非法吸收公眾存款罪疑難問題研究

【摘要】對非法吸收公眾存款罪。應結合金融信貸秩序的保護法益理解構成要件，「吸收資金並且承諾還本付息」與對象是否「特定」不是本罪的本質特徵；只有結合貨幣資本的經營才能把握存款的實質；具有吸收存款資格的金融機構可以成為行為主體；「擾亂金融秩序的」屬於結果屬性，應考慮存款的數額、範圍以及給存款人造成的損失等來判斷。不能將非法吸收公眾存款等同於非法集資，否則會造成本罪的擴張適用成為「口袋罪」。 【關鍵詞】非法吸收；公眾存款罪；非法集資；民間借貸 　非法吸收公眾存款罪是刑法第176條規定的犯罪，該罪行為破壞國家金融管理秩序，減少銀行儲源，加大國家宏觀調控難度，增大通貨膨脹壓力；任意提高存貸款利率，破壞國家制定的利率統一，造成不正當競爭，影響幣值穩定；非法經營的存貸款業務存在著高利率、高風險和缺乏有效約束和監管機制等特點，具有極大的欺騙性和財產損失風險；嚴重的會引發局部性金融風波和群體性事件，影響社會穩定。我國曆來加強金融監管，堅持依法從嚴懲處金融犯罪行為的方針，但是，由於金融管理制度存在某些不合理，民間金融體制建設滯後，融資渠道不暢，商業銀行少且缺乏有效競爭，從而為非法吸收公眾存款犯罪行為提供了現實土壤。現實中，中小企業特別是民營、鄉鎮企業貸款難，民間融資與合法借貸廣泛活躍地存在，與國家金融監管制度的緊張關係日益突顯。由於非法吸收公眾存款罪的罪狀較為簡單，以致司法實踐中出現定罪處罰擴大化的傾向，被認為是當今最高發的金融犯罪之一。針對本罪的不同學理解讀，必然會深刻地影響到我國金融監管制度、市場經濟活力與公民自由財產利益，有必要研究廓清認識。 　 一、非法吸收公眾存款罪構成要件的爭議問題 　 （一）行為主體：自然人或單位 　 行為主體既可以是自然人，也可以是單位。不具有吸收存款業務的自然人或金融機構當然可以成為本罪的行為主體，但具有吸收存款資格的金融機構能否成為本罪行為主體存在不同意見。否定說認為，有的金融機構如財務公司業務範圍僅限於成員單位的存款，而不能向社會公眾吸收存款，可以成立本罪。但對於商業銀行等有權向公眾吸收存款的金融機構，在吸收存款中有抬高利率等不正當行為的，不能按本罪處理。[1]另有學者認為，非法吸收公眾存款罪是一種法定犯，對犯罪構成的闡釋應當結合國家有關金融管理的法律、行政法規的規定進行，由於對有權吸收公眾存款的金融機構只規定了行政和經濟責任，而沒有規定刑事責任，所以應該對本罪的單位限制解釋為是指非金融單位和無權經營存款業務的金融機構。[2] 　 肯定說為我們所贊同。理由在於：其一，從法條規定來看，主體並不當然排除具有吸收公眾存款資格的金融機構。其二，從立法目的和實際情況來看，具有吸收存款資格的金融機構是也可能從事非法經營，破壞金融管理秩序，且經營不善會造成儲戶重大財產損失。一般認為，「非法吸收」公眾存款的表現形式有主體不合法與行為方式、內容不合法兩種，前者指行為主體不具有吸收存款的資格而實施吸收存款行為，這類主體包括私人錢莊、典當行等非法金融機構，以及供銷合作社、農村救災扶貧互助儲金會、財物結算中心、投資公司和基金會等；[3]後者指具有吸收存款資格的銀行或其他金融機構等合法主體採取違法方式吸收公眾存款，比如擅自提高利率方式等。其三，否定論者認為現行法律法規沒有對有吸收存款資格的金融機構規定刑事責任，與實際情況不符。2003年修訂的現行《商業銀行法》第74條規定，商業銀行有「違反規定提高或者降低利率以及採用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款的」情形，「構成犯罪的，依法追究刑事責任」；第78條規定「商業銀行有本法第73條至第77條規定情形的，對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員，應當給予紀律處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」其四，刑法具有最後手段性屬性，我們原則贊同刑法規定的法定犯，一般需該行為已被經濟或行政法提前規制，但這並不應絕對化。如果侵害特別嚴重就沒有必要抱守最後手段性，完全可以直接予以刑事規制，比如《刑法修正案（七）》增設的「出售、非法提供公民個人信息罪」、「非法獲取公民個人信息罪」（分別作為《刑法》第253條之一第1款和第2款）即是如此。 　 