重新解釋侵權行為法中的公平責任原則（二）
州最高法院的奧布萊恩法官認為，在那種惡劣的氣候下，要求船長離開碼頭或者放棄汽船是極其不合適的，因為我們不能夠過高地要求他們的審慎水平和注意程度。上訴人認為，在將汽船固定在碼頭的過程中，負責汽船的人保持著好的判斷力和較高的審慎度。法官說法院同意這樣的說法。上訴人還聲稱，因為是在那種特殊的情況下無法控制汽船，所以撞擊並損壞碼頭的行為實際上是一種緊急避險的行為，因此他不應該對因緊急避險造成的財產損失承擔賠償責任。對此法官提出了不同的看法，他區分了兩種情況，即：神力行為和緊急避險的行為。如果事故的發生完全超出了人的控制範圍，那麼就是神力行為，這樣被告就不需要承擔損害賠償的責任。反之，如果只是緊急避險的行為，也就是有了人的干預，那麼就不能夠完全排除被告的賠償責任。法官說，在這個具體案件中，如果汽船在風暴之中駛入港口而癱瘓、撞到了原告的碼頭而造成損害，那麼原告就得不到補償。或者，連接船和碼頭的繩索斷裂，船體撞在碼頭或者其他的船上，如果船主不存在任何的過失，那麼船主也不承擔賠償的責任。但是，實際的情況是，負責汽船的人故意地和直接地將船固定在那個位置，因而造成了碼頭的損壞，這實質上是以損壞碼頭的代價來保護汽船，因此船主應該就發生的損害承擔相應的責任。法官說，神學家們認為，一個快餓死的人為了活命，可以採取必要的行為來保存他的生命，這不是一種道德上的罪惡。但是法官說，即使如此，我們也不能說：這個人「不」應該對他的行為所發生的損害承擔賠償的責任。另外的情況是，為了公共的利益我們可以犧牲個人的財產，但這也不能夠完全排除對受害者給予法律上的賠償。假如船主為了固定船體而徵用了一根價值昂貴的纜繩，那麼不管這種徵用多麼有道理，我們都不能夠說纜繩的主人不應該得到補償。而且在這個案件中，被告所面臨的生命和財產的威脅，並不是來自原告，因而不發生防衛的問題。也不是由於神力行為完全超出了人的控制範圍，因此，原告有權利獲得賠償。最後的結論是：維持原判。（43）
法官深入細緻的分析，似乎再說什麼都是多餘。船長的故意局限於停留在碼頭和用繩索固定船隻，而不是故意損壞被告的碼頭；其次，船長也不存在著過失，因為他以一個理智人的審慎程度在行為。船隻碰撞碼頭的情形，也不適用無過錯責任原則。在這樣的情況下，公平責任原則的運用就浮出水面。但是，公平責任也不是空洞地說教，有它的邏輯。在論及生命的價值、自然道德和社會利益的公共政策之前，法官都是在進行規則的分析，也就是神力行為（不可抗力）規則和緊急避險規則。如果沒有了這些規則的分析，而僅僅以一個道德家的身份在那裡空談公平，那麼他的法律推理是無力的，而且一個英美的法官也絕對不會拋棄規則而在判決書上清談公平和正義。規則的分析加上了道德的說教，整個判決書就顯得充實並有說服力。
再看一個替代責任的案件。被告是一家開發商，是一個價值達150萬購物中心的所有人及總發包商。它將購物中心的鋪路工程交由一家叫做松木公司承擔，19歲的原告就是這家公司的一個職員。被告知道或者應該知道松木公司會把工程轉包出去，因為松木公司沒有自己的卡車隊。松木公司將工程轉給了溫索建築公司，溫索公司的卡車司機在工作的時候，卡車正好碾過原告的盆骨，原告的醫療費用為3萬5千美金，但溫索公司卡車責任保險只有1萬美金，而標準的責任保險應該為25萬美金。加之溫索公司是一家財力有限的公司，原告得不到充分的賠償。因此，原告將開發商告上了法庭，理由是：被告僱傭了經濟上無賠償責任能力的承包商，因為這個失職行為，被告應該承擔原告的損害賠償。地區法院作出了有利於被告的判決，判決理由是，一個開發商不為一個獨立的承包商承擔侵權行為的替代責任。原告不服上訴，後上訴到聯邦上訴法院第三巡迴法院，巡迴法官亞當斯代表法院給出了判決書。
