熊文聰：網路不正當競爭糾紛的經濟分析——兼評「互聯網專條」

熊文聰 中央民族大學法學院副教授 中國知識產權雜誌特約撰稿人

近年來，由網路技術引發的新型不正當競爭糾紛層出不窮，這給法官出了道難題，即原來的《反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）針對這類案件並沒有做明確規定，法官無奈之下只得選擇非常原則性的《反法》第二條來解釋和適用法律。但正因為其非常原則，沒有確定的判斷標準，導致類似案件的裁量結果時常大相徑庭（具有屏蔽廣告功能的瀏覽器等相關案例就是一明證），被詬病為法官自由裁量權過大，《反法》第二條被濫用或被經營者作為限制競爭對手的有力武器。在一片呼籲聲中，立法者終於在2017年11月頒布了新的《反不正當競爭法》，並首次將網路新型不正當競爭行為以「列舉+兜底」的方式納入規制範圍，其第十二條規定：「經營者利用網路從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務正常運行的行為：

（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網路產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；

（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網路產品或者服務；

（三）惡意對其他經營者合法提供的網路產品或者服務實施不兼容；

（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務正常運行的行為」（以下簡稱「互聯網專條」）。但此條款施行還不到一個月，便遭到學者、法官和律師等各方面的質疑，筆者對此表示同情的理解，並將這些質疑歸納概括為「不好用」、「沒有用」和「用得不好會出錯」。

「不好用」。之所以說它不好用，有兩個層面：其一，立法者希望藉由一些動詞或形容詞（如「插入」、「誤導」、「強迫」、「卸載」、「惡意」、「妨礙」、「破壞」等）來對利用網路技術實施不正當競爭行為進行具體的描述，力圖給出一些明確的「構成要件」，從而為司法實踐提供指引和限定，但這也正好給法官帶上了「無形的枷鎖」，即一旦糾紛中出現新情況，不符合（或很難解釋為符合）這些「構成要件」，而法官又覺得被告的行為明顯不正當時，就會陷入是嚴格「依法裁判」還是適度「靈活能動」的兩難境地。其二，邏輯學告訴我們，內涵越豐富，外延越狹窄。恰如專利法中的權利要求書一樣，技術特徵寫得越多，保護範圍就越小。不正當競爭是一張普羅透斯的臉，千變萬化，想用一些固定的線條和色彩來描繪它，很容易掛一漏萬、得不償失。

「沒有用」。之所以說它沒有用，也有兩個層面：其一，「類型化描述」再一次暴露了法律條文永遠滯後於社會發展的特性，尤其是在涉及到諸如互聯網這樣的技術快速革新變化的場景之中。「互聯網專條」所列舉的前三項情形一旦成文化，就意味著經營者便不會再實施這些行為，但這並不意味著新的情形不會出現，而一旦法官求助於兜底性的第（四）項彈性化條款或乾脆退回《反法》第二條，也就意味著這些類型化列舉名存實亡。其二，更本質的，「互聯網專條」中的這些動詞或形容詞是結論性的，即它們只是法官在做出價值判斷之後的修辭用語而已，而沒有為法官評判被訴行為正當與否提供真正有價值的操作方法和衡量標準。比如什麼叫「惡意」？如果拘泥於法條，恐怕最好的回答是因為其惡意，所以其惡意，但這顯然是一種同義反覆、文字遊戲。法官都是修辭的高手，他們缺的不是修辭術，他們缺的是解題的方法和思路。

「用得不好會出錯」。之所以說用得不好會出錯，也有兩個層面：其一，立法者並沒有告訴我們「互聯網專條」與《反法》第二條之間到底是什麼樣的邏輯關係。是不是說經營者只要未實施「互聯網專條」規定的所謂「妨礙」、「破壞」其他經營者合法提供的網路產品或者服務正常運行的行為，而不再需要具有《反法》第二條所蘊含的「存在競爭關係」、「未遵守公認的商業道德」及「對競爭秩序（而非競爭者個體利益）的損害」等要件，其行為就是正當的？尤其值得注意的是，「互聯網專條」的字面表述似乎僅僅強調了但凡被告對原告個體的商業模式或財產利益造成了損害，就構成不正當競爭，而不必再從全局上考察被告的行為是否給網路用戶帶來了收益，是否沒有破壞整體的競爭秩序。如果可以這樣解讀，那恐怕這種立法模式走回到已經被拋棄的「市場競爭都是損人利己的零和博弈」的老路上去了。其二，如果真有法官機械、片面地解讀「互聯網專條」，嚴格從這些動詞或形容詞的固有含義出發來套用或分析生動鮮活的案件事實，不敢越雷池一步，只見「器」而不見「義」，恐怕只會落入概念法學的窠臼，不僅不能定紛止爭，反而會大大限縮反法靈活有效的社會調節器功能。回歸本源，反法所要保護的不是內容和邊界都甚為明確的法定權利，而是保護未上升為權利的法益，法益該不該保護，只能在個案中具體分析和裁量，而不能以固態的法條預先給它一個「寫定的形式」（「互聯網專條」給出了經營者的具體行為義務，也就相當於明確界定了「法益」的內容和邊界）。世界很多發達國家並沒有所謂的「互聯網專條」，如法國通過1804年制定的民法典第1382條侵權責任一般條款，靈活發展出了有關不正當競爭的判例法體系，該條文管了兩百多年，看不出他們有為了應對互聯網等新技術的挑戰必須修改增補法條的焦慮或不自信。英美等普通法系國家則連成文的專門法都沒有，而是利用其傳統的衡平規則和解釋技藝來解決不正當競爭問題，這些制度模式與法益的內涵本質是相銜接和匹配的。

