法律世界主義(上)

許小亮蘇州大學王健法學院副教授[摘要]：隨著全球化進程的深入，世界主義的理想也深入到法律理論之中。在當代法學理論中，法律世界主義的理論形態和基本主張已經獲得了很好的闡釋。世界主義法的理論形態主要表現為超國家形態、國家形態和非國家形態。世界主義法以無邊界的權利和正義的觀念為基礎，以「世界公民—公民」關係的互動為動力，以法生成和法適用的去國家化為表徵，著力展現出法律世界主義的基本主張。通過這些主張，基於民族國家法範式的主權概念獲得了擴展，公民概念得到了豐富，權威概念受到了消解，權利和正義的理解範式發生了轉換。世界主義法範式正逐步取代民族國家法範式，成為現代法律理論所關注的中心。關鍵詞：法律世界主義無邊界的權利和正義世界公民一、問題的提出早在古羅馬時代，西塞羅就鼓吹過「只有一種永恆、不變並將對一切民族和一切時代有效的法律」，[1]康德也在《論永久和平》中闡述了世界聯邦所依託的世界性法律。但大部分現代法學家們所進行的有關法律的理論闡釋，仍以民族國家為依託，以特定領域的政治聯合為表徵，最終落實於政治共同體成員的公民身份之上。法律（尤其是憲法）的根本任務是建構一個特定的、有邊界的政治共同體，[2]權利與義務的施予也以共同體的成員為限：領土是法律生效的範圍，國籍是公民身份的憑證，權利是民族國家法律的賦予。正因如此，依據在特定政治共同體內訂立和生成的法律，人們只對和他們處於一個共同體內部的成員負有法律上的義務和倫理上的責任。從而導致「互惠性」和「有邊界的權利和正義」成為現代法律的基本特質。[3]然而，隨著全球化進程的擴展，這一觀念受到越來越多的挑戰。全球化不僅意味著「所有地方和任何地方」都可能成為我們生活世界的一部分，「所有人和任何人」也都有可能在「任何時間和任何地點」進入我們的政治共同體之中，而且意味著我們原先由民族國家所構成的生活世界的「邊界性」逐漸被侵蝕。這個新的世界不僅要求無國界的人們共享一套倫理體系，而且要求共享一套法律制度。《永久和平論》歌德著毋庸諱言，當代世界的法律秩序卻仍然由以民族國家為中心的法律範式所主導。進入他國的人們，無論是情願還是被迫，都只能按其所進入的國度的法律行事。然而其弊端也隨之而顯現：普遍性的人權標準與特定國家的法律相衝突，全球化的經濟法律規則隨時隨地地挑戰一國的主權。所以，無論在理論上還是在實踐上，全球化都伴生著一種新的法律範式的訴求。這種法律範式能在普適價值的基礎上構建適用於全球的法律制度，從而突破民族國家法律範式的限制，為一種世界主義的法律體系的構建提供助益，其既能夠滿足民族國家的地方性訴求，又能夠在某種意義上避免普遍主義的霸權侵蝕。我們將這種法律範式稱為「法律世界主義」，其所追求的是一種多元的共同法的形成，即在共同的指導原則之下，帶有各國傳統的法律形成一個「合成體系」。[4]本文的主旨即在於討論法律世界主義的現有形態，在此基礎上概括出法律世界主義的基本理論主張，並最終論證世界主義法範式對於民族國家法範式的超越和補充。二、當今法律世界主義的三種理論形態——超國家的、國家的和非國家的世界主義法體系是一種多元的合成體系，這種新的體系不但超越於民族國家的法秩序，也能夠與民族國家的法秩序相重合，既尋求法的統一，又承認法的多元。那麼，世界主義法體系究竟包括哪些基本要素？它們之間的關係如何？其又是通過何種方式形成一種多元的合成體系的呢？圍繞著上述三個問題，法律世界主義主要從其三個面向來論證——「超國家的面向」、「國家的面向」和「非國家的面向」。大致說來，世界主義法的超國家形態處於世界主義法體系的頂端，其根本目標在於規制和糾正民族國家法體系在人權保障、公平分配、人性關照層面的缺漏，從而為世界主義法提供道德證成，其形態表現為對於普遍人權的強調和對於全球正義的追求；世界主義法的國家形態處於世界主義法的體系的中層，通過民族國家自身內部的民主政治實踐，將世界主義法規範的理念與制度融進民族國家法規範的理念與制度中，從而為世界主義法體系的實現注入政治推動力，其形態表現為民族國家法範式對於「好客權利」的界定與採納；世界主義法的非國家形態處於世界主義法的底層，跨國行動者通過自身的合意實踐來生成和適用法律，從而突破民族國家法範式下的法生成和法適用的模式，其形態表現為對世界主義的承認規則的強調和對法的自我生成模型的提煉。（一）世界主義法的超國家形態世界主義法的超國家形態包括三個層次：超國家法律規範的形成、國際司法實踐和跨國的法律行動。超國家法律規範的形成主要表現為一系列國際人權宣言的發布和人權公約的訂立。一般而言，宣言沒有約束力，而公約或條約具有約束力。藉助「軟法」與「硬法」的分類，我們可以將前者看作是保障普遍人權的「軟法」，而將後者視為「硬法」。最為重要的一些文件包括《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會和文化權利國際公約》等。與此同時，國際司法實踐也緊隨其後，如聯合國人權事務委員會、前南斯拉夫國際刑事法庭、盧安達國際刑事法庭以及國際刑事法院的實踐。[5]在區域性的範圍內，歐盟的實踐最具典型性。歐洲各國在《歐洲人權公約》宗旨的貫徹上方式雖然有所不同，但是其國內法都給予公約所保護的權利以充分的效力。[6]在此基礎上，《公約》的第十一議定書設定了一個超國家的司法機構——歐洲人權法院。這個法院獨立於主權國家之外，對於任何個人或國家所提出的關涉公約所規定的基本人權問題，不管是程序性問題還是實體性問題，都有權作出裁決。[7]相比於前兩個層次，跨國的法律行動則追求一種全球正義的實現。