亞當斯法官說，本案所涉及到的規則是僱傭人與獨立承包商的責任關係，這個方面的一般規則是僱傭人不為獨立承包商的過失承擔代理的責任。但是，這個規則也存在著例外的情況，在如下三種特殊的情況下，僱傭人要對獨立承包商的過失承擔責任：第一，僱傭人對發生損害的過失行為保有控制權，第二，所僱傭的承包商為無能力人，第三，履行合同的行為本身是一種具有內在危險的活動。亞當斯認為，原被告雙方爭論的焦點是：被告僱傭一家經濟上不能夠賠償損害的公司，是不是屬於上述第二種例外？法官認為，新澤西最高法院曾經用長篇大論來分析過這個問題，得出的結論是：「僱傭一個經濟上無賠償能力的承包商」等同於「僱傭了一個無能力的人」，因此屬於第二種例外。在那個案件中，主審大法官曾做出過著名的「附帶評論」：受傷害的第三人完全是無辜的，但僱傭人卻有選擇的權力，因此，依分配正義的觀念，如果經濟上無賠償能力的承包商實施了侵權行為，那麼由此發生的損失應該落在僱傭人身上。
就本案情況而言，原告受到了終身的殘疾，由於獨立承包商經濟上的無賠償能力，他得不到實際的賠償。在這樣的情況下，法官覺得有三個方面的理由應該由開發商承擔賠償的責任。第一，按照法律的精神，事故損失的負擔應該由最適宜的當事人承擔，而不應該由無助的受害人來承擔。在這個案件中，承包商沒有賠償的能力，事故的負擔要麼落在開發商身上，要麼落在受害人身上，比較而言，開發商是更理想的負擔者，因為它是個企業，它可以通過商業活動或者責任保險將該損失消化；第二，按照侵權行為法的原則，誰有權控制導致事故的因素，誰就要承擔該事故所發生的責任。本案事故原因有二，一是導致傷害的過失，二是過失地僱傭了沒有經濟賠償能力的承包人，因此，開發商有理由承擔責任；第三，新澤西法院的一個觀點是，誰是事故行為的受益者，誰就應該承擔責任。開發商僱傭一個經濟實力弱小的承包商，實際上是在降低它的開發成本，這是對開發商有利的，所以依據這一點，開發商也應該承擔責任。法官最後指出，上述三點都指向一個方向，這就是開發商要承擔賠償責任，因此修改下級法院的判決，做出有利於原告的判決。（44）
按照侵權法替代責任的一般規則，僱主不對獨立的承包商承擔替代責任，但這個案件是例外，他確立了這樣的一個規則例外，如果僱傭人過失地選擇了獨立承包商，那麼他也要承擔賠償的責任，稱之為「非代理的責任」。這個案件揭示出來的道理是，當受害人得不到充分賠償的時候，開發商是合適的損失承擔者，這可以歸結為一種公平的歸責原則。同樣，公平責任不是抽象的說教，它有具體的參照標準。在這個案件中，法官分析了三個方面的因素，也就是成本的分攤、損失的最小化和受益人消化風險。
這裡反覆提及區分原則與規則，主要是鑒於我國民法研究現狀，總體上講，我們抽象理論的表白多於具體法律的推理，對原理的重視超過對問題的具體研究，學者也罷，法官也罷，缺少的是對法律問題深入細緻的法律分析，也就是法律規則的應用，而這在我看來，卻是法律活動的核心所在，是一個國家法律水平和法學水平的重要標誌。因此，英美法的具體判例可以是我們參照和借鑒的一個標準。
五、 公平責任的法哲學基礎
接下來是問題，就是我們如何從理論上認識公平責任原則，也就是說公平責任責任的理論基礎是什麼，我稱之為公平責任的法哲學基礎。
公平是什麼？這個問題的歷史也許比「什麼是法律？」的問題更加悠久，因為公平不僅僅是一個法律的概念，它同樣是一個倫理的概念。人類對善的認識研究應該早於對法的研究，而且善或者公平這樣的概念，有了太多的價值評判和主觀偏見。每個人每個角度都有不同的答案，從目前學者們的成果來看，至少有三種關於公平責任原則的理論值得我們深入的研究，我分別稱之為：直覺主義的道德觀，分配正義與矯正正義論，公平責任的經濟分析論。
公平就是一種善德，就是一個社會的美德，就是一個社會得以維繫的人類感情。這就是公平的直覺主義解釋，正如同我在離北大12公里外我的寓所里遙望未名湖旁的博雅塔，我隱隱約約地看見了塔尖，卻也不甚明了，但它的確存在。這種直覺主義的公平說，在我國侵權法學者們中間比較常見，「公平責任是社會主義道德規範中的公平上升為法律責任的結果」，在當事人之間分擔損失的時候，要參照各個當事人的經濟狀況，錢多的多分擔，錢少的少分擔，如此，就可以促進安定團結，緩和矛盾，調動一切積極因素，建設社會主義現代化。（45） 這種觀點的持有者都會賦予法官較大的自由裁判權，因為在沒有法律明確規定的情況下，要求法官根據社會的通行道德或者說一個社會的道德傳統來判案並分攤財產的損失。