最後，如果說「互聯網專條」這麼不好用，立法者又擔心法官判得不好、判得不對、判得不一致，那該怎麼辦呢？筆者認為，道路有一條，那就是尋求法經濟學的幫助。

首先值得思考的是，為什麼我們都關注和探討互聯網環境下的新型不正當競爭糾紛而不是傳統的案件？因為互聯網帶來了各種各樣的新技術，這些新技術改變了人們的行為習慣和市場的競爭格局，需要法律制度重新進行利益分配。技術就如同人類歷史潮流中不斷激起的浪花，而社會需要依靠法律等手段將其恢復到一個暫時的穩定狀態。因此，互聯網技術帶給反法的常常是新問題，是僅僅運用概念法學和法教義學難以得出正確答案的疑難案件，而解決疑難案件的有效手段之一，就是運用包括經濟分析在內的社科法學的理論和方法。

七十六年前，美國聯邦上訴法院第二巡迴庭的勒·漢德法官在「卡洛爾拖船」案中，首次提出了如何確定行為人過錯的一套函數關係（B﹤PL → 過錯），即當且僅當預防事故的成本（B）低於事故的預期損失（事故發生的概率P乘以事故一旦發生所造成的損失L）時，當事人才對事故的發生承擔過錯責任。該函數關係伴隨著法經濟學的興起，對美國後來的民事侵權案件乃至各類司法裁判都具有廣泛影響，做出了不可磨滅的積極貢獻，被冠之以著名的「漢德公式」。實際上，以「漢德公式」為代表的法經濟學思維只是揭示了法律的本質，即任何法律制度都不是僅僅保護某一方的權利或利益，而是追求社會總體福利的最大化或實現社會成本之和的最小化。受「漢德公式」的啟發，筆者大膽地提出判斷使用互聯網新技術是否構成不正當競爭的經濟學公式：

被告因使用新技術給網路用戶帶來的收益（S） <>→被告構成不正當競爭（簡化為： S<>→不正當，反之則正當）

第一，此公式之所以沒有將被告因使用新技術給自身帶來的收益與該技術給原告造成的損失作為變數納入比較範疇，是因為這兩個變數往往是相互對應的，即已經兩兩抵消了，這也是「市場競爭都是損人利己的零和博弈」之觀念被拋棄的緣由。同時，即使這兩個變數在某些情況下不是相互對應的，那也是難以估算的，故也不應納入比較範疇。

第二，此公式將新技術給網路用戶帶來的收益（S）作為考量範疇，恰恰體現了反法的社會法屬性，即反法不是簡單對比原被告的利益得失，而是要考量被告使用新技術的行為是否破壞了整個市場競爭秩序，是否會給網路用戶乃至整個社會帶來額外的收益，進而去評判其行為是否正當，這是反法的精髓，也恰恰是最容易被忽略的地方。

第三，也許有人會提出，原告為避免新技術給自己造成損失，肯定會通過修改代碼、升級系統等手段加以阻斷，但「道高一尺、魔高一丈」，被告肯定會採用另一項新技術來破解原告的自救手段，這樣輪番搞「軍備競賽」，社會成本難道不是反而增加了嗎？管見認為，這正好印證了上述公式，只是有些沒搞清楚概念。如果被告針對原告每一種自救手段都能夠輕鬆破解或規避，那恰恰說明原告為避免新技術給自己造成損失需要支付的成本（C）是相當高昂的，被告則越趨向於被認定為構成不正當競爭。

第四，當然，無論是S還是C，都面臨在個案中需要被量化的問題，而量化就會增加司法的運行成本。但反過來，如果司法沒有運行成本，法官拍腦袋就能解決問題，那誰都可以做法官了！退一步說，司法運行成本是完全可以通過舉證責任的分配、兩審終審制、調解與裁判相結合等程序法設計來降至最低的。

