陳興良：論犯罪的對合關係

陳興良：論犯罪的對合關係

發布時間：2004/12/915:00:00 作者：陳興良

【出處】《法制與社會發展》 200112

【中文關鍵字】無

【學科類別】刑法總則

【寫作時間】2001年

在刑法中，除不及物行為以外，及物行為之實施，總是針對一定犯罪對象的，這種犯罪對象可以分為物與人兩種。在犯罪對象為物的情況下，它只是消極的行為客體。在犯罪對象為人的情況下，它與一定之行為人發生一種互動關係。這種互動關係，我認為無非有兩種：一是被害關係，二是對合關係。在被害關係中，存在的是加害人與被害人之間的關係。其中，加害人是指實施犯罪行為之人，被害人是指遭受犯罪行為侵害之人。關於這種被害關係，專門有被害人學加以研究。在對合關係中，雙方行為人並非加害與被害的關係，而是互為行為對象的關係。犯罪的對合關係，對雙方行為人的定罪處罰具有重大影響，因而在刑法理論上值得研究。犯罪的對合關係，與共同犯罪中的對合犯是既有聯繫又有區別的兩個概念。在刑法理論上，對合犯又稱為對向犯、對行犯，是必要共犯的一種表現形式。必要共犯是相對於任意共犯而言的，通常認為必要共犯是指刑法分則規定必須二人以上共同故意實施才能構成的犯罪。必要共犯又分為聚合犯與對合犯。對合犯是指在犯罪構成上預先設定了複數行為者的雙向行為的犯罪。^[1]論及對合犯時，我國學者一般都舉受賄罪與行賄罪的例子，認為在這種情況下，行賄人和受賄人各自實施自己的行為，罪名不同，但任何一罪的完成均以對應之罪的完成為條件。因此，對合犯是基於雙方的對向行為合力才能完成的犯罪。^[2]由於受賄罪與行賄罪並非一個犯罪，因而稱為必要共犯並不合適。為此，我國刑法對對合犯是否屬於必要共犯提出了質疑，認為對合犯作為一種犯罪形態，在理論上值得探討，但作為必要共犯的形式則未必適當。^[3]也有學者認為，對合犯的特點是：所犯罪名可能不同，如行賄、受賄；各自實施自己的犯罪行為，如一個送與，一個收受；雙方的對向行為互相依存而存在，如受賄行為與行賄行為互相依存而存在；一方構成犯罪，另一方可能不構成犯罪，如相婚者不知對方已有配偶而與其結婚時，對方雖構成重婚罪，但相婚者則不構成犯罪。這種情況雖仍稱為必要共犯，但用語實屬不妥，因而德國學者稱為「所謂必要共犯」。^[4]認為，必要共犯是以共犯一罪為特徵的。因此，只有在共犯一罪的情況下才構成對合犯。例如已有配偶的男女與對方重婚，是對合犯的適例，而受賄罪與行賄罪雖則合稱賄賂罪，但並不能稱為對合犯。以往往刑法理論中，對於對合犯有理解過於寬泛之嫌，這是不妥當的。受賄罪與行賄罪雖然不是共同犯罪中的對合犯，但卻不能否認兩者之間存在對合關係。因此，犯罪的對合關係包括對合犯，但又不止於對合犯，還包括那些雖然不構成對合犯，但犯罪之間具有對合關係的情形。由此可見：犯罪的對合關係具有以下特徵：一是對合性。這裡的對合性也可以說是一種相向關係或者對偶關係。犯罪的對合關係，就是互為行為相對人，彼此依存，缺一不可。二是犯罪性。這裡的犯罪性，既可以是雙方構成一罪，也可以是雙方構成不同之罪，還可以是一方構成犯罪，另一方不構成犯罪。無論如何，必以至少一方構成犯罪為前提。三是法定性。犯罪的對合關係在某種意義上說是一種法定的犯罪形態，是由法律加以規定的，因此應從法律上加以認定。在正確地理解犯罪的對合關係的基礎上，我們還要進一步研究犯罪的對合關係的形態。我認為，犯罪的對合關係存在以下兩種情形。一、彼此俱罪的對合關係彼此俱罪的對合關係是指具有對合關係的行為相對人雙方都構成犯罪的情形。彼此俱罪的對合關係又可以分為彼此異罪與彼此同罪兩種類型。下面分別加以論述：（一）彼此異罪彼此異罪是指在犯罪的對合關係中，雖然雙方行為人都構成犯罪，但刑法分別規定為兩種不同的罪。在我國刑法中，彼此異罪的對合關係包括：(1)公司、企業人員受賄罪與對公司、企業人員行賄罪。刑法第163條規定，公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財政或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，構成公司、企業人員受賄罪。