桑本謙：「標杆」?還是「警示牌」?——解讀李昌奎案及其引發的輿論風暴

2011年3月4日，雲南省高級人民法院將姦殺少女、摔死男童的案犯李昌奎由「死刑」改判「死緩」。經媒體報道後，這起血案的終審判決在全國範圍內迅速引發了海嘯般的憤怒聲討。該法院相關負責人先後幾次通過媒體解釋其判決的理由，以圖稍息公眾怒火，結果不但於事無補，反而火上澆油。與批評、質疑乃至謾罵的洶湧聲浪相比，為改判做出的所有辯解都顯得十分勢單力孤。倘以網路新聞的評論數量而論，公眾對改判李昌奎案的憤怒程度竟絲毫不亞於隨後發生的「動車追尾」。

這場輿論風暴帶給我們哪些警醒?對這個問題做出學術回應，有助於我們深刻反思法律職業群體關於廢除死刑的道德信念，進而反思以「謙抑性」、「輕刑化」和「人權保障」為典型話語組成的刑事法學意識形態;也有助於我們重新審視中國政府倡導的「少殺、慎殺」的刑事政策，以及這一政策與司法實踐的互動和對接。

本文將按照雲南省高院為判決辯解的邏輯順序去解讀這場輿論風暴。首先分析改判的法律依據和政策依據，繼而討論廢除死刑的信念及其脆弱的學術支撐，最後的落腳點是我國關於適用死刑的刑事政策以及主導這一刑事政策的法學意識形態。出於描述和解釋的需要，我將會為這場輿論風暴中的各方言論補充一些媒體報道和時評難以挖掘到的潛台詞和畫外音。

一、薄弱的法律依據

案發後，公安機關立刻發出通緝令，部署抓捕行動。李昌奎潛逃四天之後向四川省某派出所投案，這一日後被兩級法院共同認定的自首情節，就成為雲南省高院將兇犯改判死緩的主要事實依據。但，這個依據並不充分。《刑法》確實規定了對自首的案犯可以從輕或減輕處罰，但「可以」畢竟不是「應當」。相關司法解釋還特彆強調，倘若「犯罪情節特別惡劣、犯罪後果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大」，則即使具有自首情節，也可以不從寬處罰。昭通市中級人民法院就是據此判處李昌奎死刑的，誰能說這個判決沒有法律依據?

更何況，自首的情形複雜多樣，不能一概而論。自首之所以可被從輕處罰，是因為罪犯在作案後又創造了產出。不論主動投案，還是供述罪行，都會節省公安機關的抓捕成本和偵破成本;從輕或減輕處罰，就相當於辦案機關為此支付的對價。按照這個邏輯，法庭在決定是否以及在何種幅度上從寬處罰時，就必須評估自首的產出。這意味著，自首需要被「按質論價」。倘若罪犯投案是在公安機關發出通緝令之後，或者，在罪犯供述罪行之前案情已經真相大白，自首的價值就大大縮水了。以此衡量，起死回生的改判比之李昌奎的廉價自首，確實顯得過於慷慨。

最高人民法院近年來一直倡導「少殺、慎殺」以及「寬嚴相濟」的刑事政策。對於因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化而引發的故意殺人犯罪，最高院更是反覆強調要慎用死刑。在這一政策背景之下，李昌奎與受害人之間的特定關係——既是親戚，又是鄰里，就成為雲南省高院改判這一案件的額外理由。但這些政策依據卻十分牽強。「少殺、慎殺」不等於「不殺」。「慎用死刑」也不意味著「禁用死刑」。從行兇動機、作案手段、犯罪情節以及危害後果等各個方面單獨或綜合衡量，李昌奎犯下的罪行都相當「不一般」。昭通市中級法院認定的「犯罪手段特別兇殘、情節特別惡劣、後果特別嚴重」，絲毫沒有誇大其詞。