這個觀點不能夠說錯，也許正是後現代主義法學的一個熱點，也就意味著，法律畢竟是一個民族文化的一部分，一個民族法律的成長基於這個民族長期發展起來的民族特性，不存在普遍適用的一般法律，只有各具特色的各民族的地區性的法律。這種看法中國有，國外也有，它既存在於法理學的文獻，也存在於侵權法的實踐。我鄰居家裝修的電鑽影響了我的寫作，他侵擾的行為是否構成一種私害呢？這要看一個普通理智人理解，普通人能夠容忍，我就應該能夠容忍，普通人能夠容忍，我鄰居家的行為就不構成侵權。中國人重視鄰裡間的和諧，西方人喜歡個人生活，中國人喜歡熱鬧，西方人喜歡安靜，所以中國人私害的分貝數要求高，西方人私害的分貝數要求低。再如，名譽損害在英國和在美國的特點不一樣，英國人更多強調名譽權的保護，而美國人更強調言論自由的價值。名譽受到損害的英國人無法在他的社區里安靜地生活下去，而美國人大不了去另外一個州，他也許認為與其花大量的金錢和精力去應付麻煩的訴訟，還不如將此金錢和精力賺取更多的金錢。法律結果不同的原因，就在於每個民族的特點不一樣，每個民族的道德觀不一樣。美國有這樣一個經典的案件，說是一個法官激情之下未經同意吻了一下他的女下屬，女下屬狀告法官。（46） 我曾經將此問題分別詢問了一個年長的中國法制史教授，一個年輕的中國女大學生，一個在紐約某公司工作的華人，三個人的答案是不同的，教授說，肯定不行，因為中國的傳統是男女授受不親，如果他碰了女子的左臂，該女子要把左臂砍下來。女學生說，「這沒有關係啊，這說明我有魅力啊，說明那個男人喜歡我啊」。美籍華人的第一反映是「絕對不行，因為他是我的上司，我們地位不平等」，我再問，難道這樣不是可以顯示你具有魅力嗎？她想了一想說，「這也是，那要看我喜歡不喜歡他」。而在真實的案件中，法官判定被告構成歐擊和精神損害，他要賠償原告並支付懲罰性賠償。從這個例子，我們同時可以引申出兩個相悖的命題，第一，道德與法律不可分，我們的法律要增進一個社會的道德良知，因為畢竟道德是維繫社會的一個重要紐帶，而且在中國，這個紐帶也許比法律來得更快捷更有效。第二，在一個現代的社會，道德存在著差異性，新道德與舊道德還存在著衝突，對前者，我們無法科學地認識它，對後者，我們的法律的價值取向存在著衝突。「錢多的人多分擔，錢少的人少分擔」，在傳統社會裡是合乎道德合乎公平的，但是在市場經濟條件下，這是不合乎道德是不公平的，因為新「地主家也沒有餘糧啊」。這對矛盾，實際上也是道德直覺主義公平觀所要碰到的難題。
公平就是正義，要弄清正義就要回到亞里士多德。引申亞氏的解釋，A出資99圓B出資1圓做生意，一年後除本金後再增100圓，這新增100圓怎麼分？一種分法是A99圓B1圓，也就是按照出資額分配，另外一種分法是每人50圓。兩種分法體現了兩種正義，第一種稱為分配的正義，第二種分法體現了矯正的正義 .（47）如果A是父親B是兒子，就按照第一種分法，因為父與子地位不平等，不平等的前提決定了差異的平等，差異的平等也是一種正義，這在羅爾斯那裡稱為平等的自由原則；如果A是丈夫B是妻子，就按照第二種分法，因為丈夫和妻子對家庭中的作用是同等的，通過矯正的方法達到一種平等，稱為矯正的正義或者平均的正義，這在羅爾斯那裡稱為差別原則。倫理學家的這種思路，被法學家們應用到了侵權行為法領域。頗具影響的是艾潑斯坦教授，經過多年的思考，他於70年代以矯正正義理論解釋了侵權行為法。（48） 他舉例說，如果A將B置於危險的境地，最後導致了B的損害，那麼不管有無過錯或者危險的嚴重程度，A都 「應該」承擔責任。他以上面我介紹過的那個緊急避險案為例說明他的觀點，在那個案件中，船長不存在著過錯，但是船主要對碼頭主承擔損害賠償的責任。教授分析，如果依照過錯責任原則，碼頭主就不能夠得到賠償，但是船長以為與碼頭主受損的結果之間存在著因果關係，他稱之為「A衝撞B」模式。在這個案件中，是船衝撞了碼頭，而不是碼頭衝撞了船，船是損害的原因，這就足以讓船主承擔損害賠償的責任。這意味著，不管被告主觀如何，因為他傷害了原告，那麼就需要法律來矯正這種結果，也就是通過侵權法來矯正，以恢復到損害發生前的狀態。