檢方分案起訴，辯方如何應對？

一、隨處可見的「另案處理」

在每一份職務犯罪的起訴書中，幾乎都可以看到這四個字「另案處理」。如果被告人是受賄人，那麼行賄人一定被「另案處理」了；如果有多名受賄人，那麼其他受賄人也一定被「另案處理」了。

也許有人會好奇，「另案處理」情形在法律中到底是怎麼規定的呢？為什麼在職務犯罪案件中隨處可見呢？

根據最高人民檢察院、公安部《關於規範刑事案件「另案處理」適用的指導意見》，「另案處理」適用的本應當是同案人在逃、同案人是未成年人、同案人涉嫌其他犯罪不宜一併處理等特殊情形。

依照該法規，絕大部分的職務犯罪的同案人並不符合「另案處理」的情形，然而它卻像抗生素一樣被濫用了。

熟悉職務犯罪案件的律師都知道，揭開「另案處理」的面紗，其實是檢察機關在職務犯罪案件中「分案起訴」的習慣做法。

就連最高人民法院的原副院長奚曉明也沒能例外。2017年，公訴機關指控奚曉明涉嫌受賄罪，且絕大多數賄賂款是經過其子奚嘉誠之手收受。但奚曉明案件在天津市檢察院第二分院起訴，奚嘉誠案件卻是在河南省安陽市龍安區檢察院起訴。我們相信，他們的起訴書上一定可以看到，他們各自被「另案處理」了。

二、避免對質的「良苦用心」

同一個案件，為什麼檢察機關偏偏要分開起訴呢？

因為檢方想要避免證人、同案人出庭接受詢問，尤其避免行賄人與受賄人，或者受賄人之間同時在法庭上進行對質。

說到法庭詢問和對質，在刑事審判中到底有什麼樣的意義呢？

早在戰國時期，我們的裁判者就很重視當庭對嫌疑人和證人的詢問、對質。《周禮·秋官·小司寇》中記載：「古者取囚要辭，皆對坐。」即要求司法官在審訊時要察言觀色，所謂：「五聲聽獄訟，求民情：一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽。這就是著名的「五聲聽獄訟」的審案方法，簡單來說，就是審判者要通過觀察當事人在法庭上的表現來判斷陳述是否真實。

美國證據法學家威格莫爾森也曾經說過：「對證人的交叉詢問，是人類為探明事實真相的最偉大的發明，是發現事實真相的最有效的法律裝置。」

無論是在中國的法制史上，還是歐美的法庭審判中，對嫌疑人、證人的法庭詢問和對質，對於查明案件事實的重要性是毋庸置疑的。

在目前證人普遍不能出庭的形勢下，檢察機關「分案起訴」的方法，直接導致審理受賄人案件的時候，行賄人無法出庭接受詢問和對質；審理行賄人案件的時候，受賄人無法出庭接受詢問和對質。

更突出的問題是，有些檢察機關在分案起訴時，對證人證言進行了有目的的選擇，比如在起訴受賄人時，只選擇行賄人作有罪供述的證言裝訂在案卷中，對於不認罪的證言卻不裝訂，導致法庭無法全面了解到行賄人的證言。

一旦前一個案件，比如行賄案被判有罪，那麼檢察機關就會將這份生效的有罪判決書，作為指控受賄案的證據。法官一般都會採納，因為法律規定，生效判決可以作為認定事實的證據。

為什麼在職務犯罪中，檢察機關會特別忌諱證人、同案人出庭接受詢問和對質呢？

這是目前職務犯罪的定罪嚴重依賴口供的情形決定的，一旦口供發生改變，定罪就有可能存在問題。

檢方最不願意看到的情形是，行賄人和受賄人、其他證人在法庭上同時否認之前的認罪供述，或者在法庭詢問和對質中，偵查部門建立的證供表面一致的鏈條出現漏洞。

三、「一案兩判」的尷尬後果

庭審對質最重要的作用，就是有利於發現錯誤、揭穿謊言。「同案不同訴」不但不利於查明案件事實真相，還會產生一些意料之外的尷尬後果。

除了導致司法資源的浪費以外，最突出的問題是有些案件出現了同案不同判的尷尬局面。

我們曾經辦理過某國企受賄案，在偵查階段，行賄人、受賄人均一致供述在2014年11月第一個周末，在受賄人家中賄送巨額款項。檢察機關分案起訴，受賄人先被中級法院判有罪。後來，行賄人和律師找到了一份證據，證明在2014年的11月，行賄人整個月都不在國內，審判行賄人的區級法院最後認為證據不足，行賄人不夠成犯罪。但這個時候，受賄人已經去服刑了。

我們還遇到過同一個案件、同一個合議庭，因為分案起訴，導致不同判決的情形。行賄人先起訴，二審的時候認罪求輕判，高級法院作了有罪判決。受賄人後起訴，不認罪，還是同一個合議庭，但是卻以證據不足和不排除有刑訊逼供的可能，將受賄案發回重審了。這個時候，行賄人都快刑滿釋放了。

同一案件分案起訴，導致不同合議庭看到的只是檢察機關「願意」展現的部分證據，如果不併案審理，根本無法看到案件的全貌。不同合議庭各自以部分證據進行審理，產生同案不同判的結果是必然的。