因此，具有吸收存款資格的金融機構完全可以成為本罪主體，否則不利於法益保護，對其他金融機構等市場主體也不公平。隨著對股份制銀行、民營或外資銀行等逐漸放開吸收存款的金融業務，也有必要對此類主體的侵犯法益嚴重的不正當競爭行為予以規制。具有吸收存款資格的金融機構所實施的非法吸收公眾存款行為的方式，既可以是擅自提高利率，也可以存款外的名義變相吸收。鑒於此類金融機構的設立往往具備嚴格的法定條件，經濟實力雄厚、賬目健全，存在一定的監督機制，因此對其入罪時可從嚴把握。 　 （二）行為對象：「公眾存款」 　 「公眾」範圍包括自然人和單位，關於公眾含義存在不同理解，影響到單位吸收內部成員存款是否可能成立本罪的認識分歧。一種觀點持不特定說（不特定且多數說）。認為所謂「公眾存款」，就是說存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數個人或者是特定的，如僅限本單位的人員等，不能認為是公眾存款。[4]另一種觀點持不特定或多數說。「公眾」是指多數人或者不特定人，對於非法吸收某一單位內部成員的存款的行為，應通過考察單位成員的數量、吸收方法等因素，判斷是否面向多數人或者不特定人吸收存款。[5]我們認為，三人及其以上為「眾」，公眾的本意是指行為對法益侵犯的範圍廣、程度重，可能具有實質違法性。「不特定」說明人員的延散性、不可控性和可波及範圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度，但在人數多且特定的情況下，如果否定其公眾特徵可能會不適當的排除對某些具有實質違法性行為的處罰。對於單位限於內部吸收資金，需結合具體案情中的存款性質和行為方式等考察，如果單位規模較大，向職工與家屬吸收存款的人數和數額較多，且符合其他構成要件的，可以認定構成本罪。 　 「存款」在金融學上是指存款人將資金存入銀行或其他金融機構，由銀行或其他金融機構向存款人支付利息，使其得到收益的一種經濟活動。作為行為對象的存款指的是資金，但對賒購農戶農副產品銷售，出具憑證，承諾獲得銷售款後以高於收購時農副產品市場價支付貨款，或根據農戶意願歸還實物的，司法實踐中有的認定為非法吸收公眾存款罪，[6]還得到了個別學理見解的正面回應，認為本罪的對象是存款並非實物，對吸收實物吸取資金並支付利息的，則應認定為變相吸收存款。[7]還有的認為，變相吸收公眾存款的行為，不是以「存款」的名義出現，因此需對其作實質性的理解，只要具備聚集資金和還本付息的特徵，就可以認為是「存款」。同時還認為，「存款」並不與實際用途掛鉤，立法宗旨在處罰未經有關機關批准擅自吸收公眾存款的行為，並不考慮行為人吸收存款後的用途，或者說行為人將吸收的資金用於生產經營還是進行投資，並非本罪所關注的問題。[8]我們認為，上述認識值得商榷。 　 首先，「變相吸收存款」指的是「吸收」方式的「變相」，而不是對象「存款」的「變相」。本罪的客觀行為是「非法吸收公眾存款」，廣義的「吸收」包括「狹義吸收」和「變相吸收」兩種情況，前者是以吸收公眾存款的名義，出具憑證；後者不具有這種形式特徵，但是在未經主管機關批准，面向社會公眾吸收存款，承諾在一定期限內還本付息上是相同的。[9]「變相吸收」的形式多種多樣，比如以「體外循環」方式以貸吸存，銀行或其他金融機構未在上級行規定的放貸規模內放貸，而以帳外吸收存款、帳外發放貸款的違規操作方法存貸；以從存款中先行扣除自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款；以先行給付實物或期約給付實物的手段非法吸收存款；以期許存款方對某動產、不動產的長期使用權非法招攬存款。[10]無論怎樣「變相」，對象始終是資金，將存款擴大理解包括實物，屬於類推解釋，違法了罪刑法定原則。 　 其次，還本付息雖然是存款的一個重要特徵，但不是存款的本質，更不能作為認定存款的根本標準。因為所有的借貸都要求還本付息，發行公司債券也要還本付息，並且符合「向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動」的標準，但它是受公司法、證券法保護的。金融業是專門經營貨幣、資本業務的，主要是存貸款業務也包括一些特定的投資業務，因而存款業務的實質，並非單純指金融機構對社會公眾資金的吸收，而在於用吸收的公眾資金進行貨幣、資本的經營。[11]同理，雖本罪構成要件沒有規定吸收存款的用途，但保護法益內含著從事貨幣資本的經營之用途，否則便會造成本罪的擴張適用。