《關於刑法修正案（九）時間效力問題的解釋》的理解與適用

《關於刑法修正案（九）時間效力問題的解釋》的理解與適用 2016-01-07 16:04閱讀：70 《關於刑法修正案（九）時間效力問題的解釋》的理解與適用黃應生【學科類別】刑法學【出處】《人民司法》2015年第7期【寫作時間】2015年【中文關鍵字】刑法修正案（九）；時間效力；理解；適用【全文】2015年10月30日，最高人民法院發布《關於〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），自2015年11月1日起，與刑法修正案（九）同步施行。現就該《解釋》的起草背景、過程及相關條文的理解與適用問題作一簡單介紹。一、《解釋》起草的背景和過程刑法修正案（九）於2015年8月29日由第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過，自2015年11月1日起施行。此次刑法修正不僅涉及分則，涉及具體犯罪增設、修改，而且涉及總則，涉及刑罰制度等的重大調整。刑法修正中多個條款規定的時間效力問題需予明確。例如，刑法第三十七條之一規定的職業禁止條款，是否適用於2015年10月31日以前的犯罪？刑法第三百八十三條第四款規定的終身監禁條款，是否適用於2015年10月31日以前的貪污、受賄犯罪？等等。為統一法律適用，最高人民法院研究室在刑法修正案（九）審議通過之前，即開展調研，為起草解釋作了充分準備。刑法修正案（九）通過後，即擬出徵求意見稿，先後徵求了中央政法部門、專家學者和立法機關的意見，經反覆修改完善後，形成送審稿。2015年10月19日最高人民法院審判委員會第1664次會議討論通過了該《解釋》。二、《解釋》條文的理解與適用《解釋》共9條，主要規定了以下幾方面內容：（1）刑法總則規定的職業禁止、死刑緩期執行期間故意犯罪和數罪併罰條款的時間效力。規定職業禁止條款沒有溯及力，而死刑緩期執行期間故意犯罪和數罪併罰條款，由於處罰更輕，新法有溯及力。（2）刑法分則規定的程序條款的時間效力。規定通過信息網路實施的侮辱、誹謗行為，被害人提供證據確有困難的，適用新法規定，可以由公安機關提供協助；被虐待的被害人沒有能力告訴或者因受到強制、威嚇無法告訴的，適用新法規定，可以轉為公訴案件。（3）刑法分則部分新增罪名條款的時間效力。規定刑法新增的組織考試作弊罪、虛假訴訟罪沒有溯及力，但是如果適用新法處刑較輕的，可以適用新法，以新罪定罪處罰。（4）貪污受賄罪中的終身監禁條

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款原則上沒有溯及力，但如果根據舊法判處死緩不能體現罪刑相適應原則，即應當判處死刑立即執行，而根據新法判處死緩同時決定終身監禁可以罰當其罪的，適用新法。1.職業禁止條款的時間效力修正後刑法新增的第三十七條之一第一款規定：「因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。」本條規定涉及如何認識刑法修正案（九）增設的職業禁止令的性質。我們認為，職業禁止令與刑法修正案（八）對管制犯、緩刑犯增設的禁止令有所不同，不是執行監管方式的修改完善，而是刑罰執行完畢或者假釋之後，對刑滿釋放人員或者假釋人員從事相關職業的禁止性規定，主要是防止犯罪分子利用職業和職務之便再次進行犯罪的預防性措施，相當於國外的保安處分。對犯罪分子在判處刑罰之外，新增保安處分措施，明顯限制了其權利，加重了其義務，根據從舊兼從輕原則，職業禁止條款依法不具有溯及力。故《解釋》第1條規定：「對於2015年10月31日以前因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪的，不適用修正後刑法第三十七條之一第一款的規定。其他法律、行政法規另有規定的，從其規定。」2．死緩期間故意犯罪條款的時間效力對於在死刑緩期執行期間故意犯罪的，修正前刑法第五十條第一款規定：「如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核准，執行死刑」。而修正後刑法第五十條第一款將其修改為：「如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核准後執行死刑」。顯然，修正後刑法更輕，根據從舊兼從輕原則，新法具有溯及力。因此，《解釋》第2條規定：「對於被判處死刑緩期執行的犯罪分子，在死刑緩期執行期間，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，適用修正後刑法第五十條第一款的規定。」3．數罪併罰條款的時間效力修正前刑法對於數罪中有判處有期徒刑和拘役、有期徒刑和管制，或者拘役和管制的如何並罰，沒有規定。最高人民法院《關於管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批複》（法研字[1981]第18號）規定：「由於管制和拘役、有期徒刑不屬於同一刑種，執行的方法也不同，如何按照數罪併罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無具體規定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理，即：『對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢後，再執行前罪所沒有執行完的管制。』