初論衛生法與刑法的「非法行醫」

前言

查處非法行醫在衛生執法中是非常重要的內容，在查處過程中責任大、風險大、認定難，對此如何從法律角度解讀非法行醫，衛生（行政）法、刑法的「非法行醫」又有何異同？

衛生法意義的「非法行醫」

衛生的法律、行政法規對「非法行醫」並無直接表述，通常存在於規章、規範性文章中，也無明確的「非法行醫」的定義。衛生法意義的「合法行醫」涉及的行政許可，個人應當取得醫師執業資格，在村衛生室還可以是鄉村醫生執業資格，同時還涉及關於行醫場所的許可《醫療機構執業許可證》。同時，對於「行醫」，衛生法規亦無明確定義，涉及與「行醫」有關的行為在分散在各個法律當中，如：醫師執業、診治、診療活動、醫療美容、計劃生育手術、胎兒性別鑒定、人工終止妊娠等。

在行政法，真正有「非法行醫」表述的，是《醫療廣告管理辦法》第二十條第二款「未取得《醫療機構執業許可證》發布醫療廣告的，按非法行醫處罰。」關於發布醫療廣告，卻與「行醫」的本義相差甚遠，這是如何認定的，請見拙文：關於未取得《醫療機構執業許可證》擅自發布醫療廣告的理解

國家衛計委還出台了《無證行醫查處工作規範》，對「無證行醫」有概括表述，表述非法行醫時，是涉及「非法行醫犯罪」，而非衛生法意義上的「非法行醫」。

由上得知，衛生法意義的「非法行醫」是一系列違法行為的統稱，並不是專指一個行為，更非專指某一特定案由。

刑法意義的「非法行醫」

本文論述主要援引自張明楷教授的觀點

刑法中妨害社會管理秩序罪中危害公共衛生罪中與「非法行醫」有關的為「非法行醫罪」「非法進行節育手術罪」。

非法行醫罪的構成要件內容為，未取得醫生執業資格卻非法行醫。

非法行醫罪侵犯的法益為：首先是公共衛生，其次是醫療管理秩序。

未取得醫生執業資格的人是一種特殊主體，與一般的特殊主體要求的積極身份不同，本罪是一種消極的身份犯。

醫生執業資格不等同於「醫師資格」。由於執業醫師法的表述，個人取得合法行醫資格，應當取得醫師資格（執業醫師或執業助理醫師），並經執業註冊取得醫師執業證書，方能從事醫師執業活動。在鄉村，村衛生室亦是如此，具備鄉村醫生資格的人應當經註冊到村衛生室，才是合法行醫。因此「醫生資格」是人員資格和執業資格的統一。

因此，取得醫師資格，未經註冊的人行醫，可以成為是非法行醫罪的主體；同理，取得鄉村醫生資格，註冊到村衛生室的人在城市（無鄉村）行醫，也是可以成為非法行醫罪的主體。

在2016年12月12日最高人民法院審判委員會修改司法解釋以後，關於未取得《醫療機構執業許可證》擅自開展診療活動的行政處罰兩次以後，再次非法行醫的是否構成非法行醫罪，實務中諸多爭議，但從非法行醫罪的構成要件來說，主體是要求未取得醫生執業資格。按司法解釋非法行醫被處罰兩次，再次非法行醫的認定為刑法第三百三十六條第一款規定的「情節嚴重」，顯然，未取得《醫療機構執業許可證》擅自開展診療活動的行政處罰是非法行醫的行政處罰。

修改後的司法解釋刪除了「個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的」是將主體的認定剔除了「無《醫療機構執業許可證》的人」，是對主體資格的修改，不是對違法行為的修改。因此依據舊司法解釋，經註冊的醫師未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構行醫的是可以成為非法行醫罪的主體，而新司法解釋，是不能成為非法行醫罪的主體。

取得醫生執業資格的實施了「非法行醫」是否就不構成犯罪呢？並非如此，而是不能成為非法行醫罪的主體，仍可能成為其他犯罪的主體。如裁判文書網的案例，詳見以案釋法：醫師「無證行醫」不可能入罪？錯！