刑法第164條規定，為謀取不正當利益，給予公司、企業的工作人員以財物，數額較大的，構成對公司、企業人員行賄罪。在上述情形中，一方受賄、一方行賄，存在對合關係並且彼此俱罪，但刑法分則規定為兩個不同的罪名。(2)合同詐騙罪與簽訂、履行合同失職被騙罪、國家機關工作人員簽訂、履訂合同失職罪。在這種情況下，雙方是騙與被騙的關係，這本來是一種典型的被害關係：騙是加害，被騙是被害。但如果被騙者是國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，或者國家機關工作人員，並且在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，依法構成失職被騙罪，兩者就轉化為犯罪的對合關係。在這種情況下，合同詐騙的行為人當然要依法處罰，失職被騙的行為人也應以犯罪論處。(3)出售假幣罪與購買假幣罪。這裡的出售假幣是指將偽造的貨幣以低於票面額的價格賣出；購買假幣是指將偽造的貨幣以低於票面額的價格買進，兩者具有對合關係。(4)非法出售增值稅專用發票罪與非法購買增值稅專用發票罪。這裡的出售是指將增值稅專用發票作為商品賣出；這裡的購買，是指將增值稅專用發票作為商品買進，兩者具有對合關係。(5)拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪。拐賣婦女、兒童的行為，根據刑法規定，是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的。在上述行為中，販賣是最核心的行為。收買被拐賣的婦女、兒童罪指不以出賣為目的的收買，以出賣為目的的收買則應以拐賣婦女、兒童罪論處。在拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒重罪之間具有對合關係。(6)收購贓物罪與銷售贓物罪。在收購與銷售之間存在對合關係，刑法將兩種行為均規定為犯罪，並且是兩個不同的罪名。(7)脫逃罪與私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪。在押人員與監管人員之間存在對合關係。在押人員，包括依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。在押人員脫逃的，構成脫逃罪。如果監管人員私放或者由於嚴重不負責任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脫逃，造成嚴重後果的，分別構成私放在押人員罪和失職致使在押人員脫逃罪。在失職致使在押人員脫逃的情況下，在押人員構成脫逃罪，因而兩者之間存在犯罪的對合關係，這是沒有疑問的。那麼，在私放在押人員的情況下，在押人員是否構成脫逃罪呢？這個問題十分複雜，不可一概而論。根據最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查的案件立案標準的規定》，有下列情形之一，應認為構成私放在押人員罪：1)私自將在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯放走或者授意、指使他人將其放走；2)偽造、變造或者塗改有關法律文書，以使上述人員脫離監管的；3)提供便利條件，幫助或者縱容上述人員脫逃的；4)違反監管規定，私自將上述人員提出關押場所，指使其外出，致使其脫離監管，情節嚴重的；5)違反法定條件，私自允許上述人員放假，致使其脫離監管，情節嚴重的。上述情形中，有的是直接將在押人員放走。在這種情況下，在押人員是消極的被放，因而不構成脫逃罪。有的是為在押人員創造條件使其逃走。在這種情況下，在押人員構成脫逃罪。只有在在押人員構成脫逃罪的情況下，才與私放在押人員的司法工作人員形成彼此俱罪的對合關係。(8)非法收購珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪與非法出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪。根據我國野生動物保護法的規定，珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品嚴格受國家法律保護，無論是非法收購還是非法出售，都應以犯罪論處。但在收購與出售之間存在犯罪的對合關係，刑法分別規定為兩個不同罪名，但這兩個罪名是一種選擇式罪名，即使同時具備這兩種行為的，也只構成一罪而不以數罪論處。(9)受賄罪與行賄罪。刑法第385條規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。刑法第389條規定：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在受賄與行賄都構成犯罪的情況下，兩者之間存在彼此俱罪的對合關係。(10)單位受賄罪與對單位行賄罪。在我國刑法中，單位受賄與對單位行賄分別獨立構成犯罪。這裡的單位是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，而不包括其他單位。在上述單位受賄與對上述單位行賄，雙方均構成犯罪的情況下，形成彼此俱罪的對合關係。(11)放縱走私罪與走私罪。刑法第411條規定，海關工作人員徇私舞弊，放縱走私，情節嚴重的，構成放縱走私罪。在海關工作人員放縱走私的情況下，被放縱的人必然構成走私罪，因而兩者之間存在犯罪的對合關係。(12)放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與生產、銷售偽劣商品罪。刑法第414條規定，對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員，徇私舞弊，不履行法律規定的追究職責，情節嚴重的，構成放縱制售偽劣商品犯罪行為罪。在國家機關工作人員放縱制售偽劣商品犯罪行為的情況下，被放縱者必然構成生產、銷售偽劣商品罪，因而兩者之間存在犯罪的對合關係。(13)放行偷越國（邊）境人員罪與偷越國（邊）境罪。刑法第415條規定，邊防、海關等國家機關工作人員，對明知是偷越國（邊）境的人員，予以放行後，構成放行偷越國（邊）境人員罪。在邊防、海關等國家機關工作人員放行偷越國（邊）境人員的情況下，被放行者必然構成偷越國（邊）境罪。在上述彼此異罪的對合關係中，犯罪雙方當事人，通常一方是身份犯，例如國家工作人員，另一方是非身份犯，兩者之間大多存在行政法上的管理人與相對人的關係。由於身份犯的行為與職務相關，因而屬於職務上的犯罪。而非身份犯的行為是普通犯罪行為，所以儘管兩者之間往往存在事實上的共犯關係，刑法上並不規定為共同犯罪，而是規定為不同罪名，分別論處。（二）彼此同罪彼此同罪是指在犯罪的對合關係中，行為相對人構成同一犯罪。共同犯罪中的對合犯，一般指的就是這種情形。在我國刑法中，彼此同罪的對合關係包括：(1)非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪。這裡的非法買賣，是指違反法律規定私自購買或者出售，因而購買者與出售者構成同一犯罪。(2)非法買賣核材料罪。核材料關係重大，非法買賣雙方均系犯罪，兩者構成同一犯罪。(3)串通投標罪。根據刑法第223條的規定，串通投標罪包括以下兩種行為：一是違反國家投標市場管理法規，投標人相互串通投標價，損害招標人或者其他投標人的利益，情節嚴重的行為；二是招標人與投標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為。在上述第一種情形中，相互串通的是投標人，雖然構成共同犯罪，但並非對合犯。在上述第二種情形中，相互串通的是招標人與投標人。招標與投標，是發包建設工程、購買成套設備等民事經濟活動中採用的有組織的市場交易行為，兩者之間存在對合關係，由此構成對合犯。(4)重婚罪。根據刑法第258條的規定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，是重婚罪。