他稱，矯正正義有助於我們區分不當行為人和無辜行為人，不公的受害人有權利從不當行為人那裡得到賠償，損害事實需要一種補救。（49） 另外一個教授則稱，在所謂「相互關係」的 中，矯正正義的應用更加明顯。他說，被告給原告造成了危險，原告也給被告造成了危險，如果被告造成的危險大於原告造成的危險，那麼被告就要承擔責任。（50） 在思想史領域，把亞里士多德兩種正義應用到法律領域的一般看法是，分配正義因為是基於不平等上的正義，所以適用於犯罪和刑罰，適用於侵權與賠償，而平均正義因為是基於平等的正義，所以適用於當事人地位的平等，適用於違約與賠償。亞里士多德沒有研究過法律的具體問題，因此我們無法認定這種演繹是否準確。不知道王衛國教授把公平責任原則歸結為「分配正義」是否與這種思路由有關？ 由於他沒有明確告訴我們，我就只能夠猜測這中間可能存在著聯繫。我覺得，分配正義更多地涉及到權利的配置，而矯正正義則更多的涉及到事後的補救，而侵權行為法的基本作用之一就在於補救，在於將損害回復到侵權行為發生前的狀態，在這個意義上講，侵權法或者說公平責任原則的理論基礎在於矯正的正義，而不在於分配的正義，即使我們提「損害的公平分配」，也只是在字面上解釋公平，至少與亞里士多德的正義論傳統存在著差異。
將經濟分析法學納入到公平責任原則的視野，多少有點不可思議，因為自經濟分析法學把它的「黑手」伸到侵權行為法領域的那一刻起，傳統道德論者就沒有停止過對它的抨擊。布魯斯通教授曾對波斯納關於隱私權的經濟分析有過這樣的評價，「波斯納是用大炮來射豌豆，或者是用豌豆大小的射擊手來完成一門大炮的功能」 ， 認為經濟分析法學有點小題大做和盛氣凌人。但是，經濟分析法學似乎並不在意，一個方面承認法律的經濟分析與傳統的道德正義有著巨大的區別，一個方面他們也試圖說明「風險—效率」原則也並非不正義，至少這樣一種追求利益最大化的原則是另外一種意義上的正義，也就是一種新的對正義經濟分析。波斯納的口號是「財富的最大化也許是實現各種道德目的的最直接的道路」， 稱「財富最大化是一種建設性和社會合作的道德——你要對社會的物品和服務擁有主張，你就一定要提供其他人喜愛的什麼東西……與我們社會中占統治地位的諸群體的價值更相吻合」 .這裡，波斯納的厥詞多少有點狡辯，但是經濟分析對侵權法的影響我們不得不面對，也許經濟分析法學與道德法學的爭論主要表現在他們之間截然衝突的一面，我們要思考的問題是，經濟分析與傳統的正義公平觀之間是否有某些程度的一致性？我看還是有的，因為最小成本最大收益的觀念畢竟是人類本性的一部分，而且，當我們無法用傳統的公平正義解決類似於「理性」，「理智」和「合理性」的時候，數字的分析不失為通向公平的一條道路。還是以一個僱主僱員關係的案件來看一個法官的分析。此案發生於1970年的加州，原告是洛杉磯的一名警察。在高速公路上檢查交通的時候，他被一個叫弗蘭克的人趨車撞倒。事故後，原告遭受永久性傷害，市政府為他支付了醫療費，也為他提供殘疾年金。肇事者弗蘭克在一家電氣公司工作，原告將這家公司告上了法庭，也就是說，將弗蘭克所在的公司作為被告提起了訴訟。彼得大法官在分析僱主對僱員的替代責任理論的時候說，現代替代責任的理由則是基於一種公共的政策，即「合理地分攤危險的損失」，也就是說，僱員職務行為所發生的損害賠償實際上是僱主的一項商業成本。僱員的職務行為導致了損害，最好的辦法是讓僱主來承擔該損失，而不是讓無辜的第三人來承擔，因為僱主可以通過價格、費用或者責任保險的方式來吸收和分攤該損失，最後讓社會來消化該損失。大法官說，另外一個現代的理論是說，替代責任的基礎不是僱主的控制和過錯，而是其企業的危險事故。因此，我們不應該去尋找僱主的過錯，而應該去尋找他所從事行業的危險性；不應該去探討僱主是否可以合理地避免事故，而應該去尋找合法企業不可避免的風險和代價。基於此，大法官最後做出有利於原告的判決。 英美法中的替代責任實際上存在著三種法理基礎，第一是「僱主選擇僱員的過失」，第二是「合理分攤損失的公共政策」，第三是「公司活動本身的危險性」，本案大法官採取了第二種理論，從他的分析上看，與法律的經濟分析有著異曲同工之妙。最後要說的是，在論及公平責任的時候，我們現在還不能夠說法律的經濟分析就是一種新的公平責任的一種基礎，但是，這個問題值得我們進一步地思考和探索。