大體而言，全球正義實踐依賴於兩個要素：一是在全球分配體系中處於優勢地位的國家或人民對於處於劣勢地位的國家或人民的援助；二是處於劣勢地位的國家或人民通過國際間的鬥爭去改變現有的全球分配體系。前者依賴於優勢國家的道義責任感，後者依賴於全球範圍內有組織的抗爭。但是，都沒有辦法形成一種有效的制度化的全球正義體系。由於認識到在制度上改革全球分配體系不僅缺乏動力，而且阻礙重重。偏重於制度改革的全球正義忽略了個人的具體處境，從而使得人們的生活質量並不會隨著全球正義體系的建立而得到提高。所以，跨國法律行動應強調對人的能力的培育，關照處於具體處境中的人，這既不需要強大的政治動力，也能夠消解由於壓制和忽略而導致的反抗。聯合國發展計劃署近二十年來所發布的《人類發展報告》基本上都是關注於具體處境中的人所遭遇的一系列問題，進而為各個民族國家的法體系在實現正義的問題上提供一個可供比較的基點，並促使其在權利和正義的評價基點、指標等一系列重要問題上隨之進行相應的調整。[8]（二）世界主義法的國家形態由於不存在一個世界政府，普遍人權的保障與全球正義的實現缺乏有效的政治推動力。所以，世界主義法只有在民族國家的範圍內得到主張和實踐，才能獲得政治推動力。在當代，主要通過兩種方式來進行：一是民族國家自身對於世界主義法規範的追求；二是特定公民在民族國家範圍內對於自身權利的主張。隨著全球化進程的深入，政治與法律的功能日益凸顯。民族國家為了能在將來的世界體系中發揮影響力，非常著重於自身法體系對普適價值的追求。一旦民族國家的法體系內蘊涵著普適價值，就能夠在世界主義法體系的建構中扮演舉足輕重的角色。在這方面最為明顯的表現就是二戰以後由美、德憲法模式所主導的全球性立憲主義的興起和擴展，以及由美國和歐盟所主導的全球範圍內私法統一化趨勢。通過民族國家自身立法所蘊含的世界主義要素，美國和歐盟成功地進行了法律輸出。在這個意義上，如果其他的民族國家在其法體系的構建中不吸收世界主義的普適價值，那麼，世界主義法體系的構建的主導權就在某種意義上落入了美國和歐盟的手中，使得世界主義法體系所依賴的共同原則演變成為純粹的美國法原則或歐盟法原則的沿用。為了有效地參與到全球性的法律體系與政治制度的設計中，各國必須突破傳統民族國家法範式的限制，尋求一種適合於自身特定情勢的世界主義法範式。就此而言，世界主義法的普適價值訴求不同於普遍主義法的普適價值訴求：普遍主義法的普適價值是一種在經濟、政治、文化強勢的基礎上所進行的單向輸出，在全球體系中處於弱勢地位的國家只能是被動接受，處於被宰制的地位；而世界主義法的普適價值是民族國家自身能夠平等地參與到全球法體系的構建過程中所實施的一種國家戰略。通過這一戰略，民族國家能夠在對世界主義法所蘊含的普適價值的理解、闡釋和建構中獲得話語權。除了在立法層面積極追求世界主義法要素的實現，一些國家還在司法層面落實世界主義法要素的具體要求。在當代，一個國家的法院，尤其是最高法院或憲法法院，越來越傾向於引用外國的法律原理或判例作為本國判決的法理基礎。這一點最為明顯的體現在美國聯邦最高法院的一系列判決中。[9]奧康納認為，外國法院的判決不僅僅是重申或加強了美國法律傳統中的固有要素，而且，這些外國法院的判決還具有一種說服性權威。她將這種現象稱為「跨越國界的司法主義」(transjudicialism)。[10]這種跨越國界的司法主義不僅表現在美國的司法實踐中，在德國、法國、東歐國家的憲法法院的判決中也得到了非常明顯的體現。正是由於這種跨越國界的司法主義的存在，使得各個國家的法官、律師和學者們能夠在相當意義上獲得充分的交流，從而形成一系列對於憲法、合同、犯罪、財產和侵權的普遍原則的合意，進而形成一種完全不同於國際法的新的世界主義的法的類型——「現代萬民法」。[11]現代萬民法不僅能夠激發國內法的靈感，而且能夠作為使得跨國家法獲得統一的一種引導性理念。在世界主義法的國家形態中，與民族國家自身的努力相對的乃是主權國家的公民在各民族國家內為爭取自身權利，利用民族國家法現有範式所提供的政治空間，將世界主義法所蘊含的世界主義的權利和正義融合到民族國家的公共政治空間當中，進而改變和塑造現代國家的政治法律的生成過程。這一問題，在法國公立學校對於穆斯林問題的處理和德國對於外國人選舉權問題的爭論上得到了極為明顯的體現。法國的教育制度在宗教信仰問題上努力追求一種中立的立場，並使這種立場成為法國教育的一個基本原則。但是，隨著穆斯林移民的逐漸增多，這一原則受到強烈的挑戰。就穆斯林女性是否可以在公共場合戴頭巾的問題引起了極為廣泛的公共性的爭論。在爭論的過程中，法國人的國民身份觀念陷入了一種困境：即如何一方面在歐盟的國家整合框架內保持上述原則和公民身份，另一方面又能經受住由第二、三代穆斯林移民在國家政治生活中的出場所形成的文化多元主義的壓力？在這一過程中，作為「世界公民」的穆斯林形成了一種政治共同體，在法國的公民政治空間中發出了自己的聲音。[12]而德國對於此種權利的實踐則更多地著重於移民的選舉權問題。德國的石勒蘇益格-荷爾斯泰因州於1989年2月21日修改了選舉法，賦予所有在石勒蘇益格-荷爾斯泰因州居住滿5年以上並擁有簽證或不再需要簽證的外國人，以及丹麥、愛爾蘭、荷蘭、挪威、瑞典和瑞士的公民在地方和大區選舉以投票權。聯邦憲法法院認為這一修改違憲，理由有三：一是基於人民主權原則；二是對於公民身份獲得的程序性界定；三是基於對於個人和國家的「命運的政治共同體」的哲學闡釋。[13]石勒蘇益格-荷爾斯泰因州則認為：「基本法所隱含的民主模式乃是人類的民主模式的建構，而非民族集合體的民主。