國土資源報數字報：行政案件中如何適用 法律、法規、規章？

　　解答人：林鴻潮，中國政法大學法治政府研究院副教授、碩士生導師、法學博士。

　　由於行政訴訟的特殊性，相比於一般來說僅以法律為依據的民事訴訟，法律適用問題更加複雜。規章以下的行政規範性文件，層級較低，不具有被直接適用的效力；再者，行政訴訟中包含著司法權和行政權之間的關係，司法機關對行政行為享有有限的司法審查權。依據《行政訴訟法》的有關規定：法律適用依據是法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，並可參照規章。

　　法律、法規的「依據」地位

　　《憲法》是一國的根本大法，因此先談《憲法》的適用問題。法院在審判中能否直接適用《憲法》？答案是否定的。儘管從廣義上說，《憲法》也是法律的一部分，但根據《憲法》自身的規定，《憲法》的解釋權和監督權屬於全國人大及其常委會，法院並不具有違憲審查權，不能以《憲法》條文斷案。但是，法院在適用法律時，若認為法律與《憲法》相衝突，可以層層上報到最高人民法院，由其送請全國人大常委會作出解釋。

　　法律指的是全國人大及其常委會制定的立法文件。在法律適用的規範體系中，法律的效力僅次於憲法，高於其他規範性文件，與之相抵觸的下級規範性文件無效。具體明確的法律規則是法院司法審查主要的基本適用依據。

　　行政法規是國務院制定的規範性文件。其效力地位僅次於憲法、法律，高於地方性法規、自治條例和單行條例，在全國範圍內具有普遍適用的效力。行政法規為何能夠成為行政審判的依據？從制定主體角度來講，行政法規的制定主體是國務院，國務院是最高國家權力機關的執行機關，是國家最高的行政機關，制定主體的重要地位決定了行政法規的地位；其次，行政法規的內容往往是憲法和法律的具體化，以行政法規為依據，有利於行政管理工作的有效進行；最後，國務院可以根據全國人大及其常委會的授權先行制定行政法規，就是我們所說的特別授權立法，這種類型的行政法規效力近似於法律，因此可以作為法律適用的依據。

　　地方性法規是省、自治區、直轄市以及較大的市的人民代表大會及其常委會制定的規範性文件，僅適用於審理本區域內發生的行政案件；經濟特區法規僅適用於經濟特區內發生的行政案件；而自治條例和單行條例適用於審理民族自治地方的行政案件。其中，經濟特區法規與民族自治地方的單行條例、自治條例可以根據法律的規定或根據有關授權對上位法作出某些變通規定，並在本區域內優先適用這些變通規定。

　　法律與法規是法院審理行政案件的依據。何謂「依據」？「依據」就是法院在審判時所必須遵循的、不得拒絕適用的根據。即法院在審理行政案件時，如果法律和法規已經對與該案件有關的某個問題作出了規定，就必須適用它。同時，其他任何不屬於法律、法規的規範性文件，都不得作為行政案件的審理依據。

　　規章的「參照」地位

　　行政規章包括部門規章和地方政府規章。前者是國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構制定的規範性法律文件。後者是省、自治區、直轄市、較大的市人民政府制定的規範性法律文件。它們在行政訴訟中的地位，是作為法院審理行政案件的參照。「參照」的地位自然與作為「依據」的法律、法規不同，「參照」一詞意味著法院對行政規章並不是無條件地適用，而是有其判斷選擇的餘地，法院可以對行政規章的內容加以審查鑒定。經審查鑒定認為內容合法的規章，法院自然必須適用；經審查鑒定認為不合法的規章，法院有權「靈活處理」，不予適用。但是，如果法院在審理行政案件的過程中，發現行政規章之間相互衝突，難以決定如何適用時，法院沒有選擇權，應當由最高法院送請國務院作出解釋或裁決。之所以規章在行政訴訟中的地位要低於法律與法規，不得不屈居「參照」的地位，原因有二：首先，規章的制定主體，即國務院部門與地方政府本身都有可能成為行政訴訟的被告，如果將規章的地位確立為「依據」，就有可能出現用被告制定的規範來審理被告的尷尬；其次，規章本身制定的質量，總體上不如法律與法規，越權制定規章，規章中出現違法條款，以及規章間相互衝突的現象嚴重存在，因此，法院對行政規章不應當無條件地適用。

　　對於行政機關制定、發布的效力低於規章的一般規範性文件，也就是我們所說的「紅頭文件」，其在法律適用中的地位自然低於行政規章。行政訴訟中，若原告認為行政行為所依據的規章以下的其他行政規範性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一併請求法院對該規範性文件進行審查。而即使原告在訴訟時沒有提出這種一併審查的請求，法院在法律適用的過程中也可以主動對此進行審查。法院經審查認為這些規範性文件不合法的，就不將其作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議。