對於管制犯在管制期間因發現判決時沒有發現的罪行而被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題，也可按照上述意見辦理。」據此，在審判實踐中，對於有期徒刑和管制或者拘役和管制的並罰，採取併科原則。而對於有期徒刑和拘役如何並罰，因沒有明確規定，審判實踐中儘可能迴避此問題，如對被告人所犯數罪都判處有期徒刑或者都判處拘役，確實需要對有期徒刑和拘役進行並罰的，實踐中做法不一，有的吸收，有的併科。修正後刑法第六十九條第二款明確規定：「數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢後，管制仍須執行。」顯然，適用新法有利於被告人。因此，《解釋》第3條規定：「2015年10月31日以前一人犯數罪，數罪中有判處有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以數罪併罰的，適用修正後刑法第六十九條第二款的規定。」4.網路侮辱、誹謗條款的時間效力根據刑法第二百四十六條的規定，侮辱罪、誹謗罪屬於告訴才處理的犯罪，只有嚴重危害社會秩序和國家利益的才可以轉為公訴案件。但是，進入網路時代後，對於通過信息網路實施的侮辱、誹謗行為，被害人取證十分困難，甚至無法確知誹謗者、侮辱者的身份。而根據刑事訴訟法及相關司法解釋的規定，人民法院受理自訴案件必須有明確的被告人、具體的訴訟請求和證明被告人犯罪事實的證據。如果司法機關不提供相應幫助，此類案件的自訴將極為困難，甚至根本無法立案。因此，修正後刑法在第二百四十六條後增加一款規定：「通過信息網路實施第一款規定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。」根據程序從新的通常做法，為了維護被害人的合法權益，《解釋》第4條規定：「對於2015年1明31日以前通過信息網路實施刑法第二百四十六條第一款規定的侮辱、誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，適用修正後刑法第二百四十六條第三款的規定。」在徵求意見過程中，有意見提出，從舊兼從輕原則不僅適用於實體法，還應當適用於程序法。鑒於適用新法就可能補充到足夠證據，導致法院立案受理，直至被定罪處罰，不利於被告人，故建議刪除本條及第5條。我們經研究認為，我國刑法中的從舊兼從輕原則是否可以適用於程序法，或者在多大程度上適用，目前缺乏共識，且刑訴法中也無類似規定。適用新法，對於被告人的訴訟權利並無影響，控辯平衡的訴訟結構並未被打破，故適用新法符合訴訟原理，也未違反刑法的從舊兼從輕原則，故未採納該意見。5.虐待條款的時間效力根據修正前刑法第二百六十條的規定，虐待家庭成員，未致使被害人重傷、死亡的，告訴才處理。該規定的初衷是尊重受害人的告訴權，更好地維繫家庭關係。然而，近年來出現一些虐待家庭成員情節惡劣、影響極壞的案件，但被害人因年幼、患病或者無行為能力而沒有能力告訴，人民檢察院又無法代為告訴，以至犯罪分子逍遙法外，群眾反映強烈。因此，刑法修正案（九）將第三款修改為「第一款罪，告訴的才處理，但被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外。」即被虐待的被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴，以及致使被害人重傷、死亡的，以後都可以作為公訴案件由檢察院提起公訴。根據程序從新的通常做法，為了維護被害人的合法權益，《解釋》第5條規定：「對於2015年10月31日以前實施刑法第二百六十條第一款規定的虐待行為，被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的，適用修正後刑法第二百六十條第三款的規定。」6．組織考試作弊條款的時間效力修正後刑法第二百八十四條之一增設了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪，這些新增罪名，原則上沒有溯及力但是，組織考試作弊行為確有社會危害性，以往對於組織考試作弊過程中實施的非法獲取國家秘密，非法生產、銷售間諜專用器材，非法使用竊聽、竊照專用器材，故意泄露國家秘密等行為，仍然可以根據修正前刑法的相關規定定罪處罰　因此，《解釋》第6條規定：「對於2015年10月31日以前組織考試作弊，為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法向他人出售或者提供考試試題、答案，根據修正前刑法應當以非法獲取國家秘密罪、非法生產、銷售間諜專用器材罪或者故意泄露國家秘密罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規定。」當然，根據從舊兼從輕原則，如果根據修正後刑法第二百八十四條之一的規定處刑較輕的（如情節嚴重的非法獲取國家秘密罪的處刑比情節嚴重的組織考試作弊罪重），可以組織考試作弊罪和非法出售、提供試題、答案罪定罪處罰，《解釋》對此也作了明確規定。在徵求意見過程中，有的單位提出，組織考試作弊行為同時構成其他犯罪，出現法條競合或牽連犯等情況時，是否還要考慮重法優於輕法的規則，建議再斟酌我們認為，在法條競合或者存在牽連關係時實行重法優於輕法的規則，其前提應是實施犯罪行為時觸犯的兩個或者數個刑法條文均已經具有法律效力，否則不宜適用，故未採納該意見7．