從長遠來看，這個基本原則不允許在國家的人民和附屬性的團體之間作出區分。」[14]從這一案件中，我們可以觀察到一個非常有趣的現象：在世界主義法的國家形態中，世界主義的主張往往是由國家的組成分子而不是由國家提出來的。世界主義所蘊含的普遍主義的內涵在這個意義上是由一個國家中的世界主義的州或世界主義的城市在面對國家時所提出來的。很明顯，在世界主義法的國家形態中，世界主義的權利主張與民族國家的「民主的同質性」原則在相互挑戰和相互論辯的過程中不斷地重申和重塑自己的意義，並且不斷地改造自身的內涵，最終能夠在一個新的層次上使得兩種原則和理念都能夠貫徹在國家的政治和法律生活之中。《歐洲人權公約》（三）世界主義法的非國家形態世界主義法的非國家形態是在全球性共同體存在的情況下，通過這些共同體的成員——即跨國的行動者在各自領域內的具體實踐生成各種世界主義法的類型。由於這些類型的世界主義法的生成前提是全球性共同體，所以，它們的生成和適用方式在很大程度上脫離了民族國家的控制，獲得了相當程度的自主性地位。在現實的世界秩序中，我們可以將全球共同體分為三類：全球貿易共同體、全球法律共同體以及全球生態共同體。[15]基於全球貿易共同體所產生的世界主義法的類型是新商人法，而基於全球法律共同體所產生的世界主義的法的類型即是「現代萬民法」，基於全球生態共同體所生成的世界主義法的目前並沒有得到很好的發展，但是卻存在著一種非國家的世界公民的生態權利實踐，具體表現為各種非政府的跨國環境保護組織和個人的生態保護的實踐。就目前的情形而論，純粹的且已經成型的世界主義法的非國家形態只有新商人法。在全球貿易共同體中，跨國行動者主要是跨國公司，這些跨國公司為了規避民族國家法有關公司法的規範，逐漸在其相互的貿易往來中發明並實踐一種新的不同於民族國家法的法律規範來調整它們之間的關係。這種法律就是我們通常所謂的新商人法。作為一種正在生成的全球性的非國家法秩序，其廣泛地體現在跨國的商業投資、全球性的標準化合同、全球經濟組織的行動以及國際商事仲裁的實踐中。通過跨國行動者之間的商業實踐所形成的法律規則和各種國際仲裁組織在對跨國糾紛的解決過程中所形成的能夠在全球範圍內實現個人正義的法律程序，新商人法在法生成和法適用兩個層面上都得到了切實發展。[16]確切來說，新商人法的形成和適用取決於參與這一形成過程的跨國行動者的習慣及其稟賦。從而導致商事關係司法化、私人化和多元化。[17]其中私人化的要素使得跨國公司、法律人、投資者在新商人法的形成過程中佔據了主導地位；多元化意味著這些跨國行動者在不同層面所採用的法律和糾紛的解決方式是不同的；司法化代表著一種將法律建制化的努力。這使得新商人法對傳統的法秩序形成了以下的挑戰：（1）法生成的多元性。一種新的法律淵源和法創製的主體進入了法律領域，挑戰了傳統意義上的法律淵源和法律主體理論。在世界主義的眼光下，跨國公司應當屬於非國家的世界主義法的主體。但是，在傳統的國際法理論中，只有國家或個人才能夠成為國際法的主體，跨國公司只是按照其註冊地而歸屬於特定的民族國家；（2）法適用的私人性。傳統的法律適用具有公共性，而在新商人法的適用過程中，適用的主體、運用的法律、裁決的地點和時間都是由雙方選定的。因此，在新商人法的領域中，公共領域和私人領域的劃分就不再存在，私人的法律就是公共的規則。[18]相對於傳統意義上的民族國家法來說，世界主義法有著自身的特定的理論主張，這些理論主張構成了世界主義法體系的基礎及其運作方式。綜合世界主義法的三種不同形態，我們可以認為，世界主義法的特定的理論主張包括如下的內容：無邊界的權利和正義是世界主義法體系的基礎；世界公民—公民的互動關係是世界主義法體系的運作動力；法生成和法適用的去國家化是世界主義法區別於民族國家法的基本特徵。三、法律世界主義的基本理論主張之一——無邊界的權利與正義任何一種關涉民族國家的法理論都承認，公民身份的獲得是其他一切權利和義務的前提。與此相反，任何一種關涉世界主義法的理論則以如下的立場為其起點：每一個人都應當平等地被加以尊重，享有尊嚴，並擁有獲得維繫這種尊重和尊嚴的資源和能力，而不必考慮他們是否具有特定民族國家的公民身份。[19]在民族國家的法範式中，權利的賦予和正義的實現都局限於政治共同體的邊界之內。由於各個政治共同體在經濟發展、制度設置、文化理念等方面的巨大差異，使得處在不同政治共同體中的人會在權利的賦予和保障、資源分配的公正等等問題上有著不同的際遇。這種局限於特定政治共同體的「有邊界的權利和正義」無法實現世界主義法的基本要求。因此，世界主義法必須在超國家、國家和非國家三個層次上確立一種「無邊界的權利和正義」觀念。這種無邊界的權利和正義觀念超越了民族國家法的基本範疇，確立了世界主義法的基本立場：人類是世界主義法的核心範疇、全球正義的優先性以及法律與道德在概念上的不可分離。（一）人類是世界主義法的核心範疇在全球視野下對「無邊界的權利和正義」的論證大多從普遍人權入手，著重於普遍人權的哲學基礎、價值及其類型的闡釋。依據威廉·退寧的總結，全球視野下的普遍人權理論可以分為三類：一元主義的普遍人權理論、多元主義的普遍人權理論以及人權的商談理論。一元主義的普遍人權理論主要是以格里芬以「人格性」為基礎對普遍人權的兩種價值類型——自主和自由——的論證為基礎，從而為人的同質性和所有人的平等身份的確立奠定了基礎；多元主義的普遍人權理論認識到了現實世界的差異性和價值觀念的多元性所導致的個體之間的差異性，從而在人的同質性的基礎上承認不同類型的基本人權觀念。