為什麼要對因民間矛盾激化引發的兇案另眼相看?最高院對此語焉不詳。唯一說得過去的理由似乎是，這種類型的兇案往往事出有因，經常涉及到受害人的挑釁。但，即使如此，也只需將受害人挑釁等過錯行為直接規定為酌定從寬的情節即可，而無需把婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引起的兇案作為一種特殊類型的犯罪單列出來。也許有人說，死刑不利於緩和已經激化的民間矛盾，這個判斷似是而非。民間矛盾一旦鬧出人命，通過免死來化解仇恨是天真的想法。免死固然可以避免兇犯親屬的仇恨，但同時也強化了受害人親屬的仇恨。該殺不殺的結果不是緩解矛盾，而是深化矛盾。就拿李昌奎案受害人的父母來說，他們19歲的女兒被姦殺，3歲的兒子被活活摔死，倘若雲南省高院認為放兇犯一條生路更有利於化解兩家的仇恨，豈止過於天真，實在是連最基本的人情和人性也渾然不顧了。更糟糕的是，如果強烈的仇恨不能合法釋放，報復性犯罪的風險就會增加，這與司法機關竭力避免的「冤冤相報」恰成南轅北轍。

對於緩和民間矛盾而言，最恰當的做法當然是激勵罪犯(或其親屬)積極賠償受害人親屬的經濟損失。「血債」如果不用「血來還」，就必須在經濟賠償上捨得「出血本」，對於爭取受害人親屬諒解而言，這才是最可行、最有效的途徑。因而，就緩和民間矛盾而言，只有積極賠償經濟損失，取得受害人親屬諒解的，才有理由獲得從寬處罰。遺憾的是，在李昌奎案中，卻看不出積極賠償的明顯跡象，受害人親屬的諒解更是無從說起。倘若慎用死刑僅僅託辭於案犯和受害人之間的特定關係，則不僅沒有任何實質性意義，反而導致司法不公。在公眾看來，同樣具備自首情節，葯家鑫已被處死刑，憑什麼更加兇殘的李昌奎還能繼續活著?難道僅僅因為前者殺死的是陌生人，而後者殺死的是其鄰居?這是什麼邏輯?

葯家鑫案的終審判決顯然對改判李昌奎案構成了強大的壓力。中國不是判例法國家，先例沒有強制性的約束力，但，只要承認法院判決必須保持最低限度的統一性，就無法否認，當下的判決不可能完全漠視過去的判例。法條畢竟是抽象的，其意義往往需要通過判例來界定和展示。儘管多數公眾並不通曉法律，但他們有能力對罪行的輕重做出比較，並在比較的意義上對判決形成預期，這對刑案判決必須服從統一量刑標準是種無形的壓力。事實上，即使一貫主張無條件廢除死刑的學者，也承認改判李昌奎案破壞了統一的司法標準——「叫其他法院怎麼判案?」也許其他法院可以不理會雲南省高院的判決。可是，雲南省高院如何面對將來的案件?

在為改判做辯解時，雲南省高院負責人做出一個豪邁的預言——李昌奎案的判決在10年之後肯定是「一個標杆」。言下之意，這個判決擁有未來，它在廢除死刑的道路上邁出了里程碑式的一步。然而，司法的邏輯不同於科學的邏輯，未來不能為當下做辯護，司法的超前和滯後是同等性質的錯誤。即便10年之後死刑真的被廢除了，李昌奎案的判決也不會給雲南省高院帶來榮耀。在現行司法體制之下，通過個案判決去樹立「標杆」是一個危險的企圖。如果確實需要在廢除死刑的道路上樹立一個「標杆」，也應當由最高法院擔此重任，何勞你一個省級法院越俎代庖?

雲南省高院負責人不會不明白這個道理，但他卻不得不這麼說。「標杆」只是一個修辭，藉助於這個修辭，他試圖向媒體和公眾含蓄地表達該法院審判委員會改判李昌奎案的集體信念：死刑終究是要廢除的，因為死刑野蠻殘暴，它是反人道甚至反人性的;而廢除死刑則是文明的標誌，是歷史的趨勢，是法治的進步，是保障人權的體現。一旦意識到法律和政策均不足以為改判李昌奎案抵擋輿論炮火——不是改判沒有依據，而是改判的依據同樣支持被改掉的判決，雲南省高院的法官們就只好將他們的信念推到前沿。即使表達信念不能打動公眾，也多少可以解釋改判的動機。

