如何認定非法行醫罪中「情節嚴重」的情形

07-14

　　一、基本案情

　　2009年3月份,犯罪嫌疑人陳某和同學王某合夥開設藥店。藥品經營許可證和工商登記許可證的負責人為王某,但王某並未參與經營活動。陳某在經營藥店期間,在未取得醫生執業資格和醫療機構執業許可證的情況下,一直冒用王某的姓名,為就診病人看病、輸液。2009年4月,衛生行政部門以該藥店沒有醫療機構執業許可證開展輸液業務,責令停止執業活動,罰款500元;2009年8月以「王某」沒有取得醫療機構執業許可證而擅自開展診療活動,責令停止執業活動。犯罪嫌疑人陳某仍繼續非法行醫,於2010年5月被衛生行政部門查獲但未作行政處罰,2010年12月被公安機關查獲。

　　二、分岐意見

　　第一種意見認為,犯罪嫌疑人陳某的行為不構成犯罪。理由是,2009年4月行政處罰的對象是藥店而非個人,處罰的違法行為是無證輸液行為。根據《執業醫師法》的第二十一條之規定,醫師的執業活動界定為醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應的醫學證明文件,選擇合理的醫療、預防、保健方案。輸液屬一般醫療護理行為,不能等同於非法行醫。這次行政處罰中,陳某既不是行政相對人,藥店也不是因非法行醫被處罰,不能認定陳某因非法行醫被行政處罰一次。2009年8月,陳某非法行醫被處罰時,冒用王某的姓名,過錯在陳某,可以認定陳某因非法行醫被行政處罰一次。陳某非法行醫行為未造成嚴重後果,因非法行醫被衛生行政部門行政處罰一次後繼續非法行醫,不能認定陳某非法行醫的情節嚴重。

　　第二種意見,陳某的行為構成非法行醫罪。雖然本案不能認定陳某因「非法行醫被衛生行政部門處罰兩次後,再次非法行醫」,但綜合本案的情節,可以認定陳某非法行醫行為有「其他情節嚴重的情形」,應以非法行醫罪追究其刑事責任。

　　三、爭議焦點

　　如何認定非法行醫罪中的「情節嚴重」的情形?

　　四、評析意見

　　筆者同意第二種意見。

　　非法行醫罪,是指未取得醫生執業資格的人非法行醫,情節嚴重的行為。本案犯罪嫌疑人陳某客觀上未取得醫生執業資格,冒用他人的姓名,擅自開展診療活動,侵犯了醫療管理秩序和他人的生命健康權,其行為無疑屬非法行醫。

　　非法行醫罪屬情節犯,即情節嚴重的非法行醫行為才構成犯罪。本案的焦點也正是陳某非法行醫的行為是否屬情節嚴重。如何認定為「情節嚴重」,最高人民法院《關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條規定:「具有下列情形之一的,應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的『情節嚴重』:(一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的;(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的;(三)使用假藥、劣葯或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械,足以危害人體健康的;(四)非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後,再次非法行醫的;(五)其他情節嚴重的情形。」《解釋》前四項分別從危害後果、社會危險性、犯罪嫌疑人主觀惡性方面列舉了幾種情節嚴重的情形。本案確實不具有以上前四種情形,筆者也同意第一種意見對本案不具有《解釋》第四種情形的分析意見。但《解釋》還規定了第五種情形:「其他情節嚴重的情形」,筆者認為本案可以認定具有「其他嚴重情節」。理由是:1、法律和司法解釋不可能窮盡列舉或預測一切可能的情形,所以一般在列舉的同時,也使用了概括性或原則性的條款,作為「兜底條款」,以嚴密法網、堵截漏洞,達到法律涵蓋範圍的最大化,增強法律規範的適用性。司法實踐中,應該正確理解和適用兜底條款。既不能隨意解釋、濫用兜底條款,又不能對兜底條款棄之不用。具體而言,當某種違法行為不具有法律或司法解釋所列舉的幾種情形時,如果該法律條文或司法解釋有兜底條款時,應當進一步分析該行為是否符合兜底條款所規定的「其他情形」。正確適用兜底條款的方法之一,就是將案件具體情形與法條已明確所列舉的其他情形進行同類對比,如果內涵和外延接近,情節基本相當,就可以納入兜底條款所規定的「其他情形」。2、本案情形與《解釋》所列舉的前三項情形明顯不具可比性,但可與第四種情形的進行同比。《解釋》規定的第四種情節嚴重的情形——「非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後,再次非法行醫的」,其本質是犯罪嫌疑人明知故犯屢教不改,主觀上比較惡劣。《解釋》之所以這樣規定,就是因為屢禁不止是非法行醫現象蔓延的根源之一。行為人在被行政處罰兩次以後,明知其行為擾亂醫療秩序和社會治安,仍然無視人民群眾的生命健康權,因利益的驅動再次非法行醫,說明其主現惡性大,社會危害性也很大,有必要視為「情節嚴重」。其他不少罪名也有類似的司法解釋。本案的實際情況是,經過公安機關偵查,有證據證明犯罪嫌疑人陳某從經營藥店之初就開始非法行醫。2009年4月,衛生行政部門只對藥店的無證輸液行為進行處罰,陳某並未因非法行醫被行政處罰,這是衛生行政部門的過失。但當時接受衛生行政部門調查、接收處罰決定書、繳納罰款的是陳某本人;無證輸液行為尚且違法,舉輕明重,遑論無證診療行為。可以認為當時陳某已經受過一次教育了,明知其行為擾亂醫療管理秩序。但陳某明知故犯,繼續非法行醫,於2009年8月被責令停止執業活動。接受調查和處罰時也是冒用王某的姓名,主觀上明顯還具有逃避管理和處罰的目的。陳某屢教不改,於2010年5月和2010年12月兩次被發現繼續非法行醫,非法行醫的時間持續一年多。

　　從以上事實經過來看,陳某的行為客觀上與「非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後,再次非法行醫的」類似。陳某的主觀性惡性及行為的社會危害性與「非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後,再次非法行醫的」情形相比,有過之而無不及。綜上所述,陳某的行為應視為有「其他情節嚴重的情形」,依法應以非法行醫罪追究其刑事責任。

　　(作者單位:福建省仙游縣人民檢察院)