[12] 　 （三）「擾亂金融秩序」之理解 　 關於何謂「擾亂金融秩序」，存在行為屬性說與結果屬性說的不同理解。行為屬性說認為，「擾亂金融秩序」的表述是對行為性質的闡明，而不是作為構成要件的犯罪結果，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為本身即是擾亂金融秩序的行為。只要行為人向不特定的多數人開展非法的存款業務，且為後者知曉即構成既遂，無論其是否現實地吸納了存款。[13]還有的指出，只要未經批准非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，都違反了金融監管制度，都是對金融秩序的擾亂，不論金融機構的存款是否受到實際影響（如存款下降），公眾利益有無受到實際損失，都構成本罪。[14]結果屬性說認為，實施非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，造成擾亂金融秩序的危害結果才構成犯罪，未造成該危害結果的，不能認定為構成犯罪，應以一般違法行為予以行政處罰。擾亂金融秩序具體包括兩方面的內容：減少國家儲源，加劇銀行資金緊張；因非法吸收公眾存款而造成公眾財產利益受到損害，以致造成金融秩序的混亂。[15]還有的指出，只有當行為人非法吸收公眾存款，用於進行貨幣資本的經營時（如發放貸款），才能認定為擾亂金融秩序。[16] 　 我們贊同結果屬性說。理由是：其一，從法律條文內部結構來看，「擾亂金融秩序的」作為第一檔法定刑適用條件，與第二檔法定刑適用條件「數額巨大或者有其他嚴重情節的」對應的，而「數額巨大或者有其他嚴重情節的」顯然屬於結果的範疇。如是，則前者「擾亂金融秩序的」無疑也應該屬於結果範疇。其二，從法律條文章節體系來看，本罪隸屬於刑法分則第三章第四節「破壞金融管理秩序罪」，標題已經明示了該節所有犯罪的行為性質，如果說本罪條文中「擾亂金融秩序的」表達的仍是行為性質，則實為無謂的重複。其三，結合社會危害性與法定刑來看，本罪在該節中以及與其他非法集資型犯罪相比都相對較低，將「擾亂金融秩序的」理解為結果，並以此限定犯罪的成立，與此情狀相匹配。最後，如將「擾亂金融秩序的」理解為行為屬性，本罪屬於行為犯，那麼按照通說的理解，行為人只要著手實施了非法吸收存款的行為犯罪就成立，吸收存款行為實施完成即告既遂。但是我國司法解釋明確要求，本罪的定罪處罰應考慮存款的數額、範圍以及給存款人造成的損失，並且作了具體量化規定，[17]可見最高司法機關是持結果屬性說的。 　 既然「擾亂金融秩序的」是本罪的構成要件結果，如果沒有發生該結果，犯罪是否不能成立？這應結合本罪要保護的「金融秩序」法益本身來考察。根據司法解釋，行為人非法吸收公眾存款數額或範圍達到一定程度，就可以認定行為已經違反了國家金融監管秩序，有損合法金融機構的正常融資，影響到國家的幣值穩定與宏觀調控，進而可以認定為擾亂了金融秩序。至於非法吸收到的存款是否已實際投入到貨幣資本經營的用途當中，甚至導致公眾存款遭受了實際的財產損失結果等，並不是犯罪成立的必要條件，只作為量刑情節考慮。行為人雖然已經實施了吸收存款行為，卻沒有實際吸納到司法解釋規定成立犯罪標準數額存款的，沒有刑事處罰的必要性，不應以犯罪論處。 　 二、非法吸收公眾存款罪的罪與非罪 　 （一）本罪與民間借貸行為的關係 　 民間借貸是與銀行借貸相對應的概念，指非銀行或其他金融機構之間的資金融通形式，現實生活中在個人或單位之間是非常普遍的。1991年7月2日最高人民法院通過《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：「公民之間的借貸糾紛、公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。……民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度的，超過部分不予支持」;1999年2月9日最高人民法院發布《關於如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批複》規定：「公民與非金融企業之間的借貸屬於民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效」；1999年3月15日全國人大常委會通過《合同法》第196條規定「借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同」，第211條規定「自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定」。