並非不可以用信念來辯護判決。當法律沒有提供確定指引的時候，信念是常用的司法辯護工具。但，用以司法辯護的信念必須有廣泛的「群眾基礎」。孤獨的信念非但無力為判決築起可以抵擋輿論炮火的防禦工事，反而會導致輿論火力的蔓延和升級。雲南省高院已經遭遇這種情形，相關負責人表達的「廢死信念」嚴重衝撞了主流民意，並因此招致了更加猛烈的輿論反擊。抨擊者也在表達他們的信念，在信念與信念的對抗中，卻看不到法官們有什麼優勢可言。

雲南省高院負責人呼籲公眾要理性，要冷靜，要寬容，「殺人償命的陳舊觀點要改改了」。 在公眾看來，這個邏輯很奇怪。如此兇殘的罪犯難道不該殺嗎?要求處死一個兇殘的罪犯就是不理性嗎?沒錯，關於李昌奎案的網路言論多數是言辭激烈的謾罵，但謾罵內容的不理性並不意味著謾罵行為的不理性。為了表達憤怒和施加壓力，普通公眾除了使用不理性的言辭之外還有什麼更理性的方式?「絕不能以一種公眾狂歡式的方法來判處一個人死刑」，這句衛道士般的宣言更加讓人難以理解。李昌奎是一個「死有餘辜」的罪犯，即使法院判處其死刑，也僅僅是「平民憤」而已，哪有什麼「狂歡」可言?難道憤怒的平息就意味著「狂歡」?葯家鑫被處死之後，網路上出現一片叫好聲，但也只是有「歡」而無「狂」。叫好和謾罵一樣是高度理性的行動。

中國老百姓並不缺少憐憫和同情，即使對於殺人犯，也能表現出足夠(有時甚至是過度)的寬容。「殺人償命」早已不是公眾認同的觀念，而只是公眾常用的修辭。想想2005年的王斌余案(受害人四死一傷)以及2006年的邱興華案(十位受害人丟掉了性命)，這兩個案件被媒體報道之後，不但沒有引來一片喊殺之聲，網路民意的主流反而是放案犯一條生路。這兩起血案的網路輿論足以表明，絕大多數中國老百姓早就接受了「殺人可以不必償命」的觀念。公眾強烈要求處死李昌奎，僅僅是因為其罪行令人髮指，而與「殺人償命」或「同態復仇」的觀念沒多大關係。就殺人案件而言，公眾最不能容忍的作案情節就是姦殺，最不能容忍的作案對象就是弱女子和小孩子，而李昌奎的罪行卻兩次突破了公眾容忍的極限——「是可忍孰不可忍?」

雲南省高院負責人向媒體表示：「這個國家需要冷靜，這個民族需要冷靜，這是一個宣洩情緒的社會」;「我們不會因為大家都喊殺，而輕易草率的剝奪一個人的生命。」在這些豪言壯語的背後，是多麼強烈的道德優越感!當判決面臨輿論壓力的時候，展示居高臨下的道德優越感是司法者的一種常態反應(儘管其中也包含著無奈)。但，雲南省高院不會沒有意識到，當網路民調顯示高達97%以上的網民都認為案犯該殺的時候，居高臨下是一個不祥之兆。道德上的優越感並不帶來輿論上的強勢，更何況這種優越感也只是法官們的自我感覺。誰認可你們的優越感?在司法公信力嚴重缺失的時候，向公眾展示道德優越感很可能成為司法辯護的一種冒險策略。除非司法者擁有教化公眾的能力，否則在廢除死刑的問題上以所謂「法律理性」來馴服民意簡直就是做夢。法律人通常以為，廢死道路上的最大障礙是民意，其實，比民意更大的障礙是薄弱的司法公信力。

司法公信力的缺失會壓縮法官的裁量空間。在判決動機經常遭到懷疑的情況下，自由裁量權很容易變成一個燙手的山芋。想必雲南省高院對此已經深有體會，李昌奎案被媒體披露之後，關於改判動機的「陰謀論」很快就在網路上傳得地沸沸揚揚。一種很有影響力的說法是，改判李昌奎案的真實目的只是為日後輕判「賽銳案」做好鋪墊。這個說法只是謠言，至多算是猜測，但問題的關鍵恰恰是為什麼會有那麼多人相信謠言或猜測。由於表達信念可以解釋動機，所以至少在行動上，這是雲南省高院針對謠言和猜測的側面回應。顯然，與被指責為「陰險」相比，僅僅被指責為「愚蠢」還是幸運的。

