金融風險防控法律機制研究 - - 法學在線 - 北大法律信息網

【訪問量】175金融風險防控法律機制研究周昌發【學科分類】金融法【出處】本網首發【摘要】金融風險是現代社會面臨的一個重大問題，如果得不到有效的控制與防範，一旦積聚到一定的程度，就會演變為金融危機甚至經濟危機。形成現代金融風險的原因在於金融行為的異化、金融的自由化和金融的全球化。法律作為調整社會關係的行為規範，可以通過規定金融主體的准入條件、行為以及保障各主體權益來維護良好的金融秩序，鑒於此，完善現行金融立法、從法律上來加強金融監管、培養金融法律意識對控制與防範金融風險無疑有著重要的意義。【關鍵詞】金融風險；控制與防範；金融監管；法律意識【寫作年份】2011年【正文】在市場經濟急速發展的當今時代，金融在絕大多數國家國民經濟體系中處於核心的地位，一般而言，在市場經濟發達程度越高的國家，金融的地位越高，可見，金融是現代國家經濟運行的「神經中樞」，國家的經濟風險在很大程度上集中體現在金融領域，當風險「量」在不斷的積聚時，倘若沒有引起高度的重視，不及時將其化解，控制在安全的範圍，必將引起「質」的變化——金融危機的爆發。為了控制與預防金融風險，保證整個金融體系的穩健運行，不同學科尤其是金融學、經濟學、管理學領域的智士們貢獻了諸多的建言和良策，不管是在理論上抑或是實踐上都起到了積極地作用。在法治理念逐漸被普遍推崇的今天，照筆者看來，金融風險的控制與防範需仰賴於法律制度的安排，走法治化之路。基於此，本文從法律的視角，對如何控制與防範金融風險提出一些對策，以求有所助益。一、金融風險之成因解讀金融風險通常是指「金融活動中的不確定性，既可能帶來收益，也有帶來損失的可能性。」[1] 也有學者定義為：「金融風險是指經濟主體在金融活動中受損失的不確定性或可能性。或者說，經濟主體在金融活動中預期收益與實際收益出現偏差的概率。」[2]在市場經濟條件下，一切金融活動都潛藏或明示著金融風險，一旦風險過大，將影響整個金融體系的安全性，引起金融恐慌甚至會演變為金融危機，造成社會經濟的衰退。那麼，究竟是什麼原因導致了金融風險？也只有對其深層的成因進行探究，才能有效地「對症下藥」，控制與防範它。本文將造成金融風險的緣由概括為以下三個方面：（一）金融行為異化金融活動是眾多主體的互動，是一項「群」的活動，由於活動中各主體的市場地位不同、利益訴求迥異，致使金融行為異化。就金融機構而言，作為一個以營利（尤指贏利）為目的的市場「經濟人」，追逐經濟利益的最大化是其與「生」具來的秉性，於是在秉性的內在驅使下，重業務拓展、輕風險防範，以商業銀行為例，它們存有過度的借貸衝動，總以為放貸越多越好，業務做得越大越好，盲目擴張業務，不惜血本攬儲，置銀行風險於不顧，更有甚者，熱衷於違規賬外經營，導致金融秩序嚴重混亂，且由於賬外資金大部分又投向高風險的行業，形成呆賬，無法收回，形成大量的不良債權，潛伏著巨大的金融風險，與商業銀行「安全性」的原則發生偏離。就大量的金融活動參加者而言，如銀行業的借貸者、資本市場上的投資者以及金融中介機構等，它們「利己主義」的特質決定了在金融活動中它們以自己為中心，總是在追求自身利益，甚至通過各種手段尋求對自身利益的最大程度滿足。甚有作為借貸者的一些企業，千方百計逃避銀行（特別是國家控股的銀行）債務，向銀行轉嫁經營風險，持有一種錯誤但又有一些「合理」因素的觀念，即認為，銀行的錢是國家所出，吸收存款、發放貸款，做的是穩贏不虧的生意，不存在風險，即使有虧也是國家承擔。