由此可見，民間借貸也可能存在「吸收他人資金，出具憑證，並且承諾在一定期限內還本付息」的特徵，但它不需要批准，只要符合法律規定的形式特徵（比如利率規定）就是合法的自治行為。 　 轟動一時的「孫大午案」[18]曾引起媒體、經濟學和法學等各界廣泛爭論，該案促使人們關注國內民營企業的發展環境和中國的金融管理制度等，在刑事層面上涉及合法民間借貸與非法吸收公眾存款罪的關係問題。有論者認為兩者的根本區別是，本罪借貸範圍具有不特定的公眾性。[19]但是否「特定」本身是比較模糊的，親屬可以肯定是特定關係，沾親帶故、鄰里同鄉、同事朋友等是否特定，或者完全不相干的人才算不特定？該標準無法操作，不解決實際問題。有的則指出，非法吸收公眾存款犯罪是指未經批准，通過還本付息，吸收公眾資金用以從事資本及貨幣經營的行為，而民間借貸則是公民及其他組織出於生產、生活的需要在國家允許的利率範圍內向他人借貸，兩者主要是吸收資金的目的不同。[20]我們贊同這種說法，從國家允許民間借貸（事實上也不可能禁止）可知，法律禁止非法吸收公眾存款，並非禁止個人或單位吸收資金，而是禁止他們未經批准從事金融業務，像金融機構那樣用所吸收的資金去放貸，從事資本和貨幣經營。只有從資本貨幣經營的意義上去理解存款，才能清楚民間借貸與銀行吸收存款的區別，找到民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。非法吸收公眾存款犯罪行為是作為一項金融業務定位的，對於公司、企業或個人之間為解決生活困難或開展生產經營活動，而發生的民間融資行為，即使未經批准可能會涉及違反有關的金融行政法規，[21]但只要不是從事金融信貸業務，就不會侵犯到非法吸收公眾存款罪的保護法益，「孫大午案」的判決定性值得商榷。 　 （二）本罪與委託理財行為的關係 　 委託理財不是嚴格意義上的法律概念，而是證券金融行業的習慣用語。目前我國金融市場上的理財行為，主要有基金管理公司所從事的委託資產管理業務、證券公司所從事的客戶資產管理業務、信託投資公司所從事的資金信託管理業務，此外期貨管理公司、企業財物公司、資產管理公司等也會涉及理財業務。1999年國務院《金融違法行為處罰辦法》第28條規定「信託投資公司不得以辦理委託、信託業務的名義吸收存款、發放貸款」，構成非法吸收公眾存款罪或者其他罪的，依法追究刑事責任。2004年2月1日起施行的中國證監會《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》第41條規定，證券公司從事客戶資產管理業務，不得有「向客戶作出保證其資產本金不受損失或者取得最低收益的承諾」的行為，第42條規定「不得將集合資產管理計劃資產用於資金拆借、貸款、抵押融資或者對外擔保等用途」，第43條規定「應當在資產管理合同中明確規定，由客戶自行承擔投資風險。」從上述規定來看，委託理財中證券公司和客戶的關係本質上屬於信託關係，信託與存款的區別主要在於：存款轉移所有權，存款人只享有請求銀行還本付息的債權，信託財產則具有獨立性，在受託人死亡或者解散、撤銷、宣告破產時，信託財產不能作為遺產或者清算財產；存款人對存款的使用不具有任何控制權，而信託財產必須按照委託人的指示使用，對於使用不當的，委託人可以請求法院撤銷。因此，受理之財不能等同於存款，委託理財行為在性質上有別於吸收存款行為。但是如果受委託理財主體對客戶存在還本付息、保底收益的承諾與協議，就失去了委託理財的本來含義，變成了非法吸收公眾資金的行為。當前我國資本市場發生的委託理財案件、[22]很多就是受委託理財行為主體打著「委託理財」的旗號，變相非法吸收公眾資金的，如果吸收資金是投入貨幣資本經營，就可能構成非法吸收公眾存款罪。 　 需要注意的是，非法吸收公眾存款罪在上世紀九十年代中期立法之時，我國金融業尚不發達，主要局限於銀行業，其他機構或個人非法吸收公眾存款從事信貸業務，無疑會擾亂金融管理秩序，如今經濟發展，金融業逐步成熟繁榮，產生了證券、信託、期貨等金融機構和金融業務活動。