雲南省高院用信念辯護判決的做法，還有一個更大的收益——可以在法律職業群體內部爭取一些同情和諒解。法律專家對改判的批評完全不同於民眾的聲討，前者主要集中在技術層面，認為改判的失誤主要是破壞了刑事審判中統一的量刑標準。沒有哪位專家將批評的矛頭指向支配改判的信念，這不奇怪，在中國法學界，幾乎沒有人否認或懷疑廢除死刑在道德上的合理性和優越性，即便那些主張保留死刑的人也不例外。在批評者與被批評者能夠分享同樣信念的時候，批評本身就變得溫和。倘若大家都以廢除死刑作為未來目標(哪怕是遙遠的未來)，那麼，雲南省高院改判李昌奎案的失誤，在專家眼裡就僅僅是時機不對、選擇個案不當、或至多存在越權之嫌了。

賀衛方教授的批評表達了一個更為激進的觀點。在他看來，廢除死刑可以始於葯家鑫案，也可以始於李昌奎案，只是這個權力應由最高法院來行使，省級法院無權樹立「標杆」，否則統一的司法標準就會被打破;也僅僅在這個意義上，改判李昌奎案才顯得「魯莽了一點，意識太超前了一點」。按照賀衛方教授的邏輯，如果李昌奎的死緩判決是由最高人民法院做出的，就萬事大吉了。

倘若我們看到，用以辯護改判的廢死信念不是雲南省高院的法官們杜撰的，而是來自大量法學專家的學術思考，就會發現雲南省高院用信念辯護判決的另一個高明之處——把繼續辯護的接力棒交給了法學界的專家們。面對公眾，法官們的潛台詞是：如果你們質疑我們的信念，就去多讀些書吧。法學專家當然不應為改判負責，但應為辯護改判的信念負責。然而，問題卻是，法學專家們有能力接下這根接力棒嗎?

幾乎所有領域的專家都會持有一些與眾不同的專家意見。當專家意見與公眾常識相悖時，前者通常能夠獲得尊重。即使不能立刻拿出證據，專家也總有機會證明他們的見解是對的。如果建築工人不按建築師的設計施工，結果就會很糟糕。但法學專家在死刑問題上卻無法提供可以服眾的意見。那些宣揚廢除死刑的道德判斷雖然鏗鏘有力，但內容卻是空洞的——它們不是論證的結果，而只是規定的結果。在保留或者廢除死刑的問題上，儘管專家意見與公眾常識截然對立，但它們本質上都屬於道德直覺的範疇。「理性」的標籤是法律專家自己給自己貼上去的，老百姓不買這個帳——憑什麼你們的意見就能代表「法律理性」?難道僅僅因為你們身處這個行業?就算是「法律理性」又能怎樣?它能對抗天理嗎?

葯家鑫也好，李昌奎也罷，都與公眾無仇無怨。公眾關心的是安全。葯家鑫或李昌奎卻讓公眾感到恐懼，誰能保證自己(或自己的孩子)不會碰上類似的一個?為了免遭不測，我可以不惹事，不生非，乃至明哲保身，我也可以設法讓自己遠離危險的情景(比如群毆)，或者約束自己的行為以免捲入可能發生的情殺或仇殺。但若遭遇葯家鑫或李昌奎這樣危險的兇犯，這些做法都無濟於事。死神從天而降，事先幾乎沒有任何徵兆，誰能料到一個小小的糾紛就會招來殺身之禍?無論是葯家鑫案，還是李昌奎案，都讓公眾感知到一種他們完全無法控制的風險。公眾對罪行的憤怒源於他們對罪行的恐懼。

「廢死論」的倡導者經常將死刑犯代稱為「我們的同類」，這個修辭很無力，因為誰都知道，我們最大的威脅始終來自「我們的同類」。在廢除死刑的問題上，僅靠修辭技術難以服眾。「文明」、「理性」或「進步」之類的託詞唬不了人，國外法學家的隻言片語也無關痛癢;極力渲染死刑執行過程如何血腥如何殘暴又能怎樣?誰不都知道死刑是殘忍的?不殘忍如何能夠威懾罪犯?你怎麼不去描繪一下更加血腥殺人案現場?