約翰·塔西烏拉斯在對格里芬的理論發展的基礎上充分展現了這一點。因此，多元主義的普遍人權理論使得世界主義法理論所追求的普遍原則指導下的多元合作的法體系成為可能，從而為世界主義法的生成提供了合理的論證格式；而阿瑪蒂亞·森的普遍人權的商談理論則為具有不同公民身份的個體在全球範圍內的聯合提供了最低限度的保障，從而使得世界主義法能夠以人權作為全球公共領域中的討論話題，進而構建一種新的類型的全球公民社會。[20]世界人權宣言具體來說，格里芬的一元主義進路著重於普遍人權的內在價值及其類型，在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利公約》以及《經濟、社會和文化權利國際公約》所規定的權利類型的基礎上，提煉出普遍人權的概念及其結構。格里芬認為，由國際公約所規定的人權並非就是真正意義上的普遍人權。普遍人權之所以是普遍的，是因為其有著根本性的特質，即「人格性」（personhood），而非「人性」（human nature）。而在《宣言》和兩個《公約》中所規定的很多人權，實際上並不具有根本性的特質。[21]在格氏看來，普遍人權並非以促進人類的幸福和繁盛為目標，而是以人類平等身份的獲得為目標。同時，人權概念中的「人」是「能動性的人類主體」（functioning human agent）。這種「能動性的人類主體」並非是抽象的，非歷史的，而是擁有具體的存在樣式和歷史意義的人類存在。基於以上立場，格里芬將普遍人權視為對基於「人格性」的人的規範的能動性的保護。基於此種保護，引申出自主、自由和福利三種基本的普遍人權類型。[22]必須指出，格里芬的一元主義的普遍人權論證中的「人格性」基礎在全球範圍內證成了人類的平等身份，肯認了人的同質性。人格性的價值——自主、自由與福利——為世界主義法的基本權利類型提供了指引。而與此同時，依附於「人格性」的「能動性」則要求普遍人權必須與具體生活中的至關重要的人類利益相聯結，從而使得世界主義法所確立的平等的人類身份和人的同質性不至於落入抽象性的範疇。[23]約翰·塔西烏拉斯在普遍人權的基本立場上與格里芬並無太大的差異，但他不滿足於格里芬僅僅將普遍人權的基礎奠定於單一的「人格性」，而力圖為普遍人權尋求一種多元主義的基礎，這使得他的普遍人權理論與格里芬的存在明顯差異：普遍人權的基礎不在於人格性的價值，而在於確保不同個體的核心利益不被剝奪。在他看來，人格性所延伸出的自主和自由兩種價值並不能涵蓋人類生活的所有面向。人類生活的面向是多元的，因而存在著多層次的對於人類而言非常重要的「善」，自主和自由僅僅是其中的兩種而已。這就在很大程度上削弱了格里芬理論的普遍主義訴求，展現出普遍人權與價值多元相互融合的可能。[24]總之，一元主義和多元主義的普遍人權理論都是實質性的理論，其最終的落腳點是基於特定的人類生活的「基本善」。雖然這種理論肯認了人類的平等身份和人類的同質性及差異性，從而為世界主義法的生成既提供了普遍原則，又提供了多元主義的養料。但是，由於世界主義法的生成及其體系構建本身是隨著全球化的進程而逐漸展開的，因此，其過程必定不是靜態的，而是動態的。所以，世界主義法本身必須依賴於一個流動的全球公民社會的形成，這種全球公民社會能夠為世界主義法體系提供一種全球性的公共領域，進而保障世界主義法體系能夠從這種全球性的公共領域中獲得新的動力。很明顯，無論是一元主義還是多元主義的普遍人權理論都無法滿足這一要求。因為它們都是實質性的理論，都已經預先確定了對於人類而言最為重要的「基本善」，而不必經過人類自身的審議和討論。因而，其所形成的世界主義法本身只是關注於每一個個體，卻沒有為每一個個體提供一種超越國家的有效聯結方式，使得普遍人權只能成為民族國家對人權保障的評價標準，而並不能使得普遍人權在每一個個體之間形成有效的聯結。為了避免這個缺陷，阿瑪蒂亞·森認為，一種普遍的人權理論不能僅僅依靠對於人類生存的「基本善」的一元或多元的闡釋，要使得普遍人權能夠獲得全球範圍內平等的個體的認同並基於這一認同對普遍人權提出有效性的主張，那麼，普遍人權的倫理主張本身必須置放到全球性的公共領域中進行一種開放性的、不受阻礙的商談。只有基於公共的商談和審議，普遍人權的主張才是有意義的。[25]普遍人權的商談面向使得平等的個體能夠超越政治共同體的限制，為一種新的類型的全球公民社會的形成提供可能。通過普遍人權對人類作為世界主義法的基本範疇的論證，我們可以得出三個結論：一是所有的人在身份上都是平等的，這就為世界主義法的生成和構建提供了人性基礎。二是這一立場在人類的層面上肯認人的同質性的同時，並不否認基於不同的公民身份所形成的「人的差異性」，從而為世界主義法設定了合理的論證格式。三是「無邊界的權利和正義」為具有不同公民身份的人的法律關係的形成提供了可能，從而為一個超越國家的全球公民社會的形成提供了有效聯結，進而使得世界主義法生成的社會基礎得以成立。（二）全球正義的體制保障與人性關照現代正義理論的基本立場即在於將正義制度的確立背景設想為一個封閉的政治社會，或者說將正義設想為民族國家的首要任務，[26]以便為民族國家法範式的存立構築道義基礎。與此相反，世界主義法的道義基礎不在於民族國家是否擁有一種正義的社會結構，而在於全球範圍內是否存在一種能夠惠及於所有人的社會結構。因此，在世界主義法的語境中，全球正義相對於國內正義具有優先性。這種優先性主要體現在兩個方面：一是對一種全球性的社會正義結構的探索；二是全球正義認識到，在缺乏一個全球性權威的情況下，僅僅依靠一種正義的基本制度是不夠的，還必須將全球正義的基本理念貫徹到每一個個體的身上。