隨著我國金融業將來由嚴格實行分業經營體制（即銀行、證券、保險和信託分業經營）向混業經營發展的趨勢，金融產品不斷創新，貨幣資本經營也超越了單純的放貸，而包括了其他的金融投資活動，理應受到本罪的規制。曾經震動全國的「德隆系」案[23]反映的突出問題是證券機構內部運行和監管機制等，在刑事層面上涉及委託理財行為與非法吸收公眾存款罪的關係問題。該案中行為人採取承諾保底和固定收益率的方式，向社會公眾吸收巨額資金，從事購買股票、國債和其他投資業務，應該以本罪論處。 　 （三）本罪與以存代借行為的關係 　 由於受宏觀調控政策的影響，金融機構對吸儲數量與信貸規模都有一定的指標限制，為了能夠多吸收一些存款，許多金融機構出台了「以貸引存」、「以貸穩存」的政策，即當借款人向金融機構申請貸款時，告知借款人幫其引資攬儲，並將所引資金貸給借款人使用。為能夠獲得金融機構貸款，借款人往往會以高息向社會公眾攬儲，並以儲戶的名義將所攬資金存入金融機構，金融機構給儲戶開出符合國家規定利率的存單，然後將所攬存款按正規貸款程序貸給借款人。儲戶所得超出國家規定利率部分的高息，往往由借款人承擔或先行給付。如此金融機構提高了自身存款數量，而借款人也達到了貸款目的。 　 對於行為人為金融機構高息攬儲「以存代借」行為的性質，存在不同的處理意見：有的認為行為人只是勸儲，吸收存款的仍是金融機構，而且各項存貸款手續齊備，不宜認定為犯罪；有的則認為行為人是與金融機構商量實施的，該行為與金融機構的吸儲行為密不可分，不論高息是由銀行還是行為人支付，均認為是非法吸收公眾存款罪的共犯，至於是否將存款作為貸款的條件或擔保並不影響定罪，僅作為量刑情節予以考慮；[24]還有的主張分情形處理，一般性的拉存求貸者，是有資金場所、正當業務和經營範圍的從事經濟活動的公司、企業等，因一時短款而偶爾實施此類行為者宜以經濟違法論處，可以科處高額經濟罰款或者勒令歇業整頓，但對其中少數一貫以此手法聚斂資財，長期嚴重危害資金市場的黑公司或不法企業及其法定代表人、直接責任人員等，以非法吸收公眾存款罪幫助犯依法追究刑事責任。[25] 　 我們認為，一般的企業或個人實施的以存代借行為，從主體地位、存款處分權和動機來源等考慮，是屬於幫助有吸收存款資格的金融機構，採取的擅自提高利率的變相吸收存款行為，通常來說行為人是有違法性認識的，如果依據司法解釋規定的存款數額、範圍以及給存款人造成的損失，金融機構成立非法吸收公眾存款罪，那麼企業或個人當然應成立本罪的共犯。可以綜合考量各種情況檢察機關不予起訴，或者審判機關根據幫助犯「應當從輕、減輕處罰或者免除處罰」原則予以從寬處罰。 　 三、非法吸收公眾存款罪與相關犯罪的界限 　 （一）與集資詐騙罪的界限 　 集資詐騙罪是指以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。詐騙方法是指行為人採取虛構資金用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，或者其他騙取集資款的手段，非法集資是指單位或個人未經有關機關批准，向社會公眾募集資金的行為，[26]非法集資數額較大的才成立本罪。有論者認為，非法吸收公眾存款罪的實質就是非法集資，既不是非法佔有，亦非僅僅出於信貸目的，更多的是出於擴大其生產、經營規模之目的。把握了這一點，便有助於理解變相吸收存款的行為，以及本罪與擅自發行股票、公司、企業債券罪之間普通法條與特殊法條的關係。[27]該觀點暫且可以其主張的主觀目的差異將非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪區分開來，同時也可能把非佔有目的之非法集資行為都認定為非法吸收公眾存款罪，導致本罪成為金融領域的「口袋罪」，因而值得商榷。 　 判斷行為是否構成犯罪以及區分犯罪之間的界限，必須依據罪刑法定原則。我國允許合法的民間借貸，同時禁止各種非法的集資行為。1998年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定：「本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資……」；1999年1月27日中國人民銀行《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》第1條規定：「非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批准，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，並承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。