的確，在大部分中國人的心底里，銀行是不會破產的，銀行與國家的其它機關似乎沒有本質的區別，這種「陳舊」的觀念在轉型期的中國來說並非落伍，所以，向銀行轉嫁風險、各種「騙」貸或賴貸等現象不足為奇，與借貸合同當事人平等的法理念不符，行為發生異化；同樣地，資本市場中的投資尤其是具有控制力的投資者和金融活動中的各種中介機構，它們基於「經濟人假設」導致的逆向選擇和道德風險頻頻皆是。就作為金融活動的一方主體——國家監管機構、調控機構而言，它們代表國家干預金融市場，行使法律賦予的干預職權，以維護金融穩健運行、市場安全為要旨，然而，金融監管和調控的機構始終是一個抽象體，法律賦予其的一切權力必然要通過具體的個體——「人」來行使，人由於接受的教育程度、獲取的信息、個人偏好等的制約，理性總是有限的，進而出現金融監管行為的扭曲和不規範、金融當局貨幣政策的失誤和過量的貨幣供應等，與金融監管和金融調控本身欲實現的目標產生偏離，行為呈現異化。可見，金融市場上的各主體均有行為異化的可能和現實，眾多異化的行為交織在一起，出現風險就是自然之趨。（二）金融自由化金融自由化是上世紀七八十年代新自由主義經濟思想在金融領域的表現，各國為了投資和刺激經濟增長，順應民眾追求金融自由的呼聲，通過諸多舉措放鬆對金融市場的管制，甚至創造條件促成寬鬆的金融環境。金融自由化主張變革金融制度、改革政府對金融的過度干預、放鬆對金融機構和金融市場的限制、使利率和匯率市場化、取消貸款額度的限制、降低商業銀行的儲備金率、充分激發市場主體的自主性。金融自由化本身的宗旨是「利好」的，然而，誠如學者所論，「金融自由化在解除金融壓抑，提高金融體系效率，促進經濟增長的同時，也給實施金融自由化的國家帶來了一定的風險。」[3]確實如此，金融自由化後，銀行和整個金融市場就面臨一個比原先受到嚴格管制下更複雜多變的經濟環境，增加了金融體系的系統性風險。譬如，自由化以後，利率不再受到限制，完全受市場供需的影響，因而會波動頻繁且幅度加大，這很可能惡化銀行以及其它金融機構的資產負債表；同樣地，自由化致使銀行業競爭加劇，銀行無法再向從前那樣獲得較高的利潤，為了獲取與自由化之前差不多甚至更高的利益，銀行就有更強的動機去從事那些風險大的活動。美國次貸危機的爆發就是典型的例證，曾今在華爾街風光無限的、已經破產的銀行，在抵押貸款公司、房產商、信用評級機構的互相「耦合」下，大量的次貸最終無法收回，嚴重導致銀行資本的流動，不得不宣布破產。金融自由化深層的蘊涵在於留給市場充分的自由空間，讓市場主體各盡其才、各盡所能，在利益的驅動下，各類金融機構絞盡腦汁構想出一些超越傳統的制勝方案，於是，金融創新和金融衍生品大量湧現，金融創新作為一種工具，其目的主要是用於規避風險，管理和控制風險，但過度的金融投機也反面利用了金融創新，通過各種投機手段引起金融產品價格的大幅波動。由是，自由化誘使的金融創新是金融風險的發酵劑，使金融風險變得更加集中，增大了金融體系中的風險。若不能得到控制或消除，「積勞成疾」終究總會爆發。（三）金融全球化經濟的全球化趨勢已成為當前世界經濟發展的一個重要特徵，金融全球化則是經濟全球化發展的必然結果。根據Prasad等（2003a），金融全球化（financial globalization）是指世界各國、各區域的資本市場的聯結與融合程度日益提高的趨勢。[4] 也有學者將金融全球化界定為「各國金融管制的放鬆，以及隨之而來的金融制度、金融市場、金融主體、金融工具等要素在全球範圍內的優化配置，最終實現金融資本在世界各國和各地區市場的自由流動，從而達到金融資源在全球範圍內的利用效率最大化。」