《正義論》約翰·羅爾斯著全球正義的理論證成與制度設計是在世界主義的論域內對羅爾斯《正義論》中所提出的適用於民族國家的正義的要素和原則在全球層面的擴展。概括說來，在民族國家範圍內，羅爾斯的正義理論主要側重於對正義的兩個原則——自由原則和差別原則——的闡釋。自由原則要求每一個人對於一種最廣泛的基本自由體系都有平等的權利，且這種權利與其他人的權利相容。差別原則要求，社會和經濟的不平等分配應當切合於每一個人的利益，且職位應當向所有人開放。通過詞典式的排序，羅爾斯對基本自由的優先，即「權利優先於善」作出了論證。羅爾斯正義理論的基本目標在於對差別原則的正當性的論證，差別原則關注的是對涉及到個人的外在和內在生活的「基本善」（primary goods）的分配。「基本善」不僅涉及個人生活所必須的物品，更將個人的自尊作為其核心內容，其基本主張是：基本善應當被平等分配，所有不平等的分配必須有利於最不利者。[27]與羅爾斯的旨趣相同，全球正義理論的根本目標是對全球差異原則的論證。只有論證一種全球性的差異原則，世界主義法體系才能夠獲得一種道義基礎。類似於羅爾斯的理論假設，全球差異原則的論證也需要假定一個全球性的原初狀態。在這種全球性的原初狀態中，羅爾斯式的代表們在不知道他們所代表的人是否有天賦或能力的情況下，會儘可能地將這些天賦和能力集中起來為所有人的利益服務，而不僅僅是為了這些天賦和能力的擁有者服務。[28]那麼，一個全球範圍內的優先性原則為何呢？在原初狀態中，無知之幕雖然能夠遮蔽代表們在選擇正義原則時遮蔽他們在社會中的各種特殊的事實，但卻無法遮蔽此一社會的一般性事實，[29]全球性的無知之幕本身只能遮蔽與民族國家相關的信息，卻無法遮蔽一種全球性事態的信息。且這種全球性事態已經在世界主義的政治與法律體制中佔據著重要地位，如全球氣候變暖、艾滋病在全球的擴展等等。因此，在全球差異原則形成之前，面對這種全球性的一般事態，建立全球正義體系就必須要滿足底線需求，如對於氣候變化和艾滋病全球擴展的控制。這些事態所彰顯的不是基本自由的優先性，而是每一個平等個體在面對這些全球性事態時所表現出的脆弱性。所以，在全球正義的詞典式排序中，個人的脆弱性在某種意義上是優先於差別原則的。差別原則的適用只有在不損害對個人的脆弱性的維護的前提下才是有效的。因此，在世界主義的法體系下，全球正義也有兩個原則：脆弱性原則和差別原則。脆弱性原則要求，每一個人在都在最低限度意義上擁有維護自己的脆弱性的權利，且此種權利與其他人的相同權利相容；差別原則是在尊重脆弱性原則的前提下，儘可能地集中所有人的天賦和能力，為所有人的利益服務。當然，一種羅爾斯式的全球正義的基本結構理論雖然能夠為世界主義法概念及其體系提供很強的制度支撐，卻並沒有完成世界主義法概念及其體系所追求的終極目標，即對每一個人的自由和尊嚴都加以尊重，並確保他們擁有維繫這種自由和尊嚴的能力。羅爾斯式的全球正義的基本結構只是在制度上確保了世界主義法的目標，並不能保障每一個人都擁有實現制度所設計保障的自由和尊嚴的能力。這源於羅爾斯式的正義理論的兩個盲點：一是對人際相異性的忽略，二是對不正常的人缺乏關照。正是基於對羅爾斯式的正義理論具有的這兩個盲點的考察，阿馬蒂亞·森和瑪莎·努斯鮑姆提出「能力方法」（the capability approach），強調「人的基本能力」的培育並將這種基本能力作為國際人權標準的評價基點，從而彌補了羅爾斯式的全球正義理論的缺陷，拓展了全球正義理論的視野。「能力」與「機能」(functioning)是「能力方法」中一對核心概念。「機能」意味著「一個人認為值得去或達到的多種多樣的事情或狀態」，而能力則指的是「人又可能實現的、各種可能的機能的組合」。[30]在此基礎上，森使用了「基本能力」這一術語，其「旨在分離出將某些至關重要的功能滿足到最低的適當水平的能力對某種基本能力的最低可接受水平的確認，能夠為處理貧困提供可能的方法」。[31]通過「基本能力」，森揭示出「能力的剝奪」和「能力的擴展」可以作為國際人權評價的基準。在森看來，「能力的剝奪」而非收入不足才是貧困的根源。舉例而言，在美國處於貧困線上的人與在尚比亞處於貧困線以下的人即使在收入上獲得了相同的增長，其在能力上也陷入了一種被剝奪的境地。收入增長並沒有使其擺脫貧困，相反，卻使得其「基本能力」陷入了一種被絕對剝奪的境地。[32]因此，至關重要的是發展和培育人的能力，而非僅僅增加收入。這樣一來，發展的目標就在於不斷增加和擴展人的基本能力，因而，所有一切妨害和阻礙這種增加和擴展的要素都應當納入人類發展的考慮範疇。基於森的「能力的剝奪」和「能力的擴展」，我們可以辨識出全球正義理論的最低限度的要求及其發展方向。但是，森的能力理論最終只是為基於個體生存狀態的全球正義理論提供了可能，森自己卻沒有進一步地發展出一套有別於制度主義的全球正義理論。而努斯鮑姆則擴展性地運用了「能力方法」，使其能夠成為能夠取代羅爾斯式的制度主義的全球正義理論的理論。在森那裡，到底哪些東西能夠成為一種全球正義理論的基點仍然模糊不清：他從來沒有列出過基本能力的清單，而只是不斷地用具體實例說明基本能力。[33]在這方面，努斯鮑姆對於「基本能力」清單的列舉能夠彌補這一缺陷。努斯鮑姆對於「基本能力」的清單的列舉超越了羅爾斯的「基本善」的互惠結構，將「基本能力」視為對殘障（disability）的人獲得全球正義的成員資格的最為重要的因素。努斯鮑姆給出了人類的基本能力清單。