它具有如下特點：（一）未經有關部門依法批准，包括沒有批准許可權的部門批准的集資以及有審批許可權的部門超越許可權批准的集資；（二）承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質。」根據上述司法解釋、行政法規和部門規章，非法集資是非法金融業務活動，範圍寬泛、形式和特點多樣，行為包括非法吸收公眾存款、集資詐騙、擅自發行股票、公司企業債券等，它們都具有籌集公眾資金、破壞金融管理秩序的一面。非法吸收公眾存款可以說是非法集資行為的表現形式之一，是為從事貨幣資本經營而吸收公眾存款行為，包括以存款名義出具憑證承諾還本付息的吸收行為，以及各種與其性質相同的變相吸收行為。從金融學角度看，商業銀行或其他金融機構必須經過特許才能設立和吸收存款，這種制度設計根源於金融業務的特殊性，多數民間非法集資是集資人自己使用資金，類似於直接融資模式，將所有非法集資活動都定性為非法吸收公眾存款，實際上是以本應由金融機構的間接融資方式統領了非法集資行為，[28]因此，將非法吸收存款等同於非法集資顯然是不妥當的，由此而得出的相關罪間關係與界限的結論大可質疑了。 　 雖然廣泛存在的非法集資行為破壞了金融管理秩序，但是已有經濟、行政法規予以規制的情況下，立法對非法集資行為的犯罪化是有選擇的。刑法只是對以特定方式實施且法益侵犯嚴重的行為予以類型化入罪，除了非法吸收公眾存款罪，還規定了擅自發行股票、公司、企業債券罪和集資詐騙罪等，[29]除此之外的非法集資行為即使危害結果再嚴重，也只能以經濟、行政措施處罰，這是罪刑法定主義的要求。[30]從主觀內容和行為性質分析，集資詐騙罪的行為人具有非法佔有他人財產的目的，屬於詐騙犯罪在金融領域的特殊類型，於是罪狀明示「非法集資」，以便對佔有型非法集資犯罪行為進行全面的規制，而本罪與擅自發行股票、公司、企業債券罪的行為人都沒有非法佔有目的，行為人通過吸收存款或發放債券等方式，將出資人的物權轉化為真實的債權或股權，承認並且具有履行債務（還本付息）或給以回報的意思，因此規定了不同的客觀構成要件加以區別。關於非法佔有目的的認定，不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果進行推定，行為人將大部分資金用於投資或生產經營活動，而將少量資金用於個人消費或揮霍的也不宜認定具有該目的。正如有學者指出的，非法吸收公眾存款罪在客觀上也具有集資性質（把不特定人手中的資金集中到一處），但只是通過合理經營牟取息差，主觀上打算歸還，客觀上也有能力歸還吸收的存款，在合理的金融風險範圍內，即使不能歸還部分資金，仍屬於非法吸收公眾存款的性質，[31]不是集資詐騙。 　 （二）與擅自發行股票、公司、企業債券罪的界限 　 擅自發行股票、公司、企業債券罪是指未經國家主管部門批准，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。公開發行股票、公司、企業債券行為的合法性，要符合法律、行政法規規定的條件，並報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核准，除此以外的都是擅自發行行為，可能構成本罪。非法吸收公眾存款罪與擅自發行股票、公司、企業債券罪在保護法益與客觀行為上存在明顯差異，前者「非法」是指違行為人吸收存款的行為違反了《商業銀行法》等金融管理法律、法規的禁止性規定，我國負責對銀行業金融機構及其業務活動監督管理工作的主管機關是銀監會，行為人客觀上實施了為從事貨幣資本經營而非法吸收公眾資金的行為，危害了銀行業的正常吸儲信貸活動和國家對金融信貸的監管秩序；後者主要違反的是《公司法》、《證券法》等法律法規，主管機關是證監會，客觀上實施了未經批准擅自發行股票、債券的特定行為，既可能是均不具備發行條件和未得到有關主管部門批准，也可能只具備其中之一，從而危害國家對證券市場的監管秩序以及投資者、債權人的合法權益。一般情況下，單位或個人實施數行為分別構成兩罪的，應數罪併罰。