[5]金融全球化以金融市場交易的國際化和市場參與者的國際化為代表，其具有金融網路化、貨幣一體化、金融服務現代化和金融風險擴大化的特徵，在金融全球化的過程中，一個令人關注的現象是金融經濟的過度擴張，這樣的後果是造成世界經濟財富價值體系的極度扭曲，使得虛擬經濟與實體經濟嚴重脫節，目前，「全球外匯交易額大於世界市場進出口總價值的60倍，並且還在不斷繁衍。」[6]在金融全球化的進程中，金融經濟過度擴張正帶來大量的純粹的「虛擬」金融資產，與整個世界的真正物質生產相比已越來越變得失真，為金融風險創造了必要的條件。另外，金融全球化使得外國資本流入到本國金融市場，潛在地加強了資本流入國與國外金融市場之間的聯繫，致使相互之間的關聯性增強，這樣帶來的後果是，一旦一國特別是佔主導的國家金融市場出現波動、危機，另一國將遭受金融傳染的威脅。金融全球化在促進經濟協作發展、各要素有效配置的同時，更是潛伏著危害極大的系統性金融風險。二、法律機制防控金融風險之功能透析市場經濟就是法制經濟，以金融為核心的現代市場經濟要安全、穩健地向前發展，制度規範是維護金融運行、穩定金融市場、防範系統性風險的堅實後盾和有效保證，也是現代法治的必備需要。金融市場的有效運行必須以秩序為前提，而良好秩序的建成須有相應的制度規範作支撐，法律作為制度規範的集合體，能促成金融市場主體的平等競爭，規範市場各主體的行為，保障各主體應有的權益，維護金融市場安全、有序，可以說，法律是防範與控制金融風險的有力保證。（一）法律可以規範金融主體及其行為金融主體是金融市場的基本元素，健全的金融市場離不開合格的主體，法律以規範性的條文對金融主體的准入條件予以明確規定，一般而言，欲進入金融領域從事經營活動的主體，除了符合《公司法》對法人設立的基本條件外，還須經過審核批准，採取核准設立的模式。典型的如銀行金融機構、證券金融機構等，必須獲得銀監會和保監會的批准，才能得以設立，這樣可以排除不合格主體，統一或相對統一從事金融行業的主體。金融活動是眾多主體的相互作用，任何個體的行為都有可能對整體造成影響，合「遊戲規則」的行為可以奏出動聽的樂曲，不合規的行為難以形成和諧的樂章，要使每個潛在的或已「入圍」的主體都統一行為，任何道德的約束或是主體間的合作談判都無法實現，藉助於明示的法律無疑是最佳的選擇。法律規定國家機關、社會團體、企事業單位及公民個人的權利和義務，明確可以做什麼、不可以做什麼，應當做什麼、不應當做什麼，什麼樣的行為是合法的、什麼樣的行為是違法的，如此等等。法律的調整對象就是行為，通過規範每一主體的行為來促成權利的實現和義務的履行。托馬斯·阿奎那說：「人作為人法的制訂者，只能對外在的行動作出判斷。」[7] 馬克思也指出：「對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。」[8]法律之所以要對人們的行為進行調整，是為了通過行為的中介作用對特定的社會關係產生影響，把特定的社會關係納入有序狀態之中。市場主體的活動構成了一定範圍的社會關係，法律規定它們的行為模式，作為理性的「經濟人」，它們會權衡成本——收益，利弊得失，作出正當的行為選擇。金融風險往往來自於某些金融主體不當的行為，這些行為超出了法律允許的邊界，打破了井然有序的金融市場，包括金融法在內的相關法律部門通過明確各主體的權利和義務，規定行事的原則、程序等，為每一主體限定行為的界域，讓其在不擾亂金融秩序的範圍內活動。（二）法律可以保障金融市場主體的合法權益法律是國家制定和認可並有國家強制力作保障的行為規範，一國範圍內的合法行為都無一例外地受到國家的法律保護。任何組織或個人的合法權益受到了威脅、侵犯或者損害，就可以依法提出申訴，請求有關職能部門予以制裁，並可以依法獲得補償，必要時按法律規定強制執行。