虛假訴訟條款的時間效力修正後刑法第三百零七條之一增設了虛假訴訟罪，規定以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的，應當定罪處罰；並規定有虛假訴訟行為，非法佔有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪，從重處罰、由於虛假訴訟罪是新增罪名，對於2015年10月31日以前以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序、非法佔有他人財產、逃避合法債務或者嚴重侵害他人合法權益的，原則上均不以虛假訴訟罪定罪處罰但有兩點需要注意，一是對於在虛假訴訟過程中實施的妨害作證、偽造印章等行為，觸犯修正前刑法有關規定的，仍應以妨害作證罪或者偽造公司印章罪等罪名予以定罪處罰，這並不違反罪刑法定原則。當然根據從舊兼從輕原則，如果根據修正後刑法第三百零七條之一的規定處刑較輕的（如情節嚴重的偽造、變造國家機關公文、證件、印章罪的處刑比情節嚴重的虛假訴訟罪重），則作為例外，可以虛假訴訟罪定罪處罰　二是對於以非法佔有為目的，以虛假訴訟為手段，騙取、侵吞國家、集體或者他人財產，或者逃避合法債務的，應當以詐騙罪、職務侵占罪或者貪污罪等追究刑事責任　此時，雖然虛假訴訟罪的處刑較輕，但因虛假訴訟罪只能評價詐騙、職務侵佔或者貪污的手段行為，不能反映罪行全貌及危害後果，不能根據從舊兼從輕原則以虛假訴訟罪處罰，只能依照處罰較重的規定定罪從重處罰。因此，《解釋》第7條規定：「對於2015年10月31日以前以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益，根據修正前刑法應當以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規定。但是，根據修正後刑法第三百零七條之．的規定處刑較輕的，適用修正後刑法的有關規定。」「實施第1款行為，非法佔有他人財產或者逃避合法債務，根據修正前刑法應當以詐騙罪、職務侵占罪或者貪污罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規定。」在徵求意見過程中，有意見提出，根據最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月24日《關於通過偽造證據騙取法院民事裁判佔有他人財物的行為如何適用法律問題的答覆》，對於2015年10月31日以前的虛假訴訟行為，即使非法佔有他人財產或者逃避合法債務，也不宜以詐騙罪等追究行為人的刑事責任，因為人民法院及其裁判不應成為犯罪分子利用的工具。但如果行為人有妨害作證、偽造印章的行為，構成犯罪的，以妨害作證罪或者偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪追究刑事責任故建議刪除《解釋》第7條第2款規定。我們認為，鑒於詐騙罪、職務侵占罪、貪污罪的手段多樣，通過虛假訴訟已經非法佔有他人財產或者已經逃避合法債務的案例時有發生，給被害人造成重大損失，且社會影響惡劣，如果不依法懲治，並追繳違法所得，勢將放縱犯罪。而且，在高檢研究室的答覆出台後，各地已有不少生效判例已經按詐騙罪定罪處罰，且裁判結果符合罪刑法定、罪刑相當原則，社會反應良好，理論界也普遍認同。故未採納該意見。8.終身監禁條款的時間效力修正後刑法第三百八十三條第四款規定：「犯第一款罪，有第（三）項規定情形被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋。」對重大貪污、受賄犯罪分子實行終身監禁制度，是立法機關進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策，根據黨的十八屆三中全會關於完善懲治腐敗法律規定的要求，加大懲處腐敗犯罪力度，在審判實踐中認真貫徹「保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑」政策，具有重大意義，必須用好用足這一制度。對於2015年10月31日以前犯貪污罪、受賄罪，刑法修正案（九）生效後依法應當判處死刑緩期執行的，包括三種情形：一是依照修正前刑法本應判處死刑立即執行，但依照修正後刑法判處死緩同時決定終身監禁，可以罰當其罪的；二是依照修正前刑法判處死刑緩期執行足以罰當其罪的；三是除前兩種情形以外的其他死緩犯，包含依據生效判決、裁定已經收押的死緩犯。考慮到終身監禁對被告人不利，對上述第二、三種情形，應適用修正前刑法的規定，不能判處終身監禁；而對上述第一種情形，適用修正後刑法可不判處死刑立即執行，有利於被告人，故可適用新法。據此，《解釋》第8條規定：「對於2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正後刑法判處死刑緩期執行同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋可以罰當其罪的，適用修正後刑法第三百八十三條第四款的規定根據修正前刑法判處死刑緩期執行足以罰當其罪的，不適用修正後刑法第三百八十三條第四款的規定。」