如果擅自發行債券籌集資金不是投入生產經營活動，而是為了從事放貸等貨幣經營的，兩罪就存在競合，因為擅自發行債券既是擅自發行股票、公司、企業債券罪的客觀行為，同時也符合非法吸收公眾存款罪的變相吸收方式。對此應根據實際情況分別處理：行為人只是籌集到資金但尚未放貸的，由於只有一個行為，應按想像競合犯原則處理，由於非法吸收公眾存款罪的法定刑相對較重，應按該罪定罪處罰；行為人籌集到資金並已實施放貸行為的，放貸行為超出了擅自發行股票、公司、企業債券罪的評價範圍，但符合非法吸收公眾存款罪，應數罪併罰。 【注釋】 [1]參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（上），中國方正出版社2010年第4版，第456頁。 [2]參見李希慧：《論非法吸收公眾存款罪的幾個問題》，載《中國刑事法雜誌》2001年第4期。 [3]1998年7月29日中國人民銀行發布《整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業務實施方案》規定，供銷合作社等機構不得辦理或變相辦理存貸款業務或其他金融業務，責令限期整頓。1999年2月20日國務院發布實施《金融違法行為處罰辦法》第27條規定，財務公司不得吸收非集團成員單位存款，構成非法吸收公眾存款罪或者其他罪的，依法追究刑事責任。 [4]參見郎勝主編：《＜關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定＞的講話》，法律出版社1995年版，第35頁。 [5]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第584頁。 [6]參見劉芳主編：《刑事案例訴辯審評—破壞金融管理秩序罪》，中國檢察出版社2005年版，第76 -80頁。 [7]參見前注[1]，王作富主編書，第457頁。 [8]參見劉憲權：《金融犯罪刑法理論與實踐》，北京大學出版社2008年版，第242頁。 [9]見1998年7月13日國務院發布實施《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定。 [10]參見屈學武：《非法吸收存款罪探析》，載《現代法學》1996年第5期。 [11]參見曾憲文：《認定「非法吸存」：刑法須兼顧商權保護》，載《檢察日報》2007年7月26日第3版。 [12]有論者對近年來司法實踐的這一傾向進行了嚴肅批判：許多個案不考慮集資是以放款為目的還是為解決企業自身發展需求，不考慮是否存取自由、是否造成損害後果、是否具有侵佔或詐騙的故意等特徵，完全抹煞該罪與合法的民間借貸，抹煞商業銀行業務與民間融資行為的差別，把集資詐騙罪和擅自發行公司債券罪等非法借貸行為也認定為本罪，這與加入世貿後打破金融壟斷、鼓勵金融市場競爭、民間金融逐步合法化的趨勢是背道而馳的。參見鄭俠：《非法吸收公眾存款罪與民間融資》，載《特區經濟》2008年第5期。 [13]參見張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第199頁。 [14]參見前注[1]，王作富主編書，第457頁。 [15]參見舒慧明主編：《中國金融刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第246頁；劉建：《金融刑法學》，中國人民公安大學出版社2008年版，第330頁。 [16]參見前注[5]，張明楷書，第584-585頁。 [17]2001年4月18日最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》第24條規定：「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：(1)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的；(2)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；(3)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的。」該規定與2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的定罪處罰規定相一致。 [18]河北大午農牧集團有限公司位於河北省保定市徐水縣，是一家大型民營企業，孫大午任董事長。徐水縣法院審理查明，大午公司未經中國人民銀行批准，經孫大午決策，招收代辦員，設立代辦點，於2000年1月至2003年5月間，以高於銀行同期存款利率、承諾不交利息稅等方式，出具名為「借款憑證」或「借據」實為存單的制式憑證，向社會公眾變相吸收存款1627單，共計1308萬餘元，涉及611人。判處被告人孫大午有期徒刑3年，緩刑4年，個人、公司被判處罰金。參見李俊義、丁力辛：《大午集團擾亂金融秩序被追究刑事責任》，載《新華每日電訊》2003年11月1日第2版。 [19]參見趙秉志、萬雲峰：《非法吸收公眾存款罪探討》，載《人民司法》2004年第2期。 [20]參見周澤：《對孫大午「非法集資」案的刑法學思考》，載《中國律師》2003年第11期。 [21]我國現今的金融管理體制在嚴的方面更加突出，存在脫離社會發展現實需求的情況，比如1999年2月9日的《批複》規定企業實施的下列行為，意思表示應當認定無效：以借貸名義向職工非法集資；以借貸名義向社會集資；以借貸名義向社會公眾發放貸款；其他違反法律、行政法規的行為。該規定過於僵硬和武斷，比如單位修建宿舍樓因工程款緊張，由特定職工提前認購和預支部分購房款，專款專用的行為，完全是有益的福利行為。雖然有必要加強財務監督，但定性為非法行為顯然並不適當。 [22]這類案件一般具有以下特點：接受委託理財的主體均打著「委託理財」旗號吸收資金，承諾一定期限內還本付息或給以保底收益，一般是年利12-15％，有時高達22％；委託人大多數是自然人和上市公司，也包括其他機構如非上市企業或事業單位；委託理財手法主要有國債委託理財、委託理財和三方監管協議三種，一般情況下採取子母合同形式，即與客戶簽訂的正式合同中不體現任何承諾保底收益的文字以規避監管，另在補充協議中寫明；合同名稱五花八門，有委託理財、資產管理、委託投資、合作投資、委託資產管理、信息諮詢服務協議、國債託管協議等。參見顧肖榮等：《當前金融犯罪新問題研究》，黑龍江人民出版社2008年版，第169-170頁。 [23]德隆集團總部位於上海浦東新區，德隆系主要企業近30家，投資範圍遍及全國23個省市。法院審理後認為，2000年底為應付金新信託的委託理財兌付危機，張業光、唐萬新等高層決策，從2001年6月至2004年8月，由上海友聯指使和操縱金新信託、德恆證券、恆信證券、伊斯蘭信託、中富證券、大江國投等單位，與社會公眾簽訂委託投資協議及補充協議3.2萬餘份，採取承諾保底和固定收益率的方式，向社會不特定對象變相吸收公眾存款437億餘元人民幣，未兌付資金餘額為167億餘元，構成非法吸收公眾存款罪。經過系列審判，判處被告人張、唐等有期徒刑並處罰金，有關德隆系企業最高達50億元罰金。參見梁曉亮、齊蘇：《德隆系主犯張業光被判處4年徒刑》，載《中國證券報》2007年2月16日第A2版。 [24]參見絳錦溫：《論非法吸收公眾存款罪中的幾個問題》，載《法律適用》2001年第12期。 [25]參見前注[10]，屈學武文。 [26]見1996年12月24日最高人民法院《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第3條規定。 [27]參見馮亞東、劉鳳科：《非法吸收公眾存款罪的本質及立法失誤》，載《人民檢察》2001年第7期。 [28]參見彭冰：《非法集資活動規制研究》，載《中國法學》2008年第4期。 [29]有觀點認為還包括欺詐發行股票、公司、企業債券罪，但對此有爭議。 [30]有論者建議將非法吸收公眾存款罪分立為兩個罪，即非法吸收公眾存款罪和非法集資罪，前者專門規制金融機構，後者規制非金融機構或個人（參見前注[19]，趙秉志、萬雲峰文）。針對法益侵犯嚴重的非法集資行為，增設非法集資罪予以規制，作為一種立法論是可以考慮的。但是將本罪「分立」以及新增罪與本罪規制「不同主體」的說法，似乎也同樣誤解了非法吸收公眾存款行為的實質。 [31]參見謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》，中國人民大學出版社2008年版，第127頁。 作者 謝望原 張開駿 【作者單位】中國人民大學 【文章來源】《法學評論》2011年第6期
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