現代金融社會，各主體的權益大多通過互相間的經濟行為來實現，看似它們之間是一種平等自由的契約關係，而實質上卻並非如此，緣於經濟實力的大小、信息掌握的多寡、機構個人的強弱等，在金融活動中往往難以真正體現平等，如銀行與借款人、存款人之間地位差異，銀行總是處於主導而借款人只是被動接受，甚至作為債權人的存款人很多時候也只有「任人宰割」；股票市場上內幕掌控者對普通投資者——小股民權益的侵害更是「家常便飯」，如此等等，同為市場主體的權益均應得到保護。法律是公正的天平，以不偏不倚的姿態審視和保障各主體的權益，只要是法律賦予的就是需要保護的，凡是法律所禁止的即是應受制裁的。金融領域裡，儘管銀行機構、證券公司、保險商等處於優勢地位，他們也只能做法律規定之事，不能踏進「雷池」半步，在法律許可的範圍內，他們的合法權益肯定予以保護；同樣地，其它主體儘管或許基於地位的弱勢，也只能享有的它們本應得的份額，為獲取超出份額的任何行為也要予以否定和制裁。（三）法律可以維持金融秩序秩序是一個龐大的綜合系統，包含政治秩序、經濟秩序等，任何社會都需要秩序，人們對秩序有天然的需要，因為秩序體現的是一種確定、連續和規則的狀態，嚮往安寧與平靜的人們總希望社會生活與社會活動處於穩定和規範之中。金融秩序是經濟秩序的子系統，金融市場的有序運行是保障市場有效配置資源的前提，競爭機制才能發揮作用，而要達致如此之效果，法律是基本的保證。法律是社會調整最重要的手段，對包括金融秩序的維持當然彰顯它自身的重要功能，其通過對行為的指引、糾紛的解決等，以間接威懾與直接威懾相結合的模式在市場主體的內心與外部施加壓力，讓其作出合規性的行為，保持良好的秩序、調整被扭曲的秩序。在金融全球化和自由化的背景下，金融市場上的主體在自由地從事金融活動時，也總希望在有序中進行，可遺憾的是，完全依憑「信用」的方式很難實現。即是說，自由與秩序的衝突表面上顯得難以調和，一方面要給予金融廣泛的自由，另一方面又需要維持良好的秩序，一如前論，法律作為社會調整最重要的方式，既要保障自由又要維持秩序的重任當然也就降至法律身上，這樣一來，法律卻處於神聖而無賴的地位，誠如一首歌的詞中寫道的，「站在天平的兩端，一樣的為難。」可它仍然能做到平衡協調，一方面保障基於同樣條件准入的金融主體享有平等競爭的權利，實現其追逐贏利的權利，充分考慮市場機制的作用；另一方面也保障其他普通主體——公眾的權利，通過具體的法律規範使金融活動的各方依法行為，維護良好的金融秩序。三、法律機制防控金融風險之對策在金融風險隨時存在的現實背景下，對金融風險的控制與防範已不是一個是否有必要性的問題，而是要通過何種方式才更為有效的問題。市場經濟是法制經濟，金融是市場經濟的核心領域，毫無疑問，金融活動中各主體的行為都應納入法治化的軌道，根據前文對金融風險成因的解析，筆者認為，法律制度的完善以及本著法治之理念構建一些適合於金融領域的制度是有效防範與控制金融風險的路徑選擇。（一）完善金融立法我國當前處在自我轉型和與世界融合的交織境地，在金融領域既要改革原來的金融體制，又要秉承全球化的目光放眼整個世界金融，以前所採取的固守國內的改革策略難以適應世界金融的快速發展需要，此次美國次貸引起的全球金融危機給了全球人一個活生生的警示。金融立法及其完善應注意現實和未來的情勢，以統籌規劃、科學謹慎的思維對待金融風險，讓法律能在金融發展與運行中有所作為，通過立法手段推進金融市場的統一和整合，明確金融活動的統一規則，譬如證券的發行、基金的託管、票據的結算等；平等對待金融主體，嚴格約束主體的金融交易行為，尤其是那些處於優勢地位的主體需給予更多的監管注意。