第五，這套公式的優勢還在於，它不是概念是/否性的一刀切，而是賦予了法官針對個案情勢的自由裁量。它可以引導原被告雙方圍繞案件涉及的核心事實問題提供證據、相互質證、展開辯論，而不是在「互聯網專條」里的某個名詞術語上死作糾纏。它也可以讓法官以一種更加開放的眼界，更加全面的視角，更加細緻的洞察，更加精準的定位，去了解他本不了解的技術信息、行業特點和市場邏輯，去預測他的判決會給互聯網產業乃至整個社會可能帶來的影響。

最後，這套公式也可以根據不同的互聯網技術適當調整與轉換。例如，就具有廣告屏蔽功能的瀏覽器技術而言，該公式可以類型化為：

網路用戶觀看視頻廣告所支付的時間成本（S』）<>→被告構成不正當競爭（簡化為： S』<>→不正當，反之則正當）

有人對法經濟學抱有一種本能的抗拒心理，總以為經濟分析需要運用一大堆數學原理、函數變數、公式圖表和數據材料來進行一番非常繁瑣複雜的邏輯運算和演繹推理，這是橫亘在中國目前大多數為文科教育出身的法官們面前一道難以跨越的障礙。這種觀點是站不住腳的，且不說經濟學其實很簡單，每個人（包括法官在內，無論文科理科）每天都在做各種成本收益的權衡和判斷，並由此決定該做什麼，該怎麼做。例如，我們常常聽到這樣的評價，「你想沒想過這麼做的後果有多嚴重？」，這句話就是強調事故一旦發生所造成的實際損失L；「這種情況太容易發生了！你竟然……」，這句話則強調事故發生的概率P；「你只需要……，而你卻沒有這麼做」，這句話是在強調預防事故所需要支付的成本B。可見，「漢德公式」沒什麼高深的，它只是把一些生活常識以一定的邏輯，通過簡潔的符號全面系統地表達出來，並讓人記憶於心。

那麼問題就來了，既然普通人都熟悉並能夠運用經濟學常識來指導自己的行為，那為何法官這樣的社會精英會忽略、丟掉這樣的經濟學思維呢？管見認為，其中一個主要原因就是我們的法學教育出現了偏差。傳統的法學院科班教育的一種典型模式是——封閉化的照本宣科。無論是課堂還是教材本身，往往是只講特定的法律概念、術語或規則，其內涵特徵是什麼，其構成要件是什麼，而不講為什麼會有這個概念、術語或規則，不講這些概念、術語或規則真正要解決的問題是什麼，更談不上講授法學之外的其他學科（如經濟學、社會學）的原理和方法，學生只要在以識記性內容為主的作業或考試中拿到高分，只要按教科書式結構寫作論文並通過答辯，就能順利拿到畢業證。試想，如此培養出來的學生，頭腦里被各種法律概念、術語和規則充滿，又怎能期望他們在今後真正的實踐崗位上，會跳出來思考一下法律到底是什麼呢？身為一名法學教育工作者，筆者首先要深刻檢討和反思自己的教學理念、教學內容和教學方法，因為說不定哪一天，從我的課堂里就將走出一位身披法袍、手握權柄，能夠改變他人乃至整個社會和國家命運的法律實踐者。

當然，筆者並不是鼓吹法經濟學而貶低法教義學。相反，在我看來，法教義學所推崇的很多法概念和法體系在很大程度上都是法經濟學的產物，都是功利主義的，都是立法者和法官在價值判斷後進行說理和修辭的工具，而修辭的目的就是為了把說服他人的成本降到最低。另外，維繫法概念和法體系的清晰和準確，就能為當事人和公眾提供一個明確的行為預期和價值激勵，從而保證交易的安全、秩序的穩定和福利的增長。最後，針對那些不是十分疑難的案件，從概念到概念，從規則到規則的邏輯推演並就此得出結論是最經濟的，此時並不需要啟動昂貴的社科法學的論證和分析方法。但是，一個法官手頭處理的幾十乃至一百件案子中，可能有那麼一兩件疑難案件，此時單純的法教義學發揮不了作用或法官直覺地感到如果嚴格「依法裁判」可能會得出並不是那麼理想的結果，此時，法經濟學、社科法學就能發揮突出的作用並提供正確的指引。借用朱蘇力老師的話說，法律最重要的還是判斷而不是解釋和修辭。希望法官們在遇到這些疑難案件時，不要糾結於「詞」，而是反覆探問立法者字裡行間所要傳達的「義」。

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