「廢死論」的倡導者喜歡拿冤案來做文章。沒錯，死刑永久性地剝奪了一個人的生命，一旦發生冤案，沒有任何糾正的機會。但解決這一問題更為可取的方案不是廢除死刑，而是通過程序法的限制來迫使司法者更加慎重地對待死刑。在我國，法律已經對死刑案件規定了較高的審級和額外的複核程序，最高院也收回了死刑核准權，司法實踐中還通常會對死刑案件採用更高的證據標準。這些程序性措施對於減少錯殺是十分有效的。更何況，世界上沒有哪種司法制度能夠徹底杜絕冤案的發生，理性的司法制度也不會期待將冤案的數量減少到零值(這將導致錯誤開釋的不可控以及司法成本的無窮大)。冤案被糾正的概率能有多大呢?冤案固然不罕見，但像聶樹斌這樣可以被糾正的錯殺案件能有多少?如此罕見的冤案實在不值得拿出來為廢除死刑去炒作。

要倡導廢除死刑，你就必須讓公眾相信，廢除死刑不會增加殺人案件的數量。空口無憑，你必須拿出真憑實據。但是很遺憾，沒有證據。中國法學界關於廢除死刑的爭論由來已久，但這場爭論除了表達信念之外幾乎沒有貢獻什麼知識，尤其沒有提供讓人信服的數據。這不能怪專家。死刑的邊際威懾力(即死刑相對於終生監禁的增量威懾效果)究竟有沒有，在世界範圍內還是一個學術之謎。儘管自1970年代至今，許多法律社會學家和法律經濟學家試圖通過死刑適用情況的變化與謀殺犯罪率的變化之間的關係來測度死刑的增量威懾效果，但至今還沒有獲得無可質疑的數據去支持任何一種結論。

在中國法學界，廢除死刑的倡導者經常使用國外的數據來支持自己的主張。他們舉出某個國家廢除死刑之後殺人案件數量並未明顯增加的事實來論證死刑不比終生監禁更能威懾犯罪，進而斷言中國也可以放心大膽地廢除死刑。但這個邏輯明顯有問題。首先，廢除死刑的國家在此之前就很少適用死刑了，死刑的廢除只意味著少殺了為數極少的罪犯，如此微小的數據變化沒有任何分析價值。其次，國情不同，中國的情形要複雜得多，撇開文化、宗教、人口、犯罪率以及經濟發展等重大社會條件的差異不談，單就建立和維持作為替代死刑的終身監禁制度而論，中國面對的挑戰也遠比那些已經廢除死刑的國家要大得多。

絕大多數廢死論的倡導者都會在呼籲廢除死刑的同時，主張建立真正意義上的終生監禁制度，以替代死刑。這個觀點當然有道理。倘若李昌奎被終身監禁，公眾大概也能勉強接受，至少不會引起太大的憤怒。但「死緩」就不同了，名義上它是執行死刑的一種方式，實際上是不執行死刑。刑罰執行過程中的減刑和假釋已經把無期徒刑和死緩都變成了實際上的有期徒刑。據統計，死緩的實際執行刑期平均只有18年，最少11年。公眾當然無法容忍一個殘害兩條人命的罪犯在坐牢十幾年之後就大搖大擺出來了，甚至不耽誤娶妻生子!

但是，建立終身監禁制度又談何容易!終身監禁是一種執行成本極高的刑罰，對監獄的軟體和硬體都有相當苛刻的要求。目前，我國監獄的管理水平和建築設施與終身監禁制度還遠不匹配。在我國，監獄是一個可以忽略勞動力成本的企業，減刑和假釋替代薪酬成為對服刑犯人的工作激勵。監獄管理人員根據服刑犯人的「工作表現」打分，累計的分值可以折算減刑的期限。因而，在現行刑罰執行制度和現行監獄管理體制之下，刑罰實際執行期必然要明顯少於原判刑期(據監獄管理人員透露，目前犯人的實際服刑期與原判刑期的平均比率僅為80%左右)，兩者的差額越大，監獄管理者可使用的激勵資源就越多，管理服刑犯人所耗費的成本就越低。就此而論，減刑和假釋制度最重要的功能就是降低監獄管理成本(當然，這是以消弱刑罰威懾效果為代價的)。所以毫不奇怪，司法行政機構和監獄管理者肯定會努力維持現行刑罰執行制度和現行監獄管理體制，並極力反對終身監禁制度，因為後者無論對於監獄建設，還是對於監獄管理，都是一個相當嚴峻的挑戰。由於目前監獄管理所使用的激勵措施對於被判處終身監禁的罪犯基本失靈，所以不難想像，管理一個終身監禁犯人所耗費的人力、物力可能十倍於管理一個普通犯人不止。