由此可見，重婚行為包括兩種：一是有配偶而重婚的，這是狹義上的重婚行為；二是明知他人有配偶而與之結婚的，這是相婚行為，廣義上的重婚行為。重婚者與相婚者之間存在對合關係，由此構成對合犯。(5)非法買賣國家機關公文、證件、印章罪。這裡的非法買賣，是指違反法律規定，以金錢為交換條件，非法購買或銷售。在此，銷售者與購買者彼此同罪，屬於對合犯。(6)非法買賣警用裝備罪。這裡的非法買賣，是指無經營、使用權的單位或者個人，擅自銷售、購買警用裝備。因此，銷售者與購買者彼此同罪，屬於對合犯。(7)非法買賣制毒物品罪。這裡的買賣明顯包括買者與賣者，兩者構成對合犯。(8)非法買賣毒品原植物種子、幼苗罪。這裡的買賣也包括買者與賣者，兩者構成對合犯。在上述彼此同罪的對合關係中，買賣、招標投標、重婚相婚，在兩種行為之間都具有對合性。考慮到上述具有對合關係的兩種犯罪行為性質上的同一性，因而在刑法上規定為同一之罪。二、非彼此俱罪的對合關係具有對合關係的雙方行為人，只有一方構成犯罪，另一方則屬於一般違法行為，這就是非彼此俱罪的對合關係，從而區別於彼此俱罪的對合關係。應當指出，非彼此俱罪的對合關係，不僅不同於彼此俱罪的對合關係，而且也區別於被害關係。被害關係也是非彼此俱罪，但不構成犯罪的一方是被害人。而非彼此俱罪的對合關係中，不構成犯罪的一方不是被害人，其行為一般是違法的，只是刑法未將其規定為犯罪而已。我國刑法中非彼此俱罪的對合關係包括：(1)銷售侵權複製品罪與購買侵權複製品行為。銷售侵權複製品行為，刑法規定為犯罪；購買侵權複製品行為則沒有規定為犯罪，兩者之間存在非彼此俱罪的對合關係。(2)非法銷售間諜專用器材罪與購買間諜專用器材行為。凡有銷售，必相應地有購買，兩者之間具有對合關係。但刑法只是將非法銷售間諜專用器材行為規定為犯罪，而未處罰購買行為。(3)非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪與購買、受贈珍貴文物行為。根據刑法第325條之規定，違反文物保護法規，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈送給外國人的行為，是非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪。在這一犯罪中，存在出售者與購買者，贈送者與受贈者這樣一種對合關係，但法律只將出售、贈送行為規定為犯罪，購買行為與受贈行為則並非犯罪。如果購買者與受贈者沒有實施其他行為，購買與受贈甚至不能認定為是違法行為。當然，也不是受害者。(4)倒賣文物罪與購買文物行為。刑法第326條規定，倒賣文物罪是指以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的行為。這裡的倒賣，是指銷售和以出賣為目的的收購行為，而不包括不以出賣為目的收買行為。因此，在出賣和不以出賣為目的的收買之間，也存在對合關係。刑法規定只處罰出賣者，而不處罰不以出賣為目的的收買者。(5)非法出售、私贈文物藏品罪與購買、受贈文物藏品行為。根據刑法第327條規定，違反文物保護法規，國有博物館、圖書館等單位將國家保護的文物藏品出售或者私自送給非國有單位或者個人的行為，是非法出售、私贈文物藏品罪。在本罪中，購買或者受贈國有博物館、圖書館的國家保護的文物藏品的行為與上述非法出售、私贈文物藏品行為之間存在對合關係，但法律只處罰後者而不處罰前者。(6)販賣淫穢物品牟利罪與購買淫穢物品行為。這裡的販賣，是指銷售淫穢物品的行為，包括發行、批發、零售、倒賣等。刑法只將販賣行為規定為犯罪，而未將與之存在對合關係的購買行為規定為犯罪。在上述非彼此俱罪的情況下，對於刑法未規定為犯罪的對合行為能否按照共犯處罰，是刑法上一個存在爭論的問題。例如，日本刑法第175條規定了販賣猥褻文書罪。在這種情況下，雖然販賣猥褻文書罪現定並不處罰購入者，但是是否可以參照適用共犯的規定，對購入者作為教唆犯實行處罰呢？對此，否定說認為，既然法律只處罰對合犯一方，當然預先設定了把另一方行為放到處罰之外，因此不能把購入者行為作為販賣猥褻文書罪的教唆犯進行處罰。