刑事訴訟中被告人應當何時退贓或退賠？

文/高文浙江靖霖（寧波）律師事務所

來源：無訟閱讀

一、何謂「退贓、退賠」？

「退贓、退賠」即屬於法學理論概念，在法律實務的涉財物犯罪中常被引用，並在《刑法》第六十四條，《刑事訴訟法解釋》第一百二十四、一百三十九、二百二十五、四百五十一條，《人民檢察院刑事訴訟規則》一百四十四、四百八十八條均有關於「退贓、退賠」的明確規定。所謂退贓是指犯罪嫌疑人或被告人、罪犯及其委託人依據法律法規主動或被動性的將非法獲得的財物直接退還給被害人或者上繳司法機關的行為。所謂退賠是指犯罪嫌疑人或被告人、罪犯因犯罪所得的贓物已被其非法處置或者毀損而無法退還被害人原物，而採取折價方式直接賠償被害人或者上繳司法機關的行為。

二、何謂「贓」？

本文中「贓」是指被犯罪嫌疑人非法侵害的公共財產或他人的合法財物或利益，也包括以非法手段獲取的他人處於佔有狀態的物。退贓的核心是有「贓」存在且可退。退賠的核心是「贓」已滅失或客觀原因不可退，導致無法返還時針對該「贓」的賠償。「贓」具有雙重屬性，即經濟價值和證據價值。實踐中，常把「贓」和「非法所得」進行混淆，甚至認為是同一概念，特別提示，「贓」和「非法所得」內涵和外延是有所不同的。「贓」的外延要比「非法所得」小的多，「非法所得」指所獲利益違反法律規定或沒有合法理由，即一切不當得利，因此它包含了「贓」以外的其他不合法的利益。如使用贓款、贓物而獲取的收益，包括利息、經營利潤等，以及民事、行政違法行為獲取的所得利益等。

三、「退贓、退賠」從寬處理的法律依據是什麼？

《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第一百四十四條犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的決定或者不予逮捕：

……

（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪後自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的；

第四百八十八條第二款對於罪行比較嚴重，但主觀惡性不大，有悔罪表現，具備有效監護條件或者社會幫教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害訴訟正常進行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕：

……

（四）犯罪後如實交代罪行，真誠悔罪，積極退贓，儘力減少和賠償損失，被害人諒解的；

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十九條被告人非法佔有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節考慮。

第二百二十五條第二款 人民法院除應當審查被告人是否具有法定量刑情節外，還應當根據案件情況審查以下影響量刑的情節：

……

（五）退贓、退賠及賠償情況；

第四百五十一條審理減刑、假釋案件，應當審查財產刑和附帶民事裁判的執行情況，以及罪犯退贓、退賠情況。罪犯積極履行判決確定的義務的，可以認定有悔改表現，在減刑、假釋時從寬掌握；確有履行能力而不履行的，在減刑、假釋時從嚴掌握。

《中華人民共和國刑法》第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

「最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見」第三類第8項：對於退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30％以下；其中搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。

第9項：對於積極賠償被害人經濟損失並取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的40％以下；積極賠償但沒有取得諒解的，可以減少基準刑的30％以下；儘管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準刑的20％以下；其中搶劫、強姦等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。

浙江省高級人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》實施細則第四類第14項：對於退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，減少基準刑的30%以下；其中，對綁架、搶劫等侵犯人身權利和財產權利雙重客體的犯罪應從嚴掌握。