[34]對基本能力清單的維護不僅是一種道德共識，而且還是民族國家在全球正義的領域內能夠取得的一種全球範圍內的「重疊共識」。[35]（三）法律與道德在概念上的不可分離無邊界的權利和正義承認人類而不是公民乃是世界主義法的基本範疇，強調全球正義而不是國內正義乃是世界主義法得以存立的道義根基。在這個基礎上，世界主義法作為一種與民族國家法不同的法概念與法體系，更拒絕為民族國家法範式所採納的基本法理立場——法律與道德在概念上的分離。在民族國家的法範式中，法律與道德在概念上的分離並不排斥特定的法律實踐以道德原則作為其依據。因為某個特定的國家依據其政治文化傳統又可能在其法律實踐上將法律作一種整體的道德理解。但從構建一個能夠有效闡釋民族國家法範式的一般性理論來說，法律與道德在概念上的分離則是必須的，否則，就無法說明和闡釋各個不同的國家的法概念及體系所共通的特點，進而形成一種與世界主義法範式不同的民族國家法範式。總體說來，在民族國家的法範式中，法律與道德在概念上的分離依賴於三個要素：一是觀察者與參與者在法律中的分離；二是一個建制化的權威的存在；三是政治共同體的封閉性。首先，觀察者和參與者在法律中的分離構成了法律與道德在概念上分離的前提。觀察者對待法律的態度所採取的是一種外在的視角，其僅僅將特定民族國家的法律作為一種行為規則，甚至在某種意義上會拒絕規則，而參與者對待法律的態度所採取的是一種內在的視角，其不僅接受規則的約束，而且對於遵守規則而言本身就存在著一種義務感。[36]在民族國家法範式中，法律的研究者要想提供一種描述性一般理論，其可以採取一種觀察者的立場。因為在民族國家的體系下，隨著所處政治共同體的轉換，我們能夠不斷變換自己的觀察視角，從而使得最低限度意義上的觀察者的立場能夠得以維繫。透過多視角的觀察，我們能夠中立地描述一種法的概念和法的體系，而不必帶上任何道德的規範性評價。在這個意義上，觀察者所秉持的是一種價值中立的立場。恰恰在這一點上，世界主義法突破了民族國家法的藩籬。在世界主義法的理論中，由於每一個人都是世界主義法關照的對象，因此，不存在觀察者與參與者的分離：每一個人都是世界主義法進程的參與者，他們對於世界主義法的認知不可能處於一種價值中立的立場，因為，所有人無法脫身其外，而一直處於其中。所以，世界主義法的證成本身必然要訴諸於每一個人普遍的道德自覺和道德意識。其次，法律與道德在概念上的分離必須以一個建制化的權威作為保障。正因為在民族國家法範式中存在著建制化的權威，才使得人們在應然層面的行動獲得了統一的排他性的理據。建制化的權威所提供的理據之所以是排他性的，是因為這種權威並不對人們應該做什麼提供指引，而只是人們面對不同的道德或規範理據，從而導致其自身陷入行動的困境時，建制化的權威於此能夠給出一種斷然性的指令，要求行動者對多種理據進行評價與選擇，從而依據多種理據中的一種來採取行動，或者放棄所有理據而不採取行動。在這個意義上，建制化的權威所針對的對象是行動的理據，而不是行動本身。因此由建制化的權威所發出的斷然性指令，也即法律僅僅涉及到對人類據以行動的理據進行評價，而不對行動本身進行評價。而道德所直接面對的恰恰是人的行動。因此，通過建制化的權威，民族國家法範式能夠實現法律與道德在概念上的分離，進而能夠有效地替代道德對法規範的有效證成。[37]而世界主義法的超國家形態和非國家形態的存在削弱了國家形態的建制化權威，使得這種建制化的權威在全球的範圍內彌散化。相比於建制化的權威，彌散化的權威無法發出一種斷然性的指令去要求人們對行動的理據進行甄別。權威的彌散化使得對涉及行動的理據的選擇不再依據一種單一的理據，而是一種多元的理據。因而，在彌散化的權威觀念下，各種理據彼此競爭，無法給出最終的指引，而只能求助於行動主體的自我道德選擇。在這個層面上，世界主義法自身的有效性就必須訴諸一種普遍主義的道德證成。第三，由於在民族國家法範式中，政治共同體乃是封閉的，因而其法律實踐本身也被封閉在自身的政治共同體的領域之內，這就使得特定政治共同體的社會生活穩固化，從而能夠形成一系列的共同體的慣習，進而成為人們鑒別該政治共同體的法律的基準。換句話說，政治共同體的封閉性使得事實性的要素取代道德性的要素成為法規範的有效證成工具。與民族國家法範式中政治共同體的封閉性相反，在世界主義法範式中，無邊界的權利和正義的觀念要求政治共同體去邊界化，轉向一種開放的政治共同體，這就使得原本固化的社會生活事實逐漸流動化。而且，隨著全球化進程的進一步加深，原本積澱於民族國家內部的慣習的穩固性也逐漸受到挑戰，外來觀念和事物的進入使得原本固化的生活事實變化的速率越來越快，這樣一來，全球化的進程從兩個層面上使得事實性的慣習難以形成：一是消解傳統的慣習；二是阻止新的慣習的形成。在這個意義上，民族國家法範式通過事實性的要素使得法律與道德分離的主張在世界主義法概念那裡無法成立。換句話說，世界主義法使得事實性的要素無法穩固，最終必然要求法律的證成從社會事實走向一種相對而言比較穩固化的人性事實，即所有人都承認的人的尊嚴和自由的道德價值。於此，世界主義法必然主張法律與道德在概念上不可分離。綜上所述，在世界主義法範式中，法律與道德在概念上不可分離。這種不可分離的特性使得世界主義規範既不是單純的法規範，也不是單純的道德規範，而是一種「法律的道德」，本哈比對此作了非常精彩的闡述：「世界主義規範可以被視為是在全球公民社會中的個體間關係所生成的規範。這些規範既非僅僅是道德規範也非僅僅是法律規範。它們最好被表述為"法律的道德』，但並非在民族國家語境而是全球語境中。