而同案不同判，直接導致了民眾對司法公正的質疑。其中的重判者更必然產生對司法機關的不滿情緒，必定以錯誤判決為由申請再審，導致司法資源的浪費。

有些所謂的「窩案」、「串案」，甚至被拆成了幾個甚至十幾個案件，起訴到不同的法院和合議庭進行審理，這種情形暴露的問題將會更加突出。

四、「狹縫求生」的應對方法

面對檢方的分案起訴，辯護人要求併案審理無疑是最合理的要求。在上文提到的奚曉明受賄案中，他的辯護人就曾公開申請和呼籲：奚曉明父子屬於共同犯罪，應該併案審理，但檢方和法院未予回應。在目前檢法兩家如此「默契」的情形下，辯護人併案審理的要求基本無望。

即便境況如此艱難，我們也不能放棄。羅曼羅蘭曾經說過：「世上只有一種英雄主義，那就是看清生活的真面目後依然熱愛它。」這一句話，在時下的中國辯護人身上有著充分的體現。

為了儘可能讓更多的證據和真相呈現在法庭上，我們經過研究和實踐，總結了一些不得已的「權宜之計」。

1、旁聽庭審，了解同案人的證據狀況，為調取證據做準備。

由於分案起訴，當我們在代理其中一個案件的時候，我們不知道另一個案件的相關證據是否已經全部收集到本案中，尤其是無罪罪輕的證據，這就需要我們去了解，而旁聽庭審是一個很全面的方式。

我們辦理的一個國企高管受賄案件，受賄人在紀委剛剛移送檢察機關時是認罪的，幾天後就改變了供述。在受賄人的案卷材料中，只有行賄人在偵查階段初期做的筆錄，而且都承認有行賄的行為。我們去旁聽了行賄人的庭審，結果發現行賄人在偵查階段後期還做了幾次筆錄，都是不承認有行賄的行為，而且在法庭上，他也作了無罪的辯解。這完全是意料之外的收穫，我們立即向法院申請調取行賄人其他不認罪的供述和庭審記錄。

2、以同案人辯護人的身份，向法院提交法律意見和證據

在我們以往的辯護經驗中，我們只懂得向審理自己案件的法庭提交辯護意見，對於分案起訴的同案人案件，明知道它的事實認定和審理結果將會對我們的案件產生直接影響，但也只能幹瞪眼、無能為力。

屢次吃虧後，我們決定嘗試新的方式。

在我們近期代理的一起行賄案件中，檢察機關指控我們的委託人A女士通過B男士向別人行賄。B男士分案先起訴，作了認罪認罰，在法庭上也承認指控。但是我們的當事人A女士是始終不認罪的，我們旁聽了B男士的開庭之後很擔憂，因為法庭一旦認定B男士是受A女士所託去行賄，檢察機關將會拿著B男士的判決書作為證據來指控A女士。

我們決定向B男士的法官提交我們的證據和意見。在這份意見中，我們沒有定義為是「辯護意見」，而是同案人辯護律師的「情況反映」。我們向法官指出了兩點意見：一是雖然B男士向別人行賄的事實被確認，但對於B男士受A女士之託這一個事實，公訴機關沒有提供充分證據予以證實；二是關於B男士受A女士之託這一待證事實，法院暫不宜作為審查認定的事實，以免對A女士案件的審理產生影響。

B男士的法官開始有點意外，但經過考慮之後，接受了我們的意見，在判決書查明的事實中，只寫了B男士行賄的事實，對於檢察機關指控B男士受A女生之託這一事實沒有作出認定。

後來，A女士由於證據不足，檢察機關還作出了不起訴的決定。不得不說，我們提前向同案人的法官提交證據和意見的做法是起到了一定作用的。

3、向同案人的辯護人調取證據

我們向法官請求調取同案人案件中的有利證據，如果法官同意那很多證據都能呈現，檢察機關分案起訴的作用就會大打折扣。但如果法官不同意呢？法官不同意不回復可是常態啊，我們又只能另想辦法了。

我們可以向同案人的辯護人調取這些無罪罪輕的證據嗎？經過論證之後，我們認為依照法律規定，是可以的。因為《刑事訴訟法》、《律師法》均規定了辯護律師有向有關單位和個人調取與所代理案件有關證據材料的權利。

在最近經辦的案件中，我們向另一同案人遠在上海的辯護人發出了一份調取證據的函。在這份函中，我們指出，我們通過旁聽公開開庭，發現同案人的案卷中有幾份可以證明我們委託人無罪或者罪輕的證據，我們向法庭、公訴人申請了調取這些證據，但是法庭表示不主動調取，辯護人可以自行調取，於是為了全面查明事實，我們向他申請調取證據，並保證只用於提交法庭作為證據使用。

這位上海的辯護人馬上將我們想要的證據複印件郵寄過來，同時回了一份函，對我們辯護人積極調取證據還原事實的做法表示敬意。法庭收到我們的證據之後，也在庭上組織了質證。

也許有同行表示擔心：同案的辯護人之間調取證據，會不會有執業風險？

調取的過程中有兩點需要特別注意：首先，我們只能調取對方案卷中已經存在的證據，辯護人之間不能串供；其次，要確保調取的證據只能向法庭提交，不能泄露給第三人或者作其他用途。

只要能做到以上兩點，我們認為這種調取和提交證據的方法是合法合規的。

五、「合乎人情」的基本期望

同案人出庭、被告人與證人的對質絕非洪水猛獸，相反這是發現案件真實最有效的方式。對被告人而言，在其面臨著人身自由、財產甚至生命被裁決之前，「人們至少有理由期望，在作出關係他們的判決之前，法院聽取其意見，即他們擁有發言權」，這個最基本的訴訟權利，我們也希望能夠儘快在職務犯罪審判中得以實現，我們辯護人這些不得已的「權宜之計」不再派上用場。

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作者簡介：宋福信，廣東廣信君達律師事務所高級合伙人，ALB2015中國十五佳訴訟律師。