對於本條規定，送審稿的原表述是：「對於2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，根據修正前刑法應當判處死刑立即執行，而根據修正後刑法……」，在徵求意見和審議過程中，有意見提出，「根據修正前刑法應當判處死刑立即執行」缺乏具體標準，容易導致濫用終身監禁。也有意見提出，本條規定易被誤解為對本應判處死刑的可不判死刑了，不利於從嚴懲治貪污賄賂犯罪，故建議刪除本條。我們經研究認為，在本《解釋》中宜保留本條規定，但相關表述可以修改完善。主要考慮：一是若不規定本條，將來在處理2015年10月31日以前實施的貪污、受賄犯罪案件時，如判處終身監禁，就存在法律依據不足的問題；在處理具體案件時，就難免引發重大爭議。二是該條規定符合從舊兼從輕原則，且符合及早用好這一制度的立法精神，相關各力．均無異議。三是本《解釋》是時間效力問題的專門解釋，不管總則還是分則個罪的時效問題，以往都是在時效解釋中統一規定，而以往在個罪或類罪解釋中均不會涉及時間效力問題。四是參考《關於刑法修正案（八）時間效力問題的解釋》第2條有關死緩限制減輕制度時間效力的規定，將「根據修正前刑法應當判處死刑立即執行」修改為「罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則」，應能避免今後對貪污、受賄犯罪不再適用死刑立即執行的誤解。三、其他需要說明的問題此次刑法修正，涉及條文眾多，不管總則規定還是具體罪名，都涉及時效問題，本《解釋》僅對其中比較重要且爭議較大的幾個條文明確了時間效力。在研究討論及徵求意見過程中，相關單位建議增加規定的條文還有：1．建議增加規定：「對於2015年10月31日以前被判處罰金的被告人，由於不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，是否需要延期繳納、酌情減少或者免除，適用修正後刑法第五十三條第二款的規定。」以明確已經生效正在執行刑罰甚至刑罰已經執行完畢的罪犯，由於遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納罰金確實有困難的，經人民法院裁定，都可以延期繳納、酌情減少或者免除。2．建議增加規定：「對於2015年10月31日以前收買被拐賣的婦女、兒童，在2015年11月1日以後能夠按照被買婦女的意願，不阻礙其返回原居住地的，或者對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，適用修正前刑法第二百四十一條第六款的規定。」以明確在2015年11月1日以後，只要能夠按照被買婦女的意願，不阻礙其返回原居住地的，或者對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，即使不投案自首，仍可以適用舊法，不追究刑事責任。3．建議增加規定：「對於2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，在2015年11月1日以後，且在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生的，適用修正後刑法第三百八十三條第三款的規定。」以明確即使在2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，但只要在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，都可以根據新法從寬處罰。4．建議增加規定：「對於2015年10月31日以前實施行賄行為，在2015年11月1日以後，且在被追訴前主動交待行賄行為的，適用修正前刑法第三百九十條第二款的規定。」以明確對於2015年10月31日以前實施行賄行為，只要在被追訴前主動交待行賄行為的，都可以適用舊法予以減輕處罰或者免除處罰。5．建議增加規定：「修正後刑法既修改了主刑又修改了附加刑，或者增加了附加刑的，主刑較輕的為輕法；主刑相同時，無附加刑或者附加刑較輕的為輕法。罰金刑由限額或者倍比罰金修改為無限額、無倍比罰金的，無限額、無倍比罰金為輕法。」以此明確限額、倍比罰金與無限額、無倍比罰金孰輕孰重問題。6．建議增加規定：「全國人民代表大會常務委員會對刑法作出的立法解釋，同刑法具有同等效力，效力適用於刑法規定的施行期間。對於立法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關立法解釋，立法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照立法解釋的規定辦理。」以此主要明確公司、企業、事業單位、機關、團體等單位，在刑法施行後至2014年4月24日立法解釋公布前的期間，實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人，也可以依法追究其刑事責任。經研究認為，這些內容都是正確、合理的，但不必或者不宜在本《解釋》中明確，可以在解釋的理解與適用中專門說明。主要考慮：一是第1條至第4條規定都符合從舊兼從輕原則，審判實踐中應無爭議，即使不作規定，也都能正確把握。相反，如果予以規定，反而可能引發不必要的爭議甚至責備。二是第5條關於限額、倍比罰金與無限額、無倍比罰金孰輕孰重問題不屬於時間效力範疇，第6條關於立法解釋的效力問題，相關法律已有明確規定，均不宜在本《解釋》中規定。【作者簡介】黃應生，單位為最高人民法院。 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