犯罪化進程中刑事立法的審慎策略

犯罪是立法者在一定的價值取向下對某種行為所作的否定性評價。犯罪化是指通過刑事立法手段或刑事法規的解釋與適用，將本不屬犯罪的行為，賦予刑罰制裁。當前，隨著社會的轉型發展以及社會關係的複雜化，諸多給個人、社會或國家帶來損害的新型行為不斷湧現，如何界定這些行為的性質，如何對這些行為作出評價，是立法者需要解決的首要問題。在此背景下，我國的司法領域出現了犯罪化趨勢，即立法者以實現刑法保護國家與社會的利益為目標，通過增設新罪名，拓展國家刑罰權，擴大犯罪圈，將一些新型行為作為刑事犯罪來應對。當前，我國的刑法罪名已多達451個，且伴隨著每一個刑法修正案的出台不斷增加。可以預見，未來我國的刑事立法仍會在犯罪化道路上前行。但作為最為嚴厲的部門法，刑法理應成為規範人們行為的最後手段。因此，面對日益龐大的罪名體系，我國的立法機關在刑事立法的過程中應當保持審慎態度，防止對社會發展作出過度回應而落入泛刑主義的窠臼。

犯罪化進程中應當考慮刑法的本土化。有學者主張，我國應借鑒德、日等國的做法，制定統一的《輕犯罪法》，將現階段治安管理處罰法、勞動教養法規所規定的危害行為納入其中，使我國刑法由厲而不嚴向嚴而不厲發展。這種簡單移植國外刑法立法模式、推動犯罪化進程的觀點，實際上忽略了立法對本土化因素的考量，應當謹慎對待。德、日等國的刑法立法模式是嚴而不厲，犯罪圈相對較大且嚴密，但法定刑設置整體偏輕，而我國刑法立法模式則是厲而不嚴，犯罪圈偏小，犯罪成立起點較高，法定刑設置整體偏重。在我國治安管理處罰法中所規定的一般違法行為，在德、日等國通常是作為輕罪來入罪的。這種現象的產生，一方面源於從古至今中國老百姓根深蒂固的刑罰觀，即認為犯罪是一種比較嚴重的違法行為，應受到較為嚴厲的處罰；另一方面則源於我國現實司法實踐的需要。因此，法治並無固定模式，而與一國的實際社會背景緊密相連。我國的刑事立法應以我國國情為基礎，並綜合考慮傳統法律文化的影響以及民眾的認同感。

犯罪化進程中應當堅持刑法的謙抑性。刑法的謙抑性體現在刑法與其他部門法的關係上。一個行為只有在用盡其他手段依然無法控制時，刑法的介入才是必須的。在功利主義看來，所有懲罰都是損害，在根本的意義上都是「惡」。根據功利原理，懲罰如果被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡，在懲罰無理由、懲罰必定無效、懲罰代價過高及懲罰無必要的四種情況下不應懲罰。因此，新罪名的設立、刑罰的適用應當具有無可避免性。在增設新罪名時，應當把握所預增設的新罪名與原有罪名之間的關係，注意彼此間的協調，釐定他們之間的界限。當然，如果能夠通過刑法擴張解釋使危害行為包含入原有刑法法條內，就沒有必要再單獨設立新的刑法罪名。

犯罪化進程中應當平衡行政權與司法權的關係。實踐中，某些違法行為之所以不能得到有效遏制，主要在於行政立法的不足與執法的不力，而並非刑法的缺位。犯罪化的進程是縮小行政權而擴張司法權的進程，我們必須慎重對待行政權與司法權的關係。現階段，我國的社會穩定主要依賴於行政處罰等行政措施，司法不是解決糾紛的唯一手段，有時也並非最有效的機制。在犯罪化的進程中將某些行政違法行為入罪，就不得不考慮操作可能性的問題。因為當大量的糾紛進入司法程序時，會急劇增大司法機關的工作壓力，甚至導致司法機關超負荷運轉，並且會存在由於客觀原因使刑罰適用具有很大偶然性的現象，這不但增加了違法者的僥倖心理，而且會嚴重損害刑法的權威。

犯罪化進程中應當正確認識風險社會下刑法的作用。現代社會是風險社會，刑事立法也應當對風險社會作出回應。在風險社會中，人為風險超過自然風險成為風險結構的主導內容，決策和行為則是風險的主要來源。風險社會中的民眾基於尋求安全的本能，權利保護意識明顯增強，違法行為入罪的呼聲漸高，尤其是針對一些危害公共安全的違法行為，民眾更是深惡痛絕。然而，在尊重民意的同時應當理性對待民意，完全按照民意或完全拋棄民意都不是最佳的選擇。民意應當以科學的方法來獲取，以理性的方式來引導，那種衝動的、缺乏理智的民意不應當成為立法之本。刑法對風險社會的回應集中體現在其保護法益的抽象化、普遍化與早期化，如危險犯的設置、嚴格責任的適用等。然而，我們也應看到，風險社會的防範與治理更多的是一種社會問題，風險的防治更應當從政治的、經濟的、社會的、文化的層面去實現，而不應該在政治、經濟、行政等手段不濟時頻繁求助於刑法。過分誇大和強調刑法在防範風險方面的作用，是捨本逐末的做法和傳統工具主義刑法觀的體現。

在注重犯罪化的同時，也應適度非犯罪化。我國刑事立法應在犯罪化的同時適度進行非犯罪化。當行為需要保護的法益不復存在，或行為對法益已經無害甚至有利時；當民眾對行為的價值評價發生改變，行為為大眾所容忍、認同時；當規制危害行為的更為合理有效的方式出現時，立法者應及時將此種行為排除於犯罪圈，這便是與犯罪化對應的非犯罪化。在我國古代即有類似的法律思想，例如，《尚書·呂刑》就認為「輕重諸罰有權，刑罰世輕世重，惟齊非齊、有倫有要」。當前，我國寬嚴相濟的刑事政策也是適度非犯罪化的反映。但在實踐中也應注意，非犯罪化並非無原則的、任意的，其針對的是那些不應該或者不需要動用刑罰加以懲罰的行為。非犯罪化雖然是我國刑法發展的一種趨勢，但它並非是主導方向，對於不動用刑罰不足以有效遏制的各類嚴重違法行為應該及時進行犯罪化。

（作者單位：河南財經政法大學）

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