而肯定說則認為，積極地並且執拗地進行活動使販賣者產生了販賣意思的行為，已經不能為刑法預先設定的定型的犯罪構成要件所包含，所以認定教唆犯的成立也是可以的。^[5]里涉及對共犯範圍的理解。我認為，在上述情況下，刑法既然規定只處罰販賣者，購買者即便在客觀上引起向本人販賣之行為也應排除在處罰範圍之外。但如果教唆向他人販賣猥褻文書，仍應以販賣猥褻文書罪的教唆犯論處。這個問題，在我國刑法理論中也是值得研究的。例如，在1979年刑法中規定了銷贓罪，當時對於買贓自用的行為是否可以按照銷贓罪來處理存在爭議。當時，有些學者認為買贓自用在客觀上起到了幫助銷贓的作用，是銷贓的共犯，甚至將買贓行為視為銷贓罪的一種形式。^[6]種觀點顯然不能成立，因為銷贓與買贓是具有對合關係的兩種行為，將買贓解釋為銷贓存在邏輯上的障礙。及至1997年刑法修訂中增設了收購贓物罪，這裡的收購贓物是指有償地購買贓物，既包括買贓自用，也包括為給他人使用而買贓。^[7]此，銷贓與買贓均為犯罪，成為彼此俱罪的對合犯，從而為處罰買贓行為提供了法律根據。但由於對此缺乏深入研究，還是存在一些爭議問題。例如刑法第145條規定了生產、銷售不符合標準的醫用器材罪。在一般情況下，不符合標準的醫用器材的購買者是本罪的受害人，因而存在被害關係。但在實際中有些醫療機構和個人為追求經濟利益，購買、使用明知是不符合標準的醫療器械、醫用衛生材料，以致造成嚴重危害人體健康的後果。為此，《產品質量法》第62條明文規定：服務業的經營者知道或者應當知道所使用的產品屬於該法規定禁止銷售的產品而用於經營性服務的，按照違法使用產品（包括已使用和尚未使用的產品）的貨值金額，依照該法對銷售者的處罰規定處罰，因而這一規定是合憲的。但根據這一規定精神，最高人民法院、最高人民檢察院2001年公布的《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第4項規定：「醫療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。」我認為，這一規定有越權之嫌。刑法規定構成犯罪的行為是銷售不符合標準的醫療器械、醫用衛生材料，它並不包括購買、使用不符合標準的醫療器械、醫用衛生材料。這種購買、使用行為屬於法無明文規定的情形，通過司法解釋規定為犯罪，明顯有悖於罪刑法定原則。正如義大利學者在論及犯罪的對合關係中，對那些法律沒有明文規定要處罰的行為人，能否按刑法關於共同犯罪的一般規定來加以處罰時指出：對這一問題，人們理所當然地給予了一個否定的答覆，因為這顯然違背罪刑法定原則：如果法律規定的構成要件必須包含或必須以另一個主體的行為為前提，但法律並沒有規定應對該主體進行處罰，那就意味著法律沒有要處罰該主體的意思。^[8]由此可見，在非彼此俱罪的對合關係中，對於刑法未規定為犯罪的行為相對人，一般不能以犯罪論處。

【注釋】[1]參見［日］野村稔：《刑法總論》（中譯本），法律出版社2001年版，第381頁。[2]參見楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論（第2版）》，北京大學出版社1998年版，第145頁。[3]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（上編）》，中國法制出版1999年版，第297頁。[4]參見趙秉志主編：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學出版社2000年版，第210頁。[5]參見［日］野村稔：《刑法總論》（中譯本），法律出版社2001年版，第381-382頁。[6]參見魏克家：《故意大量買贓行為是銷贓罪的一種形式》，載《經濟體制改革與打擊經濟犯罪》，上海社會科學出版社1987年版，第248頁。[7]參見高銘暄主編：《新編中國刑法學（下冊）》，中國人民大學出版社1998年版，第861頁。[8] 參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》（中譯本），法律出版社1998年版，第339頁。