對於金融機構而言，對其的監管要反思當前分業監管模式的優劣，特別是監管當局之間的協調與配合，逐步形成統一的功能監管思想，用統一的規則去規範機構創新、業務創新和產品創新，強化金融風險信息在金融監管部門間的共享和流動。另外，在金融風險不可避免的時代，法律的設計要注意保障各方主體的權益。如在銀行業，立法既要關注債權人利益的保護又要注重對債務人的保護，需建立存款保險制度、健全市場退出制度、修改《刑法》中關於單位犯罪的刑事制裁和個人刑事責任的追究等規定，規範金融主體的異化行為，同時也保證了合法行為人應有權益的實現。由於金融業是一個隨科技發展快速跟進的行業，金融的創新是金融獲得發展的原因之一，也是金融機構提升市場競爭力的重要法寶，法律的制定和修改要預留出空間，激勵金融創新，滿足金融業的未來發展，使金融機構在自由化與全球化中獲得充分展現，但又要以謹慎的眼光審視其中所隱含的法律風險，現行法律法規中，已經有很多地方不適於規範金融創新、滯後於金融全球化，應予以完善和修改。（二）依法加強金融監管一如前面所論，現代金融業是一個充滿競爭的高風險領域，金融機構為了在市場中擁有充分的競爭力，為了賺取更多的利益，它們或是在機構內部或是「協同」其它機構創造出許多金融產品，讓投資者、監管者處於「雲山霧繞」之中，投資者在迷糊中作出「協作配合」，恰中他人「下懷」；而監管者疏於對新金融的深入考察，用陳舊的模式來應對，或是由於法制的不健全找不到監管的現成依據（這在上文也做了論述，應完善立法），或是由於監管能力、監管的疏忽等沒有跟上金融創新的步伐。本次的美國金融危機，並非是突然的空穴來風，自上世紀80年代以來，美國金融機構在新自由主義經濟思想的影響下要求給予廣泛的金融自由，監管層放鬆了對金融市場的管制，美國連續多年所呈現的經濟「榮景」掩蓋了其背後隱藏的危機，於是銀行業金融機構、房產商、投資銀行、金融中介機構等瘋狂地進行金融創新，最終金融機構在悲慘中倒下，此次危機再次警醒了我們：需要監管。雖說我國曆來對金融持有謹慎的態度，但在美國「出事」以前，國內要求放鬆監管的呼聲不是沒有，而且還很強烈，跟「美國風」是普遍之事，如今美國出了問題，我們要從中汲取更多的教訓。監管機關應秉持有效監管的理念，在現行或是將來更加完備的法律框架內加強對金融的管制，積極履行監管職權。金融業是一個特殊的整體，前面所論及的「金融全球化」便是最大的整體，金融活動中一旦某個金融主體陷入困境或違約，引起恐慌往往會導致其他主體受到衝擊，進而影響整個金融體系的穩定。各主體都必須對自己所管轄的範圍實施監管，甚至要聯手協作。在法律制度的設計和完善上，要明確各監管機構的職權和責任，目前在我國，對金融業的監管涉及到很多部門，如銀監會、證監會、保監會、中央銀行、財政部、審計部門、稅務部門等，所有這些部門都需要在法律上釐清它們的權責，使各部門各行其能，各負其責，還要規定必要時的共同享權與共同擔責。畢竟對待金融活動不是以事後救濟為良策，而應以事前的控制與防範為重心。另外，當前還要彌補法律對金融中介機構規定的不足，注重對金融中介機構的監管，風險往往產生於它們人為的誇張或掩蓋。（三）培養金融法律意識「法律意識直接來源於法律這一特殊的社會現象，是法的內容、法的形式和法的精神在人們頭腦中的反映或映象。」[9]沒有具體的法很難或根本不可能產生法律意識，但有了現成的法並不必然有良好的法律意識，它是相對獨立的存在，是一種抽象的觀念，反作用於法的制定和實施。法律意識是整個社會意識的組成部分，與其它的意識形式如政治意識、道德意識共同形成上層建築。