注釋
（1）參見史探徑、張新寶、張廣興編著：《民法學研究綜述》，天津教育出版社1989年版；《法學研究》編輯部編著：《新中國民法學研究綜述》，中國社會科學出版社1990年版。
（2）王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版；王利明主編：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版；王利明楊立新《侵權行為法》，法律出版社1996年版；楊立新：《侵權法論》，吉林人民出版社2000年版；張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年版；張佩霖主編：《中國民事法律理論與務實》，法律出版社1992年版；王衛國：《過錯責任原則第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，等等。
（3）參見韋伯：《社會和經濟中的法律》，張乃根譯，第九章「作為對法律形式特點的影響之統治權與世襲君權：法典化」中國大百科全書出版社1998年版。
（4）楊立新：《侵權法論》（上冊）吉林人民出版社2000年版，第162頁。另外參見王利明、張新寶著作。
（5）張佩霖主編：《中國民事法律理論與務實》，法律出版社1992年版，第263頁。
（6）王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第268頁；楊立新：《侵權法論》（上冊）第127頁。
（7）王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第27頁。
（8）張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第44頁。
（9）德沃金：《認真對待權利》，中國大百科出版社1998年版，第40頁、第49頁。
（10）參見哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，第5章「法即第一性規則和第二性規則的結合」，中國大百科全書出版社1996年版。
（11）凱爾森著：《國家和法律的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科出版社1996年版，第32頁。
（12）波斯納著：《法理學》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第56頁。
（13）每個民法及侵權法的作者都會涉及到這個問題，本文所說的三種說法，只是有代表性的觀點，並不否認還存在著左右搖擺說和前否定後肯定說。
（14）早年版的王衛國教授也持這種觀點，見王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》1987年。
（15）張佩霖主編：《中國民事法律理論與務實》，第265頁。
（16）筆者手上沒有張新寶教授1998年版：《中國侵權行為法》的版本，這裡主要參照他1995年版的版本；另外張教授認為米健教授的觀點與他一致，見米健：《再論現代侵權法的歸責原則》，《政法論壇》1991年第2期。
（17）（18）（19）張新寶：《中國侵權行為法》第65頁、第46頁、第67頁。
（20）王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第302頁。
（21）在這個問題上，王利明教授與楊立新教授的觀點一致。
（22）王利明主編：《民法·侵權行為法》第83頁，中國人民大學出版社1993年版，王利明楊立新：《侵權行為法》第28頁，法律出版社1996年版。