刑事案件立案後，犯罪分子及其親友自行挽回經濟損失的，減少基準刑的20%以下。

積極配合辦案機關追繳贓款，未給被害人造成經濟損失或者損失較小的，減少基準刑的10%以下。

最後經法條檢索發現，刑事訴訟法和公安機關辦理刑事案件程序規定對「退贓、退賠」沒有直接法條規定，同時從以上法條可得知：「退贓、退賠」屬於酌定量刑情節。

四、如何認定「退贓、退賠」和適用量刑？

既然「退贓、退賠」對被告人的法律適用和最終的量刑有著重要的影響力，那麼我們有必要研究如何認定此種情形的成立，及與相關情節在量刑上的區分適用。犯罪是對法益侵犯的一種行為，而「退贓、退賠」亦是一種客觀事實行為，但基於此種行為的主觀認識必須是被追訴人的真實意思表示，他人或可以代理，但不得與被追訴人意志相違背。與被追訴人意志相違背的「退贓、退賠」是與立法本意相違背的。因此「退贓、退賠」應當限制在被追訴人主動清退或委託他人代為退兩種情形內，即必須與罪犯的主觀意志相結合，又須有相應的退贓事實。這樣的退贓才具有刑事法律上的意義，才有量刑上予以從寬的理由。

退贓對量刑的影響主要表現在，一是通過退贓、退賠以減少犯罪造成的財物損失而減輕社會危害性；二是退贓、退賠能反映罪犯的悔罪態度；三是退贓退賠可以挽回被害人的物質損失；四是並非所有類型犯罪的社會危害性和損失都可用退贓來減輕或彌補；五是要注意將退贓與其他量刑情節結合起來予以綜合考慮。

五、退贓、退賠在不同階段對被追訴人的影響有無不同？

關於退贓、退賠的時機與退贓的多少、主動還是被動等一直以來是被追訴人及其家屬，包括很多辯護人所困惑的問題，到底如何操作對當事人利益更能最大化是我們接下來需要討論的問題。由於是否退贓、退贓多少及何時退贓，涉及到被害人利益的修補和情感的撫慰，而且還直接影響對罪犯悔罪程度的評價及量刑適用，所以必須以退贓階段結合案件具體情況進行綜合分析，甚至考慮辦案人員性格和其他多方面因素的限定。對於犯罪事實發現以前的退贓、退賠導致當事人「刑事和解」的，不在本文所討論之內，此處僅討論法律框架下訴訟階段的各種情形：

（一）偵查階段的退贓退賠

當犯罪事實被公安機關發現，並開始對犯罪嫌疑人進行偵查時，如果該案件事實輕微，且有一些刑法上的從輕量刑情況，可通過積極主動的退贓、退賠獲得被害人及時諒解，從而爭取情節顯著輕微，不認為是犯罪，撤銷案件的最佳效果。如撤銷案件有難度是否可以考慮將此作為獲得被害人諒解，進而實現取保候審的效果，推動並成為偵查機關變更強制措施實現非羈押狀態的考量因素。

（二）審查起訴階段的退贓退賠

當被追訴人被移送審查起訴後，案件已經偵查終結，案件事實與證據基本確定，有罪形態基本形成，此時退贓、退賠在可以獲得人民檢察院的量刑建議書的確認，但最終量刑的幅度還是要經人民法院審判庭來確認的。故打出此招如不能換得變更強制措施，或結合其它證據免於起訴等情形的，效果將喪失很多。

（三）審判階段的退贓

首先，法院審判階段是被告人退贓、退賠的通常階段，此時退贓、退賠可以獲得法庭的直接認可，並在量刑中直接使用，。特別是涉及到上交國庫的退贓，對審判機關會更有衝擊力。其次，經過長期的訴訟期間的經過，各方都已很疲勞，特別是受害人最初的「以暴制暴、同態復仇」心態逐步談化，並趨於理性，同時各方對案件事實有了更加清晰的認識，責任的承擔都基本心中有數。因此，這時雙方當事人更能趨於理性的談判，更有利於化解民事賠償上的矛盾與認識，甚至有些不可諒解的矛盾，此時都有達成民事和解的空間。

綜上所述，我們在決定何時及如何退贓、退賠時，務必考慮更全面和周全一點，結合案件基本事實和證據情況、被害人及家屬情況、辦案機關及辦案人員情況、當地各種土政策等等，時時刻刻以現有法律法規作為判斷標尺來綜合衡量，最終實現被追訴人最大法律利益。

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