「廢死論」的倡導者很少觸及預算問題。儘管他們主張建立終身監禁制度，但從未試圖去估算一下政府預算會因此追加多少。如果說，終身監禁是死刑的一種更加文明的替代，也可以認為，死刑是終身監禁的一種更加經濟的替代。全面廢除死刑的歷史，自1863年委內瑞拉首開先河至今不過150多年，與死刑存續的漫長歷史相比只是短暫的一瞬，就此而言，把廢除死刑運動看做一種「世界性趨勢」也許為時尚早，穩妥的做法是僅僅將其視為一個風尚。誰敢保證它有朝一日不會在已經廢除死刑的國家捲土重來，哪怕僅僅是因為財政緊張。

廢除死刑的主張在獲得充分論證之前僅僅是一種信念(而不是科學)，按理說，它不應該具備征服反對性見解的力量。實則不然。廢死信念在中國法學界暢通無阻——你可以反對廢除死刑，但你不能挑戰廢除死刑的信念。不僅如此，廢死信念還與「謙抑性」、「輕刑化」及「保障人權」等典型話語共同組成了刑事法學的主流意識形態，它們彼此支持，相互援引，一榮俱榮。一種觀念一旦變得強大，就有條件變得更加強大，由此製造輿論壓力，規定「政治正確」——似乎你只有認同這些信念，才有資格成為「法律人」的一員，否則你就會被孤立，被視為異端或另類，你就等於把自己給扔出去了。

廢死信念不僅堂而皇之地進入中國法學的意識形態，而且獲得了刑事政策的主導權。儘管中國沒有廢除死刑，但限制死刑的刑事政策卻無疑隱含了廢除死刑的終極目標——殺人只是迫不得已，我們的目標是不殺。自1997年頒布新刑法之後，限制死刑的刑事政策已經取得了很多進展。新刑法將可適用死刑的罪名從72個減少到68個，2010年刑法第八修正案又減少了13個。更為實質性的進展是最高院於2008年1月1日收回死刑核准權，這不僅僅是一次程序改革，最高院核准死刑所採用的實體性標準較之各高級人民法院有明顯提高，儘管沒有明文公布，但從事刑事審判的法官們和從事刑事辯護的律師們對這一變化心知肚明。

雲南省高院改判李昌奎案是廢死道路上的一次失敗嘗試。自2011年7月12日雲南省高院相關負責人就改判李昌奎案向媒體做出最後一次辯解之後，就一直保持沉默。沉默是明智的，面對沸騰的民意，多說不如少說，少說不如不說。沉默也是悲哀的，因為這意味著，司法者不僅喪失了說服公眾的能力，而且喪失了說服公眾的企圖。在用盡所有司法辯護工具之後，雲南省高院做出的這一終審判決已經掉在了夾縫裡。相關負責人曾向媒體表示，改判李昌奎案引發的輿論風暴讓他們感覺「騎虎難下」。相信經歷了這次輿論風暴，雲南省高院的法官們已經十分清醒：司法的功能是解決麻煩，而不是製造麻煩。做法官的豈能唯恐天下不亂。

2011年8月22日，雲南省高級人民法院在昭通市開庭，撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑，剝奪政治權利終身，並依法報請最高人民法院核准。失敗的嘗試會帶給我們有益的教訓。當我們在通往廢除死刑的道路上步步前行的時候，李昌奎案的改判在路邊樹起了一個「警示牌」，這個牌子提醒我們：「前途崎嶇，減速慢行!」

(本文原載於《刑事法判解》第11卷(2012))