯罪數額難以確定，這也是修正案九實施四天之後司法解釋仍沒有出來的原因。79年刑法沒有數額，較大、巨大、特別巨大；罪刑法定明確化的背景下，97年刑法貪污受賄規定數額較大5000元，數額巨大5萬，數額特別巨大10萬。

刑九修正案生效之前，刑法第三百八十三條對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

（一）個人貪污數額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。

（二）個人貪污數額在5萬以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，並處沒收財產。

（三）個人貪污數額在5000元以上不滿五萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。

（四）個人貪污數額不滿5000元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。

97刑法實施過程中，具體數額的規定出現了種種弊端：（1）定罪觸刑標準過低，不合符我國對社會危害性認識把握的現狀；（2）從5000元到10萬元區間太小，刑罰跳躍幅度大，從定罪到十年只有9.5萬元的差距；（3）數額巨大的起點過低；（4）數額巨大往上至上限，數額差別很大，可能10萬元判10年，上億的判死刑，可見配備的刑罰空間很小，難免出現小官大貪等惡略情況；（5）數額中心論，不同法院立案標準不同。

刑九修正案第四十四條：「對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

「（一）貪污數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。

「（二）貪污數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

「（三）貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；數額特別巨大，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。

「對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。

「犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規定情形的，可以從輕處罰。

「犯第一款罪，有第三項規定情形被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋。」

爭議：司法機關還是立法機關、最高檢還是最高法制定數額指導標準，主體不明確。

建議：統一制定、是立法問題；對情節問題要明確。

爭議：一審二審稿終身監禁制度主要針對八種暴力、恐怖犯罪、累犯，但三審時將貪污受賄罪死緩犯列為終身監禁的對象並予以通過，「人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋」，百姓一片叫好，但是存在很多問題：終身監禁原意是針對人身危險性、再犯可能性犯罪，貪污受賄罪這種可能性較小，難免懷疑終身監禁制度是為了懲罰而懲罰，還是為了為了預防犯罪的需要，難以分辨；另外，還沒開始執行刑罰就宣布終身監禁，那麼減刑假釋死緩根據是什麼，還有何意義。

不可否認終身監禁制度也有積極正面作用：它是貪污罪受賄罪中切實減少死刑立即執行的替代措施，這一點也可以在最高人民法院關於《中華人民共和國刑法修正案（九）》時間效力問題的解釋第八條中的到印證。第八條 對於2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正後刑法判處死刑緩期執行同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋可以罰當其罪的，適用修正後刑法第三百八十三條第四款的規定。

由於講座時間所限，我認為還有幾個較大的爭議，希望大家回去繼續關註：行賄罪處罰力度加大、虛假訴訟罪、危險駕駛罪罪犯罪行為增設、襲警行為、泄露不公開案件信息、擾亂法庭秩序罪、刑九修正案整體格式評價問題。以上就是我介紹的在刑九修正案立法過程中的一些情況，涉及到的一些評價問題，未必妥當，也許很多人不同意，可以繼續探討。希望大家批評指正。謝謝大家！