（23）參見：《民法學研究綜述》和《新中國民法學研究綜述》相關表述。
（24）參見羅爾斯：《正義論》何懷宏等譯，第2章「正義的原則」，中國社會科學出版社1988年版；德沃金：《認真對待權利》信春鷹等譯，第6章「正義和權利」，中國大百科出版社1998年版。
（25）貝勒斯：《法律的原則——一個規範的分析》，中國大百科出版社1996年版，第424頁。
（26）王利明、楊立新：《侵權行為法》第49-53頁。
（27）《法學研究》編輯部編著：《新中國民法學研究綜述》，第48頁。
（28）（29）（30）王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》第242頁、第296-298頁、第295頁。
（31）（32）羅爾斯：《正義論》第81頁、第107頁、第332頁。
（33）德沃金：《認真對待權利》第238－240頁。
（34）楊立新：《侵權法論》（上冊）第163頁。
（35）王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》第293頁。
（36）王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第19－21頁。
（37）克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2001年版，第110頁。
（38）梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1995年版，第15－25頁。
（39）查士丁尼著：《法學總論——法學階梯》張企泰譯，商務印書館1989年版，第9頁注釋2.
（40）克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上）第110－128頁。
（41）張新寶：《中國侵權行為法》第67－68頁。
（42）王利明、楊立新：《侵權行為法》第49－53頁。
（43）Vincent v. Lake Erie Transportation Co.， Supreme Court of Minnesota， 1910. 109 Minn. 456，124 N. W. 221
（44）Becker v. Interstate Properties， United State Court of Appeals， 3rd Circuit， 1977.569 F. 2d 1203， cert， denied 436 U.S. 906， 98 S. Ct. 2237， 56 L. Ed， 2d 404（1978）
（45）參見王利明主編：《民法·侵權行為法》第107-116頁；楊立新：《侵權法論》（上冊）第162頁；王利明、楊立新編：《侵權行為法》第44-46頁。
（46）Johnson v. Ramsey Country， 424 N. W. 2d. 800 （Minn. App. 1988）。
（47）老一代學者翻譯為平均正義，新一代學者翻譯為矯正正義，從含義上看，矯正正義翻譯比較準確，原文是corrective justice， 分配正義為distributive justice.
（48）Epstein， R. A， 「Nuisance law： Corrective justice and its Utilitarian Constraints」， 8 Journal of Legal Studies 49（1979）。
（49）參見波斯納：《法理學》第406頁。
（50）Fletcher， G…… P.， 「Fairness and Utility in Tort Law」， 85 Harv. L. Rev. 537（1972）。 51王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》第295頁。
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