根據張明楷教授的觀點，非法行醫罪中的行醫是以實施醫療行為為業的活動。不具有醫生執業資格的人，沒有反覆、繼續實施的意思，偶然為特定人醫治疾病的，不成立非法行醫罪。

關於非法進行節育手術罪，是指未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的行為。未取得醫生執業資格的人，非法行醫情節嚴重，又實施本罪情節嚴重的，實行數罪併罰。由於醫療行為是一個過程，節育手術往往也有醫療行為，此時把握犯罪行為是一個過程，對一個犯罪過程中的行為，一般認定為一罪，但某些情況下，行為人在犯罪過程中的不法行為，超出了原犯罪的範圍另成立其他犯罪，對此應認為為數罪。

衛生法與刑法的銜接

根據司法解釋，非法行醫行政處罰兩次以後，再次非法行醫的，構成「情節嚴重」，此時，如何認定非法行醫的行政處罰就至關重要。由於衛生法的表述，實務中有些公安機關僅認定「非醫師行醫」的行政處罰才是非法行醫的行政處罰，而其他衛生法給予的行政處罰不予以認定，導致用其他法規處罰「非法行醫」行為無法移交。有些衛生法認定的「非法行醫」行為，情節嚴重，涉嫌犯罪的卻並非以「非法行醫罪」移交，而是以「非法進行節育手術罪」移交。

鑒於此，結合衛生法常用法規及實務，將衛生法「非法行醫」行為對應的衛生法案由、處罰條款以及刑法中情形嚴重成立的罪名匯總如下（包括但不限於）：

探討

由此可知，衛生法意義的非法行醫的行為包括但不限於「非醫師行醫」，但因為衛生法關於「非法行醫」的表述不成體系，相關涉及的法律對違法行為的是否構成競合、還是數個違法行為未有探討，這正是衛生法學工作者應當深入研究的方向。

實務中為了不對行政處罰的案由產生歧義，可將行為表述成「具體違法行為 非法行醫的行為」，非醫師行醫具體行為為了表述的嚴謹，可表述成「未取得醫師執業證書擅自從事醫師執業」，如「張某某未取得醫師執業證書擅自從事醫師執業的非法行醫行為」「王某某未取得《醫療機構執業許可證》擅自開展診療活動的非法行醫行為」等。

第8項討論的是共同犯罪的情形，即二人以上共同犯罪，個人明知沒有醫生執業資格的人聘用其在無證機構行醫，沒有醫生執業資格的人的行為如果認定為非法行醫罪，即使設置者有醫生執業資格，應認定為非法行醫罪的共犯。

實務中還應當注意，當事人因為不同「非法行醫」案由被行政處罰兩次，再次非法行醫行為的，亦構成非法行醫罪，此時為主犯，應當及時移送。

由於非法行醫罪沒有規定單位可以成為行為主體，實務中即使對單位以「非法行醫」行政處罰兩次，再次非法行醫，單位不能認定為非法行醫罪。

由於非法行醫罪與非法進行節育手術罪實施數罪併罰，而非科刑的一罪（此時要理解法條競合與想像競合，另文再述），衛生法對違法行為並非以此認定，根據行為過程，依舊認定為衛生法上的「非法行醫」。

結語

衛生法「非法行醫」與刑法「非法行醫」的行為並非一一對應，對情形的認定亦有不同的標準，行政處罰的情形並非以司法解釋作為認定標準，應當依據衛生法的規定依法處罰。在涉及行刑銜接的時候，案由並非要一一對應，而是應當根據犯罪論進行認定。

最後的話

寫文章的時候，又看到衛生執法人員因為非法行醫的案件被追責，實在是心痛和無奈，猶如在黑暗試圖尋找一些亮光，卻又關上一個個希望，努力前行的人又有失去了前行的機會。

在衛生法對「非法行醫」的定義都不清晰，寫這這篇文章並非想作為什麼指導，或是嘗試製作標準，而是嘗試用一種更從法律本義出發，讓法律的歸法律，讓程序的歸程序，用法律思維去思考，即使現在還是在迷茫，但法律思維是引導我們前行的方法，法律的信仰就是我們前行的明燈。

本文是初次探討，雖然實務中有這有那的困境，有這或那的不足，但仍要不忘初心，繼續前行，前行不息，探索不停。