它們表徵著在任何地方，在不考慮其確定的共同體成員身份的情況下，人類的權利主張的合法化和司法化。由民族國家所界定的，可能在範圍上大於其領土或小於其領土的確定共同體的成員身份，將不再是關鍵性的。」[38]腳註：*本文是作者主持的國家社會科學基金青年項目「法律世界主義研究」（項目批准號：13CFX008）的階段性成果。[1][古羅馬]西塞羅：《國家篇 法律篇》，沈叔平、蘇力譯，商務印書館1999年版，第101頁。[2]參見[德]康拉德×黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第8-18頁。[3]關於互惠性作為現代法律和正義觀念的基本特質的探討，參見John Rawls, A Theory of Justice(Revised Edition), Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 1999, p.13, pp.29–30, pp.88-90,pp. 155–156,p.340,pp.437–438;對於「有邊界的權利和正義」觀念的更加詳細的闡釋和論證，參見Onora O"Neill，Bounds of Justice，Cambridge University Press, 2004.[4][法]米海依爾×戴爾馬斯—馬蒂：《世界法的三個挑戰》，羅結珍等譯，法律出版社2001年版，第5-7頁、序言第5頁。[5][奧]曼弗雷德×諾瓦克：《國際人權制度導論》，柳華文譯，北京大學出版社2010年版，第52-54頁。[6][英]克萊爾×奧維，羅賓×懷特：《歐洲人權法：原則與判例》，何志鵬，孫璐譯，北京大學出版社2006年版，第20—21頁。

[7][奧]曼弗雷德×諾瓦克：《國際人權制度導論》，柳華文譯，北京大學出版社2010年版，第164頁。

[8]分別參見聯合國開發計劃署1997年至2009年的《人類發展報告》。UNDP, Human Development Report 2000-2009 , Oxford: Oxford University Press, 1997-2009.[9]大法官奧康納在華盛頓訴格魯克斯博格案（Washington v. Glucksberg）的附議中，布雷耶在普林茨訴美國案（Printz v. United States）的異議中，肯尼迪在勞倫斯訴德克薩斯案（Lawrence v. Texas）和羅伯訴西蒙斯案（Roper v. Simmons）中都不同程度的援引了外國法院的判決。[10]Sandra Day O』Connor, 「Keynote Address at the American Society of International Law Annual Meeting」, American Society of International Law Proceedings, 2002, p.350.[11]Jeremy Waldron, Foreign Law and Modern Ius Gentium, Harvard Law Review, Vol.119, 2005, p.132.[12]參見Seyla Benhabib, Another Cosmopolitanism,Oxford University Press, 2006, p.52, p.55, p.57.[13]Seyla Benhabib, Another Cosmopolitanism,Oxford University Press, 2006, p.63[14]Seyla Benhabib, Another Cosmopolitanism,Oxford University Press, 2006,p.64[15]Omar Dahbour, Three Models of Global Community,The Journal of Ethics, Vol. 9, No. 1/2, Current Debates in Global Justice , pp.201-224.[16]Gunther Teubner, "Global Bukowina』:Legal Pluralism in the World Society, in Gunther Teubner ed., Global Law without a state, Ashgate, 1997,p.9; Yves Dezalay & Bryant G. Garth, Dealing with Virtue: International Commercial Arbitration and the construction of a transnational legal order, Chicago: University of Chicago Press, 1996,p.3.[17]A.Claire Culter, Private Power and Global Authority: transnational merchant law in global economy, Cambridge University Press, 2003, p.180.