筆者之所以要將「培養金融法律意識」作為控制和預防金融風險的一項對策，就在於一種良好的法律意識能指導人理性、科學地行為。在金融領域，並非國家的法律體系里沒有現成的法律制度來規範和調整金融活動各主體的行為（儘管還存在很多缺陷），而往往在於金融監管機構、金融機構、普通的金融活動參與者等沒有良好的金融法律意識來指導其行為，所以，導致金融監管機構濫監管或不監管的現象，導致金融機構違法投機追逐利益的行為，導致投資者盲目跟從、放棄權利或根本不知道怎樣行使權利的和任人拿捏的困局，毫無疑問，金融風險膨脹甚至引爆危機就顯得很正常了。如此看來，有必要培養全社會的金融法律意識，在通常的語境里，談及「培養法律意識」，人們的第一反應就是增強中國當下的普通市民的法律意識，在筆者看來，金融風險的防範和控制不僅僅需要普通市民，還需要立法機關、執法機關（主要指監管部門）、司法機關等，只有形成一張和諧的網，才能網住金融風險這種「有毒之蟲」，不讓其到處傳染，就地控制。至於如何培養金融法律意識，根據金融風險的成因以及法律的功能，筆者認為，對金融監管者以及處理金融犯罪的司法人員而言，應通過提高法學的基本素質來培養良好的法律意識，只有加強對金融法的相關概念、原則、規範以及金融法律制度的價值等作深入的掌握和理解，才能正確、有效地進行監管和司法活動，即使現存法律有規定之不足，也可以在金融法的價值和精神指引下規制一些不當的行為，達到控制和防範金融風險的目的。就培養普通市民的金融法律意識而言，應在全社會大力普及宣傳金融法律知識，讓廣大的市民知曉在金融活動中自己和相對方分別有什麼權利和義務，在知己知彼中，他們自然會行使權利和履行義務，同時也可以監督金融機構、證券機構等相對方是否合法行為。通過接受普法，讓他們樹立起社會信用觀念，因為「信用」是金融發展的基礎，人人講信用就不會產生風險。同時，普及和宣傳金融相關法律可以培養公眾和投資者的風險防範意識和合法投資觀念。綜上論述，金融風險的控制與防範需要國家機構、金融經營人本身、普通民眾具有優良的金融法律意識，培養金融法律意識本身並不是目的，目的是通過提高法律意識來指導各主體合法、合目的地行為，最終保障金融安全，維護良好的金融秩序，實現人人自由自在的發展。【作者簡介】周昌發，男，2008年至今，重慶大學攻讀經濟法學博士學位。【參考文獻】[1] 曾康霖《試析金融風險、金融危機與金融安全》，載《金融發展研究》2008年第2期，第3頁。[2] 董小君：《金融風險預警機制研究》，經濟管理出版社2004年版，第5-6頁。[3] 吳崇伯：《近20年來西方金融自由化理論研究的最新進展》，載《國外社會科學》2008年第4期，第26頁。[4]Prasad,E.Rogof,fK.,We,iS.and Kose,A.,2003a. Effects of FinancialGlobalizationon Developing Countries: Some Empirical Evidence. IMFOccasional Paper#220.[5] 歐陽嵐：《關於金融全球化的思考》，載《當代經濟》2008年第2期，第82頁。[6] 董小君：《金融風險預警機制研究》，經濟管理出版社2004年版，第27頁。[7]《阿奎那政治著作選》，商務印書館1982年版，第127頁。[8]《馬克思恩格斯全集》第1卷，第16-17頁。[9] 李步雲、劉士平：《論法與法律意識》，載《法學研究》2003年第4期，第73頁。
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