[18]A.Claire Culter, Private Power and Global Authority: transnational merchant law in global economy, Cambridge University Press, 2003,pp.182-183[19]Gillian Brock, Global Justice: A CosmopolitanAccount, Oxford University Press, 2009, p.3.[20]William Twining, General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective, CambridgeUniversity Press, pp.202-225.[21]James Griffin, On Human Rights, Oxford University Press, 2008, p.5.[22]James Griffin, On Human Rights, Oxford University Press, 2008, p.149[23]William Twining, General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective, CambridgeUniversity Press, pp.208-209.[24]William Twining, General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective, CambridgeUniversity Press, pp.210-212.[25]Amartya Sen, Elements of a theory of human rights, Philosophy and Public Affairs, Fall 2004, 32,pp.248-249.[26]Onora O"Neill, Bounded and cosmopolitan justice, Review of International Studies, Vol. 26,p.45.27]對於這兩個原則的論證，羅爾斯採用了諸多的理論概念及前提預設，比如「原初狀態」和「無知之幕」。而且，羅爾斯特別著重於差別原則的正當性論證。參見John Rawls, A Theory of Justice(Revised Edition), Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 1999, pp.4-5,pp.15-19,p.53,p.131, p.513.[28]Darrel Moellendorf, Cosmopolitan Justice , Boulder, Colo.:Westview Press, 2002, p.80.[29]John Rawls, A Theory of Justice(Revised Edition), Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 1999,pp.118-119.[30][印度]阿瑪蒂亞×森：《以自由看待發展》，任賾，於真譯，中國人民大學出版社2002年版，第62頁。[31][印度]阿瑪蒂亞×森，能力與福祉，載《生活質量》，瑪莎×努斯鮑姆，阿瑪蒂亞×森編，聶敏里等譯，社會科學文獻出版社2008年版，第47頁。[32][印度]阿瑪蒂亞×森：《以自由看待發展》，任賾，於真譯，中國人民大學出版社2002年版，第87頁。[33]Martha C. Nussbaum, Women and Human Development: The Capability Approach,Cambridge: Cambridge University Press,2000, p.13.[34]參見Martha C. Nussbaum, Women and Human Development: The Capability Approach, Cambridge: Cambridge University Press, 2000pp.78-80[35]參見Martha C. Nussbaum, The Frontiers of Justice: disability, nationality, species membership, Cambridge Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006, pp.315-323.[36]參見H.L.A.Hart, The concept of law (second edition), edited by Penelope A. Bullochand Joseph Raz, Oxford: Clarendon Press, 1994, p.6, p.91.[37]拉茲將這種建制化權威所提供的理據稱為二階理據。參見Joseph Raz, Practical Reason and norms, Oxford: OxfordUniversity Press, 1999, pp.39-48.[38]Seyla Benhabib, Another Cosmopolitanism,Oxford University Press, p.20.本文原載《清華法學》2014年第一期,